TAR Puglia (LE) Sez. I n. 1915 del 28 dicembre 2021
Elettrosmog.Ordinanza sindacale di sospensione dei titoli abilitativi all’installazione di nuove antenne ed impianti di telefonia mobile
E' illegittima l’ordinanza sindacale di sospensione dei titoli, in formazione o già formati, abilitativi all’installazione di nuove antenne ed impianti di telefonia mobile in attesa dell’adozione di apposita disciplina regolamentare, ancorché il provvedimento abbia natura di ordinanza contingibile e urgente, stante l’esorbitanza della misura sospensiva rispetto allo scopo perseguito; ciò tanto più in ragione della duplice circostanza che i compiti di tutela della salute non afferiscono alla sfera comunale e che le opere riguardanti la telefonia mobile hanno natura urgente ed indifferibile e sono assimilabili ope legis alle opere di urbanizzazione primaria
Pubblicato il 28/12/2021
N. 01915/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01452/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Wind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Martano, Sindaco del Comune di Martano, anche nella qualità di Ufficiale di Governo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, via Rubichi;
Comune di Martano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento, previa sospensione,
a) della nota prot. 14650 del 31.8.2021 con la quale il Comune di Martano ha diffidato la Wind Tre a dare inizio a lavori di adeguamento di un preesistente impianto di telefonia mobile (cod. sito LE032);
b) di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusa, l’ordinanza n. 25 del 29.6.2020, mai notificata né altrimenti comunicata, con la quale il Sindaco del Comune di Martano ha ordinato di vietare a chiunque la sperimentazione e/o l'installazione della nuova tecnologia 5G sul tenimento comunale di Martano.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Wind Tre S.p.A. il 29/11/2021:
per l’annullamento, previa sospensione degli effetti,
- dell’ordinanza n. 26 del 23.11.2021 con la quale il Sindaco del Comune di Martano, pur revocando la precedente ordinanza n. 25 del 29.6.2020, ha ordinato la sospensione delle istanze pervenute e che perverranno di nuova installazione, implementazione e/o potenziamento degli impianti radio elettrici con tecnologia 5G esistenti sul tenimento comunale di Martano sino al 30.4.2022, in attesa dell’adozione di apposito Regolamento comunale;
- di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Martano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. In data 09/06/2021, Wind Tre S.p.A. presentava, ai sensi dell’art. 87 bis del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (CCE) approvato con D.Lgs. n. 259/2003, apposita SCIA, corredata dal Progetto Architettonico e dalla cd. AIE, volta all’adeguamento di un impianto già esistente, a suo tempo regolarmente autorizzato, sito nel Comune di Martano, in Via Piave n. 14, identificato al foglio 15, p.lla 918.
Decorsi i termini di cui all’art. 87 bis del D.Lgs. n. 259/2003, la società, in data 27/08/2021, comunicava l’inizio dei lavori per l’adeguamento dell’impianto.
In data 31/08/2021, perveniva la nota prot. n. 14650 con la quale l’Ente comunale diffidava la società a dar inizio a lavori di cui alla predetta SCIA, fondando l’inibitoria esclusivamente sul contrasto con l’ordinanza n. 25 del 29/06/2020, con la quale il Sindaco del Comune Martano aveva ordinato “di vietare a chiunque la sperimentazione o installazione del 5G sul territorio del Comune di Martano”.
La società trasmetteva, in data 09/09/2021, la nota prot. n. 2021/OUY/655115 mediante la quale, rilevata l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 25/2020, ne chiedeva la revoca, così come per la diffida.
A tale istanza non faceva seguito alcun ulteriore atto da parte dell’Ente locale.
La ricorrente insorgeva avverso la citata ordinanza e la nota n. 14650 del 31/08/2021, deducendone l’illegittimità, anche in via derivata, per i seguenti motivi: i.1 Violazione di legge – violazione del D.Lgs. n. 259/2003 – mancato annullamento in autotutela del titolo legittimamente acquisito dalla Wind Tre S.p.A. – violazione dell’art. 27, commi 1 e 3, del D.P.R. n. 380/2001 – mancata indicazione di un termine finale del provvedimento di sospensione dei lavori. ii.2 Violazione degli artt. 1, 8 e 4, della legge 22/02/2001, n. 36 in particolare violazione dell’art. 8, comma 6, L. n. 36/2001 – violazione del DPCM 08/07/2003 – violazione degli artt. 86, 87 e 90 del CCE. ii.3 Violazione di legge - violazione e falsa applicazione dell’art. 1, 4 e 12 legge 5 novembre 1971 n. 1086 - violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. 06/06/2001, n. 380 (già art. 4, legge n. 47/1985) – eccesso di potere - difetto di istruttoria – violazione del giusto procedimento. ii.4 Violazione di legge – violazione del codice delle comunicazioni approvato con D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 86 e 90 che configurano il servizio di telecomunicazioni come servizio pubblico essenziale e di pubblica utilità – violazione delle direttive comunitarie e della direttiva CE 22/2002 – omessa valutazione dell’interesse pubblico al servizio di telefonia mobile – violazione del piano di azione per il 5G – violazione del diritto di impresa. violazione di legge: violazione degli artt. 21, 15 e 41, 1° e 2° comma, 117 Cost.
In data 23/11/2021, alla immediata vigilia della Camera di Consiglio del 24/11/2021, il Comune di Martano depositava l’ordinanza n. 26 di pari data, con la quale il Sindaco, pur disponendo la revoca della propria ordinanza n. 25 del 29/06/2020 attraverso la quale aveva imposto a chiunque il divieto di sperimentare o installare la tecnologia del 5G sul territorio del Comune di Martano, ha ordinato la sospensione delle istanze pervenute e che perverranno di nuova installazione, implementazione e/o potenziamento degli Impianti Radio elettrici con tecnologia 5G esistenti sul territorio del Comune di Martano, sino al 30/04/2022 per consentire l’adozione alla P.A. del “Regolamento Comunale concernente la disciplina per l’insediamento urbano di impianti radioelettrici con frequenza di trasmissione tra 100 khz a 300 ghz”.
La ricorrente insorgeva anche avverso tale ultima ordinanza, deducendone l’illegittimità con ricorso per motivi aggiunti per i seguenti motivi: i.1 Violazione degli artt. 1, 8 e 4, della legge 22/02/2001, n. 36 in particolare violazione dell’art. 8, comma 6, l. n. 36/2001 – violazione del DPCM 08/07/2003 - violazione degli artt. 86, 87 e 90 del CCE; i.2 Violazione degli artt. 1, 8 e 4, della legge 22/02/2001, n. 36 in particolare violazione dell’art. 8, comma 6, l. n. 36/2001 – violazione del DPCM 08/07/2003 - violazione degli artt. 86, 87 e 90 del CCE.
2. Preliminarmente il Collegio osserva che merita di essere accolta l’eccezione articolata dell’Avvocatura erariale con conseguente estromissione dal giudizio del Sindaco quale Ufficiale di Governo: “nelle ipotesi di impugnazione delle ordinanze adottate dal Sindaco […] sussiste non solo la legittimazione passiva in capo al Comune, ma anche il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni statali eventualmente evocate in giudizio, atteso che l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune ha una natura meramente formale, nel senso che non per questo il Sindaco diventa organo di un’amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12/11/2021, n. 1614; in termini anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 16/02/2021, n. 519 e T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12/01/2016, n. 69).
3. Ciò premesso, posto che il Comune di Martano, con l’ordinanza n. 26 del 23/11/2021, ha disposto, con effetti ex nunc, la revoca della precedente ordinanza n. 25 del 29/06/2020, già oggetto di impugnazione con il ricorso introduttivo, deve essere dichiarata in parte qua l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
4. La controversia in esame concerne, in primo luogo, la legittimità dell’ordinanza contingibile e urgente emanata dal Sindaco in data 23/11/2021.
Giova evidenziare che anche l’ordinanza sindacale n. 26 del 23/11/2021 è illegittima, in quanto adottata in assenza dei presupposti dettati dalle disposizioni di cui agli artt. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000, in base alle quali il Sindaco, quale Ufficiale di Governo, può assumere con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini. Come da consolidata giurisprudenza, un così incisivo potere di ordinanza (contingibile e urgente) soggiace all’inderogabile disciplina di specie che prescrive, con l’adeguata motivazione, la sussistenza delle circostanze di contingibilità, urgenza e minaccia di grave pericolo per l’incolumità dei cittadini. La motivazione deve operare una compiuta valutazione e ponderazione degli interessi in gioco, con riferimento puntuale alla sussistenza di tutti i suddetti elementi, da considerare essenzialmente presupposti all’esercizio del potere “straordinario” de quo. Nel caso di specie, la motivazione è carente, posto che la stessa avrebbe dovuto dar conto, innanzitutto, di rilievi e di accertamenti in base ai quali avrebbe potuto ritenersi sussistente un qualsivoglia pericolo per la pubblica incolumità.
Tuttavia, il Sindaco motiva l’esercizio del potere straordinario sulla base della necessità di adottare un “Regolamento comunale che disciplini l’installazione degli impianti radioelettrici con frequenza di trasmissione tra i 100 khz a 300 ghz”, previa mappatura dell’intero territorio comunale e previa acquisizione dei pareri dell’ARPA Puglia, dell’Istituto Superiore di Sanità e di altri enti indipendenti “in ordine alla pericolosità di impianti radioelettrici con frequenza di trasmissione tra 100 khz a 300 ghz in relazione alla salute umana”. Ciò sul presupposto che “spetta al Sindaco, nella sua veste di Ufficiale di Governo e massima autorità sanitaria locale […] di adottare le migliori tecnologie disponibili e di assumere ogni misura e cautela volte a ridurre significativamente e, ove possibile, eliminare l’inquinamento elettromagnetico e le emissioni prodotte ed i rischi per la salute della popolazione”.
A ben vedere, tali premesse e motivazioni appaiono incongrue, posto che il potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili e urgenti è limitato, ai sensi dell’art. 50, comma 5, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, al verificarsi di “emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”, di talché deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere a tale strumento quando non vi sia urgenza di provvedere o un pregiudizio in atto (come quello ipotizzato nel caso di specie, atteso che il pericolo derivante dalla diffusione della nuova tecnologia 5G appare, allo stato, non effettivo e scientificamente non accertato) o, comunque, si tratti di compiere valutazioni aventi una portata non localizzata al solo territorio comunale (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 15/09/2021, n. 1625; T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 26/04/2021, n. 237; T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 14/01/2021, n. 8).
Deve rilevarsi che, per giurisprudenza costante, la materia in esame non si presta a essere regolata mediante ordinanza sindacale contingibile e urgente (ex multis, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 13/12/2021, n. 3733; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 02/12/2021, n. 911; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 03/08/2021, n. 1587; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 24/07/2020, n. 3324; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 07/07/2020, n. 1641; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 22/05/2020, n. 1126), essendo riservata alla competenza esclusiva dello Stato (Corte Costituzionale sentenza n. 307 del 7 ottobre 2003), mentre “la valutazione sui rischi connessi all’esposizione derivante dagli impianti di telecomunicazioni è di esclusiva pertinenza dell’A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell’attivazione della struttura e al monitoraggio del rispetto dei limiti prestabiliti normativamente dallo Stato” (cfr. T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 26/04/2021, n. 237; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26/11/2019, n. 2858).
Tali coordinate ermeneutiche trovano riscontro nella recente produzione legislativa. Infatti, il Legislatore, a fronte della diffusa prassi dei Comuni di bloccare, mediante lo strumento dell’ordine contingibile e urgente ovvero di delibere di Giunta o addirittura consiliari, la diffusione della tecnologia 5G, ha modificato, con l’art. 38 del D.L. n. 76/2020, la formulazione dell’art. 8, comma 6, L. n. 36/2001, che definisce le competenze dei Comuni in subiecta materia anche in rapporto alla sfera di attribuzioni riservate agli Enti sovraordinati. L’art. 8, comma 6 cit., nella sua nuova formulazione, prevede espressamente il divieto per i Comuni “di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4”. A tal uopo, basti riportare una recente sentenza del TAR Puglia, Lecce, la quale ha avuto modo di affermare che “la più recente giurisprudenza di questa Sezione (27.05.2021 n. 818) ha ritenuto l’illegittimità dei provvedimenti comunali recanti la sospensione generalizzata dei procedimenti volti ad autorizzare l’installazione di impianti di telefonia mobile al fine di acquisire studi scientifici in merito alla esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, osservando che: si tratta di atti apertamente in contrasto con la norma di cui all’art. 8, co. 6, della l. n. 36/2001, come riformulata dalla l. n. 76/2020 […] In tal senso, è decisivo osservare che gli atti in questione, anziché perseguire gli obiettivi di tutela dell’ambiente e di ordinato sviluppo del territorio propri delle competenze comunali in materia, valgono ad introdurre, in senso generalizzato, una preclusione assoluta, sia pure in via temporanea, alla installazione degli impianti, al fine di perseguire obiettivi ulteriori e diversi, comunque riferibili alla tutela della salute, che non trovano considerazione a livello comunale nel sistema positivo di riferimento” (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25/06/2021, n. 972; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12/11/2021, n. 1614).
Come dedotto dalla ricorrente, il divieto e la moratoria imposti neppure possono essere giustificati in ragione della constatazione che il Comune di Martano è attualmente sfornito di un Regolamento che disciplini la materia, posto che è pacifica in giurisprudenza l’illegittimità di ordinanze di sospensione dei titoli, in formazione o già formati, abilitativi all’installazione di nuove antenne ed impianti di telefonia mobile in attesa dell’adozione di apposita disciplina regolamentare (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 09/03/2020, n. 1060), in quanto ordinanze di tal specie violano le esigenze di speditezza proprie del settore delle telecomunicazioni, recepite dalla normativa nazionale e comunitaria.
Pertanto, “è illegittima l’ordinanza sindacale di sospensione dei titoli, in formazione o già formati, abilitativi all’installazione di nuove antenne ed impianti di telefonia mobile in attesa dell’adozione di apposita disciplina regolamentare, ancorché il provvedimento abbia natura di ordinanza contingibile e urgente, stante l’esorbitanza della misura sospensiva rispetto allo scopo perseguito; ciò tanto più in ragione della duplice circostanza che i compiti di tutela della salute non afferiscono alla sfera comunale e che le opere riguardanti la telefonia mobile hanno natura urgente ed indifferibile e sono assimilabili ope legis alle opere di urbanizzazione primaria” (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 21/04/2016, n. 1141; Cons. Stato, Sez. VI, 27/12/2010, n. 9414; ex multis: TAR Piemonte, Sez. I, 04/12/2015, n. 1700; v. anche TAR Marche, Sez. I, 12/12/2014, n. 1021; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16/04/2012, n. 3414).
Giova, poi, evidenziare che il provvedimento impugnato si configura quale applicazione di una misura soprassessoria di natura urbanistica, contrastante con il principio di certezza giuridica e con le esigenze di celerità riferibili alle infrastrutture di telefonia mobile, nonché insuscettibile di applicazione al di fuori delle ipotesi tipiche tassative di legge (cfr. T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 08/11/2021, n. 472).
Quindi, l’ordinanza del Comune di Martano n. 26 del 23/11/2021 è illegittima e deve essere annullata.
5. Procedendo all’esame dell’ulteriore provvedimento gravato con il ricorso introduttivo (id est, la nota prot. n. 14650 del 31/08/2021 con la quale il Comune di Martano ha diffidato Wind Tre S.p.A. a dare inizio a lavori di adeguamento di un preesistente impianto di telefonia mobile), risulta fondato il primo motivo del ricorso.
Nel caso di specie, non può non rilevarsi che, a far data dall’8/07/2021, è maturato il termine di trenta giorni, di cui all’art. 87 bis del D.lgs. n. 259/2003, entro il quale l’Ente comunale è legittimato ad adottare un provvedimento di diniego. Soltanto entro la predetta data il Comune avrebbe potuto rilevare un eventuale contrasto del progetto presentato con l’ordinanza sindacale richiamata. La mancata contestazione in termini ha quindi determinato la formazione del titolo con la conseguenza che il Comune di Martano, qualora avesse ritenuto di intervenire sul titolo legittimamente acquisito, avrebbe dovuto annullarlo in autotutela secondo i più stringenti requisiti posti dalla legge. Come statuito da questo Tribunale, “è evidente che, “in caso di mancata adozione di un provvedimento di diniego nei termini indicati (30 giorni) si determina la formazione del silenzio assenso, con la conseguenza che una volta formatosi il silenzio - assenso l’ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi e sempre ove sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità (Tar Bologna, sez. II, 29 gennaio 2015, n. 72)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 1 febbraio 2018, n. 130)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 05/10/2021, n. 1427). Da ciò deriva che il Comune, una volta decorsi i suddetti termini procedimentali, può adottare provvedimenti sfavorevoli al privato solo mediante l’esercizio del potere di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere: più precisamente, trattandosi di Scia, il Comune può ancora esercitare i poteri di cui al comma 3 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 (inibitori, repressivi e conformativi), ai sensi del successivo comma 4 del medesimo art. 19, in “presenza delle condizioni” previste dall’art. 21 nonies della stessa L. n. 241 del 1990 (cfr. Corte Costituzionale, 13 marzo 2019, n. 45).
6. Ne consegue che:
con riferimento all’ordinanza n. 25 del 29/06/2020 deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse;
con riferimento all’ordinanza n. 26 del 23/11/2021 e alla nota prot. n. 14650 del 31/08/2021, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti gravati.
In applicazione del criterio della soccombenza il Comune di Martano deve perciò essere condannato alla refusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, come liquidate in dispositivo, oltre che alla restituzione delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, così dispone:
- estromette dal giudizio il Sindaco del Comune di Martano nella qualità di Ufficiale di Governo;
- dichiara il ricorso introduttivo parzialmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento all’ordinanza n. 25 del 29/06/2020;
- per il resto accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 26 del 23/11/2021 e la nota prot. n. 14650 del 31/08/2021.
Condanna il Comune di Martano alla refusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che si liquidano in Euro 1.000,00 (Mille/00), oltre IVA e accessori di legge, e alla restituzione delle somme pagate a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore
