TAR Lazio (RM) Sez. II-quater, n. 13014 del 16 dicembre 2021
Elettrosmog.Infrastrutture di telefonia e fascia di rispetto cimiteriale

Il vincolo inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale non giustifica il diniego di installarvi infrastrutture di telefonia mobile, a meno che sull’area non gravi vincolo paesistico culturale o non sussistano particolari situazione che le precludano per esigenze di salubrità/sicurezza

Pubblicato il 16/12/2021

N. 13014/2021 REG.PROV.COLL.

N. 08955/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8955 del 2008, proposto da
Soc Ericsson Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400;

contro

Comune di Ardea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Benedetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza della Balduina, 44;

per l'annullamento

prot. n. 0025997/2008 ordine e diffida di inizio e/o immediata sospensione lavori di installazione di srb per telefonia mobile cellulare - risarcimento danni - ()


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ardea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2021 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


La società ricorrente premette di aver presentato in data 23.11.2007 al Comune di Ardea un’istanza volta all'installazione in via Banditella Sopra di una s.r.b. per telefonia mobile con tecnologia UMTS destinata al gestore Wind; l’istanza è stata acquisita al n.49483 di protocollo, pratica n.78/2007, sicché si era formato il silenzio-assenso ai sensi dell'art. 87, comma 9, D.Lqs. n. 259/2003 in quanto l’Amministrazione non si era pronunciata nei successivi novanta giorni.

La predetta aveva già impugnato un precedente atto soprassessorio del Comune, che nonostante il perfezionamento del predetto titolo, aveva disposto la sospensione sine die dei lavori con nota 24.01.2008, sospesa da ordinanza cautelare di questo Tribunale confermata dal Consiglio di Stato.

Con il ricorso in esame impugna il provvedimento del 30.05.2008, prot. n. 0025997/2008 con cui il Comune ha nuovamente ordinato l'immediata sospensione dei lavori relativi al fine di ostacolare comunque l’installazione dell'impianto di telefonia mobile, adducendo, questa volta, il pretestuoso motivo dell’inidoneità dell’area prescelta, in quanto assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluto in quanto ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Eccesso di potere. Illegittimità derivata dal precedente provvedimento 24 gennaio 2008, prot. n.4148 – la cui efficacia era stata sospesa dalle pronunce cautelari soprarichiamate – rispetto alla quale l’atto impugnato è meramente consequenziale.

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 90, D.Lgs. n.259/2003; dell'art.338, R.D. n.1265/1934 e dell'art.57, D.P.R. n. 285/1990; eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento; per violazione dei principi in materia di autotutela e per difetto di motivazione.

L’Amministrazione non ha tenuto conto che il D.Lgs. n.259/2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche ha considerato “attività di preminente interesse generale” le comunicazioni in parola e "opere di pubblica utilità" le infrastrutture a tal fine necessaire in quanto volte a soddisfare un preminente interesse pubblico, sicché la loro installazione deve ritenersi “in generale consentita sull'intero territorio comunale in modo da poter realizzare una uniforme copertura di tutta l'area comunale interessata".

3) Violazione e/o falsa applicazione dell'art.338, R.D. n.1265/1934 e dell'art.57, D.P.R. n.285/1990; eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento; per violazione dei principi in materia di autotutela e per difetto di motivazione.

Per i suddetti motivi la realizzazione di tali impianti deve ritenersi consentita anche nella fascia di rispetto cimiteriale, tanto più che il novellato art. 338 del R.D. n.1265/1934, recante il testo unico delle leggi sanitarie, a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 28, legge n.166/2002 consente di derogare al predetto vincolo nei caso in cui sia necessario "per dare esecuzione ad un'opera pubblica”; quindi, incluse le infrastrutture per la telefonia mobile che ai sensi dell'art.86 comma 3, D.Lgs. n.259/2003, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16 comma 7, D.P.R. n.380/2001 e sono compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti.

3) Eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento

Se anche il vincolo cimiteriale si potesse ritenere ostativo alla collocazione di una stazione radio base, il Comune sarebbe incorso in eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento, dato che nell’area interessata dall’intervento progettato (nell’arco di dieci metri), è sito un impianto di altro gestore; sicché non vi è ragione per precludere tale possibilità alla ricorrente.

4) Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di autotutela e per difetto di motivazione. Violazione dei principi di proporzionalità e di imparzialità.

Sull’istanza si è già formato il silenzio assenso sicché il Comune, se intende intervenire per rimuoverlo, deve disporne l'annullamento d'ufficio in autotutela, dimostrando non solo l’esistenza di un vizio di legittimità, quale il mancato conseguimento del nulla osta paesaggistico, ma anche l’interesse pubblico concreto e attuale perseguito con il provvedimento di secondo grado, contemperandolo con l’opposto interesse del destinatario, nel rispetto del principio di proporzionalità; quest’ultimo invece è stato violato, date le conseguenze sproporzionate che l’atto comporta per la ricorrente (costi per la ricerca del sito, la locazione dello stesso, la progettazione della s.r.b etc.) sbilanciati rispetto ai vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico (peraltro coincidente dato che si tratta di realizzare impianti che soddisfano l’esigenza di connettività).

Chiede pertanto l’annullamento dell’atto impugnato nonché il risarcimento del danno causato dall’illegittimo operato dell’Amministrazione che ha ritardato la realizzazione dell’impianto e l’attivazione del servizio secondo la copertura territoriale prescritta dalla licenza con comminatoria di sanzioni; chiede a tale fine, in sede cautelare, l’imposizione al Comune di una cauzione di almeno 200 milioni di Euro, comprensivo dei costi dell'impianto e della sua installazione, oltre che del mancato utile di impresa; eventualmente anche dettando criteri ai sensi dell’art. 35 Dlgs. 80/1998.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato con memoria scritta a difesa del proprio operato, eccependo il difetto di legittimazione attiva della ricorrente ed il difetto di interesse a ricorrere, dato che la licenza è stata rilasciata a favore del gestore; eccependo l’inammissibilità per mancata evocazione in giudizio dei controinteressati, da individuarsi nei funzionari responsabili che hanno adottato gli atti impugnati e che potrebbero essere coinvolti nell’azione risarcitoria (TAR Friuli 388/2006); nel merito nega che vi sia rapporto di presupposizione/consequenzialità con l’atto impugnato con il precedente gravame sicché sarebbe inconfigurabile il vizio di illegittimità derivata; sostiene che il silenzio assenso non si sarebbe potuto formare dato che l’area di intervento è assoggettata a vincolo di inedificabilità in quanto insiste nella fascia cimiteriale, posta a rispetto della pietà dei defunti e non solo dell’igiene; sarebbe perciò evidente l’interesse pubblico perseguito e la sua prevalenza rispetto a quello privato sarebbe sancita direttamente dal legislatore; il vincolo così fissato è derogabile solo nel caso di vere e proprie opere pubbliche volte a soddisfare interessi generali; la domanda risarcitoria è generica e difetta di allegazione e prova e comunque inammissibile il quanto semmai è in capo a Wind che il danno si sarebbe prodotto.

Con ordinanza n.5213/2018 è stata accolta l’istanza cautelare.

In data 17.3.2016 è stata presentata l’istanza di fissazione d’udienza a firma congiunta, ai sensi dell’art. 82 CPA, a seguito di avviso di perenzione quinquennale.

Alla camera di consiglio organizzativa ex art. 71 bis CPA tenutasi il 1.6.2021 la ricorrente ha confermato l’interesse alla decisione ed è stata fissata l’udienza pubblica del 26.10.21 per la trattazione della causa.

In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato memorie conclusionali, di replica, controreplica.

All’udienza pubblica del 26.10.201 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Va in via preliminare disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e di interesse della ricorrente.

Innanzitutto è la ricorrente che ha chiesto l’autorizzazione e con essa il Comune ha fino ad oggi interloquito senza formulare rilievi in merito alla titolarità della posizione legittimante; d’altronde la EricsSon effettua i lavori in contestazione, in virtù di contratto d’appalto con il soggetto gestore, nello svolgimento della propria attività d’impresa, a fine lucrativo; l’atto impugnato procura alla ricorrente una lesione diretta, concreta, attuale e personale in quanto le preclude l’esercizio dell’attività di impresa di cui è titolare.

Va del pari disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio dei funzionari responsabili dell’adozione dell’atto impugnato.

Il loro coinvolgimento nell’azione risarcitoria è del tutto eventuale e, in caso di condanna, la sede per difendere il proprio operato è quella del giudizio di responsabilità per danno erariale davanti alla Corte dei Conti, nel caso in cui l’azione di regresso sia promossa dall’Amministrazione.

Ancora in via preliminare va precisato che l’atto impugnato presenta un duplice contenuto, essendo costituito da un’ordinanza di sospensione lavori, provvedimento cautelare volto a inibire la prosecuzione di un’attività che si reputa illegittima, e da una comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio del silenzio assenso, come si evince dall’assegnazione di un termine per la presentazione di osservazioni e dalla comunicazione del funzionario incaricato dell’istruttoria a cui rivolgersi. Pertanto il quarto motivo è inammissibile per difetto di attualità lesiva dell’atto impugnato dato che il formale provvedimento di annullamento in autotutela del titolo edilizio non è stato ancora adottato.

Tanto precisato si passa ad esaminare il merito del ricorso proposto avverso l’ordinanza di sospensione lavori.

Il ricorso risulta fondato sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il secondo mezzo di gravame.

La giurisprudenza in materia ha chiarito che se, da un lato, l'assentibilità dell'intervento di cui si discute non è preclusa dall'assenza di una disciplina locale volta ad individuare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti ed a minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, in quanto infrastrutture facenti parte di una rete unica nazionale e qualificate come opere di urbanizzazione primaria dall'art. 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni, dall’altro lato esse non sono collocabili in zone di rispetto o comunque in aree soggette a vincolo di inedificabilità assoluta, ossia interdette anche per le opere di urbanizzazione. l'intervento edilizio di cui trattasi non poteva che restare soggetto - sotto il profilo urbanistico - ai principi di carattere generale, che vedono tralicci ed antenne valutabili come strutture edilizie, soggette a permesso di costruire (ora assenso autorizzativo, assorbente rispetto a tale permesso) e dunque, deve ritenersi, non collocabili in zone di rispetto, o comunque soggette a vincolo di inedificabilità assoluta, pur dovendosi considerare tali manufatti - in quanto parte di una rete di infrastrutture e qualificate come opere di urbanizzazione primaria, nonché in quanto impianti tecnologici e volumi tecnici - compatibili con qualsiasi destinazione di P.R.G. delle aree interessate e non soggetti in linea di massima (salvo disposizioni peculiari) ai limiti di altezza e cubatura delle costruzioni circostanti (Consiglio di Stato sez. VI, n. 2055/2010; Cons. St., sez. VI, 29.5.2006, n. 3243, 7.6.2006, n. 3425 e 1767 del 21.4.2008).

In tale ottica è stato ritenuto che il vincolo inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale non giustifica il diniego di installarvi infrastrutture di telefonia mobile, a meno che sull’area non gravi vincolo paesistico culturale o non sussistano particolari situazione che le precludano per esigenze di salubrità/sicurezza.

In particolare, è stato precisato che non si tratta di strutture cui non si applicano i vincoli previsti per edifici (Consiglio di Stato sez. VI, n. 5257/15 e 5837/14; TAR, sez. II quater n. 2964/17 e II bis n. 4367/07). L'assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria “implica che le medesime non siano avulse dall'insediamento abitativo, ma debbano porsi al servizio dello stesso” (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3594).

Con specifico riferimento al vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto cimiteriale si ritiene non applicabile alla costruzione di stazioni radio base (Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 febbraio 2010, n. 877), essendo la normativa in materia ispirata ad indubbio favor per le imprese operanti nel settore delle comunicazioni elettroniche, sicché si deve ritenere eccezionalmente preclusa l’installazione in determinate aree, gravate da vincoli di inedificabilità assoluta in cui sia esclusa qualunque attività di trasformazione del territorio, inclusa la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 894); in tali casi serve la dimostrazione da parte della società interessata dell'esistenza di ragioni tecniche impeditive « in modo assoluto » di qualsiasi localizzazione alternativa; ciò può comportare la convocazione di una conferenza di servizi al fine di bilanciare gli interessi pubblici e privati confliggenti.

Nel caso in esame, appunto, non sono stati addotti motivi atti a dimostrare che, nello specifico caso in esame, l’installazione dell’impianto nell’area in parola sia incompatibile con preminenti interessi pubblici, non ostandovi né esigenze d’ordine igienico sanitario, né di rispetto per i defunti, essendo strutture che, a differenza delle costruzioni, non comportano l’attività umana o la compresenza di usi diversi, non compatibili con la funzione di commemorazione dei defunti cui tali luoghi sono dedicati.

Tanto è sufficiente, dato il valore assorbente delle censure sopra esaminate, ad accogliere il ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Va invece respinta la domanda risarcitoria dato che, per effetto della pronuncia cautelare emessa dalla Sezione, l’efficacia del provvedimento impugnato è stata sospesa tempestivamente e quindi non si è prodotto alcun danno da risarcire: come chiarito dalla Resistente, l’impianto in parola è rimasto attivo (ed anzi è stato poi adeguato con ulteriori titoli).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna il Comune di Ardea a rifondere alla ricorrente le spese di lite liquidate nella misura complessiva di €. 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente

Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore

Roberta Mazzulla, Referendario