TAR Lombardia (MI) Sez. II n. 2436 del 20 settembre 2024
Urbanistica.Annullamento del titolo edilizio determinato da vizi non rimuovibili e regime sanzionatorio
In caso di annullamento del titolo edilizio determinato da vizi non rimuovibili, il regime sanzionatorio dell’abuso realizzato può consistere alternativamente o nella rimessione in pristino oppure nell’applicazione di una sanzione pecuniaria la quale, in base al secondo comma della stessa norma, produce gli effetti dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001. La disposizione non contempla la possibilità di procedere a regolarizzazioni postume dell’intervento, consistenti in modifiche progettuali finalizzate a rendere quest’ultimo conforme alla vigente normativa urbanistico-edilizia.
Pubblicato il 20/09/2024
N. 02436/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01045/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2023, proposto da
DIANA BIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizio Leozappa e Giuseppe Ciaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Giulia Schiavelli e Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, Via della Guastalla, n. 6;
nei confronti
L'AZZURRA IMMOBILIARE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
CONDOMINIO DI CORSO ITALIA N. 66, in persona del legale rappresentante pro tempore, e CONDOMINIO DI CORSO ITALIA n. 68, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Camilla Cepelli e Paola Zanotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Olmetto, n. 10;
per l'annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di diniego del 28 marzo 2023 prot. 0184530.U, adottato dalla Direzione Specialistica Attuazione Diretta PGT e SUE – Unità Interventi Municipi 1 – 4 del Comune di Milano, pratica n. 13881/2011 PG. 828957/2011, alla proposta di regolarizzazione del fabbricato di Via Gerolamo Borgazzi n. 1 presentata dalla società ricorrente – prot. 57553/2022 dell’1 febbraio 2022 con conseguente ordine di ripristino;
della nota della Direzione Urbanistica Area PUG prot. 376792 dell’8 luglio 2022, con la quale è stato confermato come unico lotto funzionale l’ambito facente riferimento ai mappali 273 e 313-314-315-316 del Fg. 475;
di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, se ed in quanto illegittimo e lesivo degli interessi della ricorrente;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dal Condominio di Corso Italia n. 66 e dal Condominio di Corso Italia n. 68
per l’annullamento, sotto diversi profili,
del provvedimento di diniego del 28 marzo 2023 prot. 0184530.U, adottato dalla Direzione Specialistica Attuazione Diretta PGT e SUE – Unità Interventi Municipi 1-4 del Comune di Milano, pratica n. 13881/2011 PG. 828957/2011, alla proposta di regolarizzazione del fabbricato di Via Gerolamo Borgazzi n. 1 presentata dalla Diana Bis S.r.l. – prot. 57553/2022 dell’1 febbraio 2022, con conseguente ordine di ripristino;
della nota della Direzione Urbanistica Area PUG prot. 376792 dell’8 luglio 2022, con la quale è stato confermato come unico lotto funzionale l'ambito facente riferimento ai mappali 273 e 313-314-315-316 del Fg. 475;
della nota datata 30 settembre 2021 della Direzione Urbanistica – Area Sportello Unico per l'Edilizia Unità Territoriale A – Municipio 1 – numero pratica 13881/2011 – PG 0524196/2021 dell’1 ottobre 2021;
di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché non conosciuto, se ed in quanto illegittimo e lesivo degli interessi dei Condomini.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di L'Azzurra Immobiliare S.r.l. e di Condominio di Corso Italia n. 66 e di Condominio di Corso Italia n. 68;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2024 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società Diana Bis s.r.l., odierna ricorrente, è proprietaria di un’area situata nel territorio del Comune di Milano, Via Gerolamo Borgazzi n.1, in relazione alla quale in data 4 dicembre 2009 ha presentato istanza di rilascio di permesso di costruire avente ad oggetto un intervento di sostituzione edilizia. Questo intervento consiste nella demolizione di un preesistente fabbricato, in passato utilizzato come asilo infantile, e nella realizzazione, in diversa posizione ma all’interno della stessa area, di un edificio residenziale con incremento del 30 per cento della superficie esistente in applicazione dell’art. 3, comma 4, della legge regionale n. 13 del 2009 (Piano Casa).
L’intervento è stato assentito con permesso di costruire n. 114/2010 rilasciato dal Comune di Milano in data 23 luglio 2010 ed è stato eseguito in conformità a tale tiolo.
Il Consiglio di Stato tuttavia, con sentenza n. 2995 del 12 giugno 2014, accogliendo il ricorso presentato fra l’altro dal Condominio di Corso Italia n. 66 e dal Condominio di Corso Italia n. 68 (situati in prossimità dell’area di cui si discute), ha annullato il succitato permesso di costruire rilevando, in sostanza, l’avvenuto superamento del limite di superficie lorda realizzabile.
Il Comune di Milano, con atto del 29 settembre 2015, ha quindi ordinato la demolizione di quanto costruito ed il ripristino dello status quo ante. Con successiva nota del 30 settembre 2021, lo stesso Comune di Milano ha sollecitato la ricorrente a dare esecuzione all’ordine di demolizione impartito, concedendo a tal fine un ulteriore termine di centoventi giorni e facendo salva la possibilità di presentare, entro il medesimo termine, un progetto volto alla regolarizzazione dell’intervento eseguito.
La ricorrente, in data 28 gennaio 2022, ha pertanto presentato all’Amministrazione un progetto con il quale ha proposto di sopperire nel seguente modo all’eccedenza di superficie lorda realizzata: a) in parte mediante la soppressione di una porzione della stessa superficie lorda (mq 200,14), da convertire in superficie destinata a servizi pubblici o di interesse pubblico o generale; b) per altra parte, mediante la regolarizzazione della restante porzione (mq 828,79) attraverso l’utilizzo dello strumento perequativo previsto dal vigente piano urbanistico, il quale consente il trasferimento di diritti edificatori prodotti da altre aree sull’area interessata dall’intervento di cui si discute.
Il Comune di Milano, con provvedimento del 28 marzo 2023, ha respinto questa proposta rilevando il mancato conteggio di volumetrie preesistenti sull’area (fabbricato adibito ad asilo insistente sul mappale 273) che determinerebbero una eccedenza di superficie lorda anche a seguito dell’esecuzione del rimedio proposto dalla ricorrente.
Contro questo provvedimento è diretto il ricorso in esame.
Si è sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Milano, il Condominio di Corso Italia n. 66 e il Condominio di Corso Italia n. 68. La società L'Azzurra Immobiliare s.r.l., acquirente di alcuni appartamenti situati all’interno del fabbricato realizzato in esecuzione del titolo annullato (alla quale il ricorso è stato notificato), si è costituita in giudizio chiedendone l’accoglimento.
Il Condominio di Corso Italia n. 66 e il Condominio di Corso Italia n. 68 hanno anche proposto ricorso incidentale.
La Sezione, con ordinanza n. 619 del 12 luglio 2023, ha accolto l’istanza cautelare motivando solo in punto di periculum.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.
La causa è stata trattenuta in decisione in esito alla pubblica udienza del 9 luglio 2024.
Ritiene il Collegio che debba essere prioritariamente esaminato il ricorso incidentale proposto dal Condominio di Corso Italia n. 66 e dal Condominio di Corso Italia n. 68, i quali sostengono che il provvedimento del 28 marzo 2023 (che ha respinto la proposta di regolarizzazione presentata dalla ricorrente) e la precedente nota del 29 settembre 2015 (che ha prospettato la possibilità di procedere a regolarizzazione) sarebbero illegittimi nella parte in cui appunto astrattamente ammettono la possibilità di regolarizzazione. Risulta infatti evidente che, qualora dovesse ritenersi che la regolarizzazione sia già in astratto inammissibile, la ricorrente perderebbe ogni interesse ad ottenere lo scrutinio delle censure che contestano le argomentazioni con le quali il Comune di Milano ha nel concreto respinto la sua proposta.
Ciò stabilito, occorre innanzitutto esaminare le eccezioni preliminari sollevate dalla stessa ricorrente la quale deduce l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso incidentale.
Con una prima eccezione l’interessata sostiene che il ricorso incidentale sarebbe inammissibile in quanto proposto dagli amministratori di condominio senza autorizzazione delle assemblee condominiali.
Questa eccezione è infondata in punto di fatto posto che il Condominio di Corso Italia n. 66 e il Condominio di Corso Italia n. 68, in data 18 giugno 2024, hanno depositato in giudizio le deliberazioni delle rispettive assemblee che hanno autorizzato la proposizione del ricorso incidentale.
Con altra eccezione, la ricorrente sostiene che i condominii controinteressati sarebbero venuti a conoscenza dell’intenzione del Comune di consentire la regolarizzazione dell’intervento di cui è causa al più tardi in data 4 ottobre 2022, nel momento in cui è stata loro consegnata la sua proposta di regolarizzazione. Infatti, in questa proposta si sarebbe palesato che, con nota del 30 settembre 2021, il Comune di Milano aveva prospettato la possibilità di regolarizzare l’abuso. Aggiunge la parte che, a suo parere, la citata nota del 30 settembre 2021 sarebbe atto immediatamente lesivo degli interessi degli stessi controinteressati la quale, pertanto, avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata con ricorso autonomo. Il ricorso incidentale, notificato solo in data 27 luglio 2023, sarebbe per queste ragioni tardivo.
Anche questa eccezione non può essere condivisa per le ragioni di seguito esposte.
Non è contestato che il primo atto con il quale il Comune di Milano ha prospettato la possibilità di procedere a regolarizzazione dell’intervento eseguito dalla ricorrente è effettivamente costituito dalla nota del 30 settembre 2021, con la quale, come detto, si è innanzitutto sollecitata l’esecuzione dell’ordine di demolizione in precedenza impartito facendo tuttavia salva la possibilità di presentare appunto una proposta di regolarizzazione.
Ritiene il Collegio che in questa parte la nota non sia immediatamente lesiva dell’interesse dei controinteressati ad ottenere la demolizione del suddetto intervento, e ciò in quanto la demolizione stessa era comunque già stata ordinata con provvedimento del 29 settembre 2015 ed in quanto la medesima si sarebbe potuta evitare solo al verificarsi di una duplice condizione: a) che la ricorrente avesse effettivamente presentato la proposta di regolarizzazione; b) che questa fosse stata accolta dal Comune di Milano.
Nel caso concreto peraltro il Comune, con il provvedimento in questa sede impugnato, non ha accolto l’istanza di regolarizzazione; pertanto l’interesse dei controinteressati ad ottenere la demolizione verrebbe leso solo nel caso in cui il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il succiato atto venisse in questa sede accolto. Si è dunque in presenza del tipico interesse che scaturisce dalla proposizione del ricorso principale e che consente la proposizione del ricorso incidentale diretto a paralizzare gli effetti di una eventuale decisione di accoglimento.
A queste considerazioni già decisive per il rigetto dell’eccezione in esame, va aggiunto che è vero che nella proposta di regolarizzazione presentata dalla ricorrente si fa riferimento alla nota comunale del 30 settembre 2021, ma non risulta che nella stessa proposta si sia esplicitato il fatto che detta nota abbia prospettato la possibilità di evitare la demolizione. Non è dunque neppure certo che, con l’accesso agli atti del 4 ottobre 2022, i controinteressati siano venuti a conoscenza della decisione del Comune di consentire la regolarizzazione.
Per tutte queste ragioni va ribadita l’infondatezza dell’eccezione.
Si può a questo punto passare all’esame delle censure dedotte con il ricorso incidentale.
Con il primo motivo del ricorso incidentale, i controinteressati sostengono che il Comune di Milano, nel respingere nel merito l’istanza di regolarizzazione proposta dalla ricorrente, avrebbe addotto una motivazione errata, essendosi dovuta rilevare già in astratto l’impossibilità di consentire la regolarizzazione di interventi edilizi realizzati sulla base di titolo annullato. Le parti richiamano l’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 il quale, a loro dire, non contemplerebbe l’ipotesi di regolarizzazione; richiamano inoltre le sentenze del Consiglio di Stato n. 5994 del 2021 e n. 6015 del 2021, le quali hanno addirittura escluso che, nell’ipotesi in esame, possa procedersi alla fiscalizzazione dell’abuso (applicazione di una sanzione pecuniaria in luogo della remissione in pristino), stabilendo quindi che l’unico rimedio da adottare in concreto sarebbe quello della demolizione.
Queste censure sono strettamente connesse con quelle dedotte nel secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale i controinteressati deducono la nullità, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, dell’atto impugnato nella parte in cui ammette in astratto la possibilità di procedere a regolarizzazione, e ciò in quanto questa decisione si porrebbe in contrasto le succitate sentenze del Consiglio di Stato.
Ritiene il Collegio che queste censure siano fondate per le ragioni di seguito esposte.
Il regime sanzionatorio degli abusi edilizi conseguenti alla realizzazione di interventi eseguiti sulla base di un titolo annullato è stabilito dall’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Stabilisce il primo comma di questa norma che <<In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite…>>.
Da questa disposizione si ricava che, in caso di annullamento del titolo edilizio determinato da vizi non rimuovibili, il regime sanzionatorio dell’abuso realizzato può consistere alternativamente o nella rimessione in pristino oppure nell’applicazione di una sanzione pecuniaria la quale, in base al secondo comma della stessa norma, produce gli effetti dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001. La disposizione non contempla la possibilità di procedere a regolarizzazioni postume dell’intervento, consistenti in modifiche progettuali finalizzate a rendere quest’ultimo conforme alla vigente normativa urbanistico-edilizia.
A questo proposito deve essere richiamata la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 7 settembre 2020, la quale – nel chiarire che i vizi che possono determinare la fiscalizzazione dell’abuso sono solo quelli di carattere formale, dovendosi quindi escludere la possibilità di procedere in tal senso quando vi sia contrasto fra intervento realizzato e normativa urbanistico-edilizia vigente – ha (perlomeno implicitamente) escluso che possa procedersi a fiscalizzazione nei casi in cui il vizio sostanziale sia emendabile attraverso modifiche del progetto. Questa sentenza ha infatti espressamente fatto riferimento all’orientamento giurisprudenziale che consentiva tale soluzione, ritenendo però che la tesi più corretta sia, come detto, quella di escludere la fiscalizzazione per ogni ipotesi di vizio sostanziale.
Risulta pertanto evidente che, se riamane preclusa la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria attraverso modifiche progettuali volte a rendere l’intervento conforme alla vigente normativa urbanistico-edilizia, a maggior ragione si deve escludere che l’esecuzione di tali modifiche possa addirittura evitare la demolizione stessa senza che neppure venga applicata la sanzione pecuniaria.
Nel caso concreto, peraltro, il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 5994 del 23 agosto 2021 e n. 6015 del 28 agosto 2021 che hanno definito i giudizi proposti contro il provvedimento comunale del 29 settembre 2015, ha ritenuto che il Comune abbia correttamente ordinato con tale provvedimento la rimessione in pristino, escludendo che questo rimedio possa essere sostituito dalla sanzione pecuniaria posto che i vizi che inficiavano il permesso di costruire n. 114/2010 avevano carattere sostanziale. Si deve pertanto anche escludere, per le ragioni appena illustrate, che la demolizione possa essere evitata attraverso successive modifiche progettuali.
Ne consegue che la nota comunale del 30 settembre 2021 e il provvedimento del 28 marzo 2023 sono da considerare illegittimi nella parte in cui ammettono l’astratta possibilità di regolarizzare l’intervento oggetto del presente giudizio.
Per queste ragioni, il ricorso incidentale deve essere accolto. Il ricorso principale deve essere conseguentemente dichiarato improcedibile atteso che, come anticipato, una volta esclusa la possibilità astratta di pervenire alla regolarizzazione dell’abuso, non vi può essere alcun interesse a contestare le argomentazioni con le quali l’Amministrazione ha, nel concreto, respinto la proposta di regolarizzazione.
La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 9 luglio 2024 e 17 settembre 2024, con l'intervento dei magistrati:
Maria Ada Russo, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore
