Cons. Stato, Sez. III n. 4795 del 10 settembre 2012
Urbanistica.Opere preordinate alla lottizzazione abusiva

L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, comprese indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento (ex art. 7 della l. 241/1990), per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni, anche se al provvedimento di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 deve comunque riconoscersi una indubbia natura vincolata. L’ipotesi di lottizzazione abusiva è contestabile solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata. Ai fini dell’accertamento di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04795/2012REG.PROV.COLL.

N. 03345/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3345 del 2001, proposto da:

Riccio Amalia e ora Di Fusco Giorgio erede di Riccio Amalia, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Rizzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Pulcini, Giuseppe Tarallo, Giuseppe Dardo, Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE IV n. 00338/2000, resa tra le parti, concernente sospensione opere di lottizzazione abusiva;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Marchese su delega di Rizzo e Dardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ordinanza n. 1531/UOA del 5 novembre 1998 il Sindaco di Napoli ingiungeva la sospensione di opere ritenute preordinate alla lottizzazione abusiva di un terreno sito in Napoli, alla via Monteoliveto, acquistato in comunione e pro indiviso.

L’ordinanza sopra citata era intervenuta a seguito del sequestro preventivo dell’intera area da parte del Giudice per le indagini preliminari presso la Pretura circondariale di Napoli, che aveva ravvisato l’avvio di una lottizzazione abusiva, da parte del precedente proprietario del terreno, di una estesa area agricola tramite vendite frazionate.

L’ordinanza è stata impugnata dalla signora Riccio presso il T.A.R. della Campania, che ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata, ritenendo infondate le censure di incompetenza dei firmatari dell’ordinanza, di assenza di una reale autonoma valutazione comunale aggiuntiva a quella del giudice penale, di assenza della comunicazione di avvio del procedimento, di mancanza di prove dell’effettiva esistenza della lottizzazione (data l’inesistenza di opere edilizie sui terreni), di mancata considerazione del decorso del tempo e di omessa indicazione di interesse pubblico attuale e concreto alla adozione del provvedimento.

Con il ricorso in appello in esame gli interessati in epigrafe indicati hanno chiesto la riforma di detta sentenza, deducendo le seguenti censure:

-omessa valutazione e violazione dell’art. 7 della l. 241/1990. La comunicazione di avvio del procedimento avrebbe consentito all’interessato di intervenire utilmente nel procedimento e di rappresentare la realtà dei fatti. Né può essere richiamata l’assenza di discrezionalità in capo all’amministrazione, poiché il passaggio in questione avrebbe permesso l’acclaramento dei presupposti di fatto, necessari per permettere o meno il concreto esplicarsi del potere esercitato. Errato è, poi, l’assunto dei primi giudici che poteva tener luogo della comunicazione dell’avvio del procedimento ogni atto preliminare del giudizio penale. In realtà nessun atto di sequestro risulta assunto nei confronti dei ricorrenti i quali non hanno mai avuto cognizione di atti riferiti alla vicenda in questione.

-il T.A.R. ha respinto la censura di insufficienza di motivazione del provvedimento impugnato e di insufficiente istruttoria sull’erroneo presupposto che la sospensione prevista dall’art. 18 della l. n. 47/1985 sia una misura cautelare e non una vera e propria sanzione, mentre essa è ben diversa da quella prevista dal precedente art. 4, perché, trascorsi 90 giorni senza che sia stata revocata, le aree lottizzate sono acquisite al patrimonio del Comune, ed ha quindi effetti definitivi.

Erroneamente, quindi, la grave sanzione adottata è stata comminata facendo esclusivo riferimento ad un sequestro preventivo assunto dal Giudice penale in via cautelare, senza dimostrazione ed esplicitazione della previa autonoma valutazione dei fatti da parte del Comune, che non ha neppure precisato se intendeva contestare la lottizzazione formale o materiale.

-non sussisteva alcuno degli elementi (l’inizio di opere di trasformazione del terreno o la predisposizione di essa trasformazione mediante il frazionamento e la vendita in lotti, quando essi, per dimensione, numero, ubicazione o previsione di opere denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio) che individuano la lottizzazione abusiva. La prima ipotesi è esclusa dall’insussistenza di opere sul luogo, mentre la seconda è esclusa dalla circostanza che l’Amministrazione si è limitata a riscontrare solo la esistenza di uno degli indicati presupposti (la consistenza minimale dei lotti) senza valutare la sussistenza di una serie di circostanze, in particolare la concreta destinazione agricola dei terreni in questione, che avrebbero dimostrato la insussistenza di elementi certi, precisi ed univoci denotanti l’intento di porre in essere una lottizzazione.

-il T.A.R. ha ritenuto infondata la censura di incompetenza del Dirigente amministrativo e dell’Assessore alla edilizia ad adottare il provvedimento impugnato sia per mancata impugnazione dell’atto sottostante, sia per genericità e sia perché l’art. 2, comma 12, della legge n. 191/1998 aveva trasferito la competenza ad adottare i provvedimenti repressivi dal Sindaco ai dirigenti. Il TAR non ha però spiegato quale fosse il provvedimento sottostante da impugnare, inoltre erano stati puntualmente indicati i motivi della dedotta incompetenza del funzionario amministrativo – tra l’altro non tecnico – non cogliendo l’essenza della censura relativa al fatto che la materia urbanistica nella quale rientra un piano di lottizzazione non è compresa tra le materie attribuite ai dirigenti, contrariamente alla repressione dell’abusivismo edilizio.

Con atti depositati il 10 aprile 2001 e 6 aprile 2012 si è costituito in giudizio il Comune di Napoli. Con memoria presentata l’ 8 giugno 2012 ha chiesto la reiezione del ricorso sulla base della sentenza del TAR ed ha contestato le sentenze di accoglimento di analoghi appelli da parte di altre Sezioni del Consiglio di Stato.

Con memorie depositate il 12 giugno 2012 e il 22 giugno 2012 la parte appellante ha evidenziato che prima lo stesso T.A.R. della Campania, Napoli, con sentenza n. 50/2007, aveva accolto ricorsi proposti da altri destinatari del provvedimento impugnato; poi, con numerose sentenze tutte del medesimo tenore, il Consiglio di Stato (nn. 1374/2012, 1375/2012, 1376/2012, 1378/2012, 1379/2012 e 1380/2012, tutte depositate il 12 marzo 2012) ha accolto gli analoghi appelli presentati e ha già definitivamente annullato l’ordinanza 1631, impugnata anche nel presente giudizio. Al riguardo le parti appellanti evidenziano che l’intervenuto annullamento dell’ordinanza impugnata potrebbe comportare la sopravvenuta carenza d’interesse quanto all’esito del presente giudizio.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla parte appellante con ordinanza n. 4081/2001.

Con decreto decisorio n. 774/2012, questa Sezione ha revocato il precedente decreto n. 1682/2011 che aveva dichiarato perento il giudizio.

La causa è stata chiamata in decisione alla pubblica udienza del 13 luglio 2012.

DIRITTO

1.- Il collegio ritiene di dover accogliere l’appello alla luce delle numerose sentenze della V Sezione di questo Consiglio di Stato (nn. 1374/2012, 1375/2012, 1376/2012, 1378/2012, 1379/2012 e 1380/2012, tutte depositate il 12 marzo 2012) che hanno già accolto analoghi appelli relativi ad altrettante sentenze del TAR di Napoli, disponendo (nei confronti dei ricorrenti per ciascun ricorso) l’annullamento della stessa ordinanza impugnata nel presente giudizio.

L’appello in esame, peraltro, non è tuttavia improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse come prospettato dall’ appellante, in quanto l’ordinanza impugnata è qualificabile come atto plurimo, che conserva i propri effetti nei confronti dei singoli destinatari che non abbiano ottenuto l’annullamento della medesima..

2. – Non è condivisibile il terzo ed ultimo motivo di gravame, con il quale la parte appellante censurano la sentenza impugnata laddove ha respinto la censura di incompetenza. Infatti l’art. 48, comma 2, dello statuto comunale di Napoli (pubblicato sul bollettino ufficiale della Regione Campania il 25 settembre 1991) ha stabilito la competenza dei dirigenti comunali all’emanazione dei provvedimenti di autorizzazione, licenze, concessioni e simili e comunque di tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno. Inoltre il provvedimento impugnato è stato adottato in data 5.11.1998, dopo la entrata in vigore della l. n. 191/1998, il cui art. 2, comma 12, ha trasferito ai dirigenti la competenza ad adottare i provvedimenti repressivi in materia di abusivismo edilizio di competenza del Sindaco e tra di essi devono considerarsi rientranti anche gli atti di lottizzazione abusiva.

3.- Devono essere invece positivamente valutati gli altri motivi di appello.

3.1. - In particolare, il primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta la illegittima mancata applicazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, è da ritenere fondato. L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (Consiglio Stato, Sezione V, 11 maggio 2004 n. 2953, 29 gennaio 2004 n. 296 e 23 febbraio 2000 n. 948): ciò anche se al provvedimento di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 deve comunque riconoscersi una indubbia natura vincolata, atteso che lo stesso deve essere preceduto dal mero accertamento della realtà materiale ed è destinato ad incidere, con funzioni di qualificazione giuridica, su di essa con provvedimenti che potranno poi comportare l’adozione di successivi provvedimenti di acquisizione delle aree lottizzate. In ogni caso non sussistevano palesemente le esigenze di indifferibilità ed urgenza che avrebbero potuto giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.

3.2. - Del pari fondato è l’articolato secondo motivo di appello con il quale la parti appellante lamenta sostanzialmente che il Comune di Napoli non abbia svolto alcuna istruttoria, e, conseguentemente, che non abbia operato valutazioni autonome sull’esistenza della lottizzazione abusiva e soprattutto sulla sussistenza di quegli indizi rivelatori che costituiscono prova della cosiddetta lottizzazione negoziale, adeguandosi supinamente al provvedimento del giudice penale. E’ stato, infatti, precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 ottobre 2006 n. 6060 e Sezione V, 13 settembre 1991 n. 1157).

3.3. - Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (Consiglio Stato, Sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6810), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti (Consiglio Stato, Sezione V, 14 maggio 2004, n. 3136).

3.4. - In particolare la cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che il Comune ha ritenuto sussistente nel caso di specie sulla base non tanto dalla realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché ciò si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (Consiglio Stato, Sezione IV, 11 settembre 2006, n. 6060). Nel caso di specie è mancata qualsiasi autonoma valutazione riguardo alla sussistenza di dette circostanze da parte degli uffici comunali; infatti nel provvedimento impugnato non è contenuta alcuna considerazione circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né riferisce alcunché circa la creazione di opere di urbanizzazione e solo la memoria difensiva dell’Amministrazione depositata nell’imminenza dell’odierna udienza di trattazione riferisce genericamente dell’attuale esistenza di strade, recinzioni dei lotti e, genericamente, edificazioni, elementi oggettivamente del tutto insufficienti, mentre non è contestato il fatto che tuttora il terreno non sia adibito a scopo edificatorio.

4. - Per le considerazioni esposte l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, accoglimento del ricorso in primo grado e annullamento del provvedimento in quella sede impugnato, salva la rinnovazione procedimentale, sulla base delle suesposte argomentazioni.

5.- Per la complessità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento ivi impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)