Consiglio di Stato Sez. VI n. 10468 del 30 dicembre 2024
Elettrosmog. Impianti di comunicazione elettronica silenzio-assenso e valutazione edilizia.
Il sistema del silenzio-assenso previsto dall’articolo 44 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche) rappresenta una fattispecie procedurale di carattere speciale che esclude l’applicazione della normativa di carattere generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e che assorbe in sé e sintetizza anche la valutazione edilizia che presiede al titolo, in conformità delle esigenze di semplificazione procedimentale, indipendentemente dalle dimensioni e dalle caratteristiche dell’impianto e della maggiore o minore incidenza sul piano urbanistico.
Pubblicato il 30/12/2024
N. 10468/2024REG.PROV.COLL.
N. 01706/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1706 del 2024, proposto da:
Sitower s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bia, Francesco Maria Fucci e Flavia De Bartolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Arnesano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Vetrò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 01212/2023, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arnesano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato Francesco Maria Fucci, anche in sostituzione dell'avvocato Michele Bia, e l’avvocato Flavia De Bartolomeo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Sitower s.r.l. ha appellato la sentenza n. 1212/2023, con la quale il T.A.R. per la Puglia – sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) ha respinto il ricorso proposto da tale Società: i) per l’annullamento della nota prot. n. 8080 del 26.8.2022 del Comune di Arnesano e degli atti presupposti e connessi (incluse le N.T.A. del P.U.G. comunale); ii) per l’accertamento della formazione del silenzio-assenso sull’istanza presentata in data 28.4.2022 e della validità ed efficacia della relativa s.c.i.a., presentata in pari data.
2. Tale istanza era finalizzata ad ottenere l’autorizzazione alla realizzazione di un’infrastruttura per impianti di comunicazioni elettroniche con installazione di un micro-impianto (con potenza massima di 100mW EIRP), ai sensi del D.Lgs. n. 259/2003. In particolare, l’istanza era volta alla realizzazione di una stazione radio base composta da un palo metallico poligonale prefabbricato, ancorato su un plinto di fondazione in cemento armato, sul quale sarebbero state posizionate le antenne e le parabole degli impianti. In relazione a tale intervento la Società aveva depositato, altresì, una s.c.i.a. in data 28.4.2022.
3. Con nota prot. 8080 del 26.8.2022 il Comune aveva dichiarato la s.c.i.a. inefficace, osservando che: i) il D.P.R. n. 380/2001 ricomprende tra le nuove costruzioni gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune e l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione: ii) in ragione del diverso campo di applicazione del D.P.R. n. 380/2001 e del D.Lgs. n. 259/2003, doveva ritenersi che la s.c.i.a. depositata non fosse “sufficiente a consentire anche sotto il profilo urbanistico-edilizio l'installazione di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili”, sussistendo “l’obbligo di acquisizione di appropriato titolo abilitativo, secondo le procedure previste e disciplinate dall’art. 10 del T.U. n. 380/2001 e ss.mm.ii.”; iii) l’intervento risultava, inoltre, in contrasto “con quanto previsto dalle Norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.) del P.U.G. (Piano Urbanistico Generale) del Comune di Arnesano”.
4. La Società aveva, quindi, impugnato tale provvedimento dinanzi al T.A.R., deducendone l’illegittimità: i) per violazione delle garanzie procedimentali di cui alla L. n. 241/1990; ii) per violazione di legge, ritenendo non necessaria l’acquisizione del titolo edilizio; iii) per intervenuta formazione del silenzio assenso, stante la non tempestiva adozione della nota comunale; iv) per genericità del riferimento al contrasto con le N.T.A. del P.U.G. comunale.
5. Con ordinanza n. 564/2022 il T.A.R. aveva respinto l’istanza cautelare articolata dalla Società, ritenendo che fosse necessario acquisire il titolo edilizio in ragione delle dimensioni e dell’altezza dell’impianto e delle ulteriori opere accessorie “ad evidente impatto urbanistico”, con conseguente esclusione della possibilità di ritenere formato il silenzio assenso “stante il mancato rispetto della fattispecie legale abilitativa all’uopo necessaria (permesso di costruire)”. Il T.A.R. aveva, inoltre, escluso l’operatività della previsione di cui all’art. 10-bis della L. n. 241/1990 al caso di specie. Con ordinanza n. 644/2023 questa Sezione aveva accolto l’appello cautelare della Società ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito dinanzi al Giudice di primo grado.
6. Con la sentenza n. 1212/2023 il T.A.R. ha respinto il ricorso ribadendo le ragioni già poste a sostegno dell’ordinanza cautelare e assorbendo il motivo relativo alla genericità del ritenuto contrasto con le N.T.A. del P.U.G. comunale, stante il carattere plurimotivato dell’atto impugnato.
7. Sitower s.r.l. ha proposto ricorso in appello, suddiviso in quattro gruppi di doglianze (“A-D”), che saranno, di seguito, esaminate. Si è costituito in giudizio il Comune di Arnesano chiedendo di respingere il ricorso in appello e l’istanza cautelare articolata in via incidentale. All’udienza in camera di consiglio del 21.3.2024 le parti hanno chiesto di disporre il rinvio della trattazione al merito. In vista dell’udienza pubblica del 12.12.2024 l’appellante ha depositato memoria conclusionale, mentre il Comune ha depositato memoria di replica. All’udienza del 12.2.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Entrando in medias res il Collegio ritiene – in assenza di espressa graduazione dei motivi - di poter prendere l’abbrivio dalle censure contenute nella sezione “B” del ricorso in appello (ff. 7-20), con le quali Sitower ha, in sintesi, dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto necessaria l’acquisizione del permesso di costruire per la stazione radio-base oggetto dell’istanza di autorizzazione e della s.c.i.a. presentate, evidenziando, altresì, come il riferimento alle dimensioni e all’altezza dell’infrastruttura e all’incidenza delle opere accessorie sul piano edilizio non fosse contenuto nel provvedimento impugnato e fosse, in ogni caso, contrario alle previsioni normative di riferimento.
8.1. Il motivo è fondato per la dirimente considerazione che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il procedimento di installazione delle infrastrutture per impianti radioelettrici, disciplinato in precedenza dall’art. 87 e ora dall’art. 44 del D.Lgs. n. 259/2003, “costituisce un procedimento unico, nell'ambito del quale devono confluire anche le valutazioni edilizie, senza che debba essere attivato un secondo autonomo procedimento edilizio, in conformità delle esigenze di semplificazione procedimentale” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2021, n. 3019). Infatti, il sistema del silenzio-assenso previsto da tale articolato normativo rappresenta una fattispecie procedurale di carattere speciale che esclude l'applicazione della normativa di carattere generale di cui al D.P.R. n. 380/2001, e che assorbe in sé e sintetizza anche la valutazione edilizia che presiede al titolo, esprimendo la volontà del legislatore di concludere il procedimento in un termine breve, per l'evidente favore che assiste il sollecito rilascio delle autorizzazioni relative alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2021, n. 666; Id., 1 marzo 2024, n. 2031).
8.2. Declinando tali principi al caso di specie deve ritenersi illegittima la nota comunale impugnata, che ha ritenuto necessaria l’acquisizione di apposito titolo abilitativo, in luogo di effettuare le verifiche di carattere edilizio nell’ambito del procedimento avviato da Sitower. Né assumono rilievo le dimensioni dell’impianto e delle relative opere accessorie, non rinvenendosi - nella normativa racchiusa nel D.Lgs. n. 259/2003 né nell’interpretazione fornita dalla giurisprudenza di questo Consiglio - una regola in forza della quale possa affermarsi la sussistenza di un sistema non più unitario, ma diversificato a seconda delle caratteristiche dell’impianto e della sua maggiore o minore incidenza sul piano urbanistico. Fermo restando, in ogni caso, che tale distinzione non è stata affermata dal Comune nel provvedimento impugnato, ma elaborata dal T.A.R. con una inammissibile (nonché erronea) integrazione della motivazione della nota comunale.
8.3. Le argomentazioni a sostegno della giurisprudenza della Sezione, richiamata e condivisa dal Collegio, disvelano, altresì, la manifesta infondatezza e l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale prospettata dal Comune appellato, secondo il quale un’interpretazione del sistema di cui al D.Lgs. n. 259/2003 che comporti l’inoperatività delle regole di cui al D.P.R. n. 380/2001, sarebbe in contrasto con le previsioni di cui agli artt. 3, 9, 117 e 118 della Costituzione (ff. 4-5 della memoria di costituzione). Tale questione è, difatti, irrilevante in quanto l’interpretazione del sistema fornita dalla giurisprudenza di questo Consiglio non oblitera le valutazioni di carattere edilizio, imponendo, esclusivamente, ai Comuni di effettuarle nell’ambito dell’unico procedimento previsto dal Codice delle Comunicazioni elettroniche ed è, altresì, manifestamente infondata atteso che i valori tutelati dalle regole costituzionali evocate dall’appellato trovano – per la ragione sopra spiegata - possibilità di applicazione, consentendosi, comunque, al Comune di compiere le valutazioni di carattere edilizio nel procedimento ex D.Lgs. n. 259/2003.
9. Affermata l’erroneità in parte qua della sentenza di primo grado, deve procedersi, in ordine logico, a esaminare le censure racchiuse nella sezione “D” del ricorso in appello (ff. 26-31), con le quali Sitower ha dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto l’intervento contrastante con le N.T.A. del P.U.G. comunale.
9.1. Tali censure non sono state propriamente esaminate dal T.A.R. in considerazione dell’affermato carattere plurimotivato del provvedimento. Va, comunque, considerato che il T.A.R. - nel dichiarare l’irrilevanza della censura - ha, incidentalmente, evidenziato come la stessa non fosse sorretta da evidenze, mentre nella ricostruzione in fatto ha esposto che la nota comunale aveva affermato il contrasto con la disposizione di cui all’art. 33, comma 4, delle N.T.A. del P.U.G. comunale, che impone una distanza minima di 500 metri dai siti sensibili.
9.2. Osserva il Collegio come le censure siano fondate in quanto il Comune si è limitato, nel provvedimento, ad affermare un generico contrasto dell’intervento con le N.T.A. del P.U.G. comunale, senza, tuttavia, indicare a quale previsione avesse inteso far riferimento. Il richiamo alla regola di cui all’art. 33, comma 4, delle N.T.A. del P.U.G. è stato, invece, effettuato nell’ambito delle difese articolate in primo grado, che, tuttavia, costituiscono in parte qua una inammissibile integrazione postuma della motivazione, come correttamente osservato dall’appellante.
10. Riscontrata - in accoglimento dei motivi di appello racchiusi nelle sezioni “B” e “D” - l’illegittimità delle ragioni poste a fondamento della nota comunale, deve, conseguentemente, dichiararsi l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza articolata da Sitower e la legittimità ed efficacia della relativa s.c.i.a. Esclusa, infatti, la sussistenza di legittimi motivi ostativi, i titoli devono ritenersi formati, e, in particolare, l’autorizzazione deve ritenersi acquisita secondo il meccanismo di cui all’art. 44, comma 10, del D.Lgs. n. 259/2003.
10.1. In ogni caso, i titoli risultano formati anche in ragione della tardività dell’intervento comunale, che ha adottato la nota impugnata solo in data 26.8.2022, mentre l’istanza e la s.c.i.a. erano state depositate in data 28.4.2022.
10.2. Come spiegato dalla Sezione in relazione all’istanza ex art. 44 del D.Lgs. n. 259/2003, il dispositivo tecnico denominato “silenzio-assenso” risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia “equivale” a provvedimento di accoglimento. Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge. Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto. L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore viene, infatti, realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi “silenziosamente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2024, n. 8582, punto 7.4; v., altresì, Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746).
10.3. In ragione di quanto esposto, deve accogliersi la domanda di Sitower (articolata in questo grado mediante le censure contenute nella sezione “C” del ricorso in appello) di dichiarare l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza ex art. 44 del D.Lgs. n. 259/2003 e la validità ed efficacia della s.c.i.a. depositata in data 28.4.2002.
11. Le considerazioni esposte consentono, quindi, di annullare – in riforma della sentenza di primo grado – la nota comunale impugnata e di accertare l’intervenuta formazione dei titoli; di conseguenza, può assorbirsi la disamina dei motivi contenuti nella prima sezione del ricorso in appello, che, afferendo a questioni di carattere procedimentale, riguardano “profili meno radicali d’illegittimità”, rispetto ai quali non residua, pertanto, alcun interesse sostanziale della parte allo scrutinio da parte di questo Giudice (v. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).
12. In definitiva, il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullata la nota del Comune di Arnesano prot. 8080 del 26.8.2022 e deve dichiararsi l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza della Società del 28.4.2022 e la validità ed efficacia della s.c.i.a. presentata dalla Società in pari data.
13. Le questioni esaminate e decise esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante; cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
14. Le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la nota del Comune di Arnesano prot. 8080 del 26.8.2022 e dichiara l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di Sitower s.r.l. del 28.4.2022 e la validità ed efficacia della s.c.i.a. presentata dalla Società in pari data.
Condanna il Comune di Arnesano a rifondere all’appellante le spese di lite del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 7.000,00 (settemila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Lorenzo Cordi', Consigliere, Estensore
