TAR Campania (Napoli) Sez. II sent. 10348 del 1 dicembre 2006
Urbanistica. Ordine di demolizione e sanatoria

n. 10348/06 Reg. Sent.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Campania
Sezione Seconda
composto dai Signori Magistrati:
dr. ANTONIO ONORATO Presidente
dr.ssa ANNA PAPPALARDO Consigliere.
dr. UMBERTO MAIELLO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato all’udienza camerale del 9.11.2006 la seguente
DECISIONE IN FORMA SEMPLIFICATA
Sul ricorso n. 2819/2006 proposto da RUSSO Massimo, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Costagliola e, con il predetto difensore, elettivamente domiciliato in Napoli al viale Gramsci n°19;
contro
il Comune di SANT’AGNELLO, in persona del Sindaco pro – tempore, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Ferdinando Pinto, dall’Avv. Giulio Renditiso e dall’Avv. Rosa Persico e, con i predetti difensori, elettivamente domiciliato in Napoli alla via Cesario Console n°3 presso lo studio del Prof. Avv. Erik Furno;
per l’annullamento
1) della nota prot.llo 1312 del 20.1.2006, con la quale è stata respinta la domanda di condono edilizio avanzata ai sensi dell’art. 32 del d.l. 269/2003 conv. in legge 362/2003;
2) di ogni altro atto preordinato e connesso;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Primo Referendario dr. UMBERTO MAIELLO
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Visto l'articolo 21 nono comma della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo sostituito dall'art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, a definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034,.
Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell'articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall'art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta fondatezza del ricorso,
Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite, come da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;
FATTO E DIRITTO
Con il gravame in epigrafe, il ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale prot.llo n°1312 del 20.1.2006, con il quale il Comune di Vico Equense ha respinto l’istanza di condono prot.llo 19099 del 18.11.2004, relativa ad opere edili abusive realizzate nel territorio del precitato Ente alla via Ferrella n°5.
A fondamento dell’avversato provvedimento reiettivo viene posta, quale ragione ostativa, la sentenza di condanna pronunciata del Tribunale penale di Torre Annunziata n°05000383 del 12.5.2005, recante l’ordine di demolizione del manufatto abusivo.
Per completezza, mette conto evidenziare che, nel corpo dell’avversato provvedimento, viene altresì fatta menzione dell’ordine di sospensione n°219/2004 e della successiva ingiunzione a demolire n°243/2004, spediti dal Comune di Vico Equense per la repressione dell’abuso in questione.
Il ricorso è fondato.
Segnatamente, va convalidata la censura con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990, secondo cui “ nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti…”;
L’adempimento in questione, quale mezzo preventivo di soluzione di potenziali conflitti, dovrebbe poi dar luogo ad una fase pre-decisionale a contraddittorio pieno sulle ragioni ostative all’accoglimento della domanda di parte.
Secondo il costrutto giuridico delineato dalla precitata disposizione, nell’ipotesi in cui la dialettica fra le parti, favorita dallo strumento della partecipazione procedimentale, non valga a comporre le divisate ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza dell’interessato, l’Amministrazione è tenuta nel corpo del provvedimento reiettivo ad esplicitare con congrue argomentazioni i motivi in considerazione dei quali ha disatteso le osservazioni di parte.
Orbene, avuto riguardo al caso di specie, mette conto evidenziare che, sebbene spedito sotto la vigenza della richiamata disposizione, com’è noto introdotta dalla legge 15/2005, il provvedimento impugnato effettivamente non è stato preceduto da un rituale preavviso di rigetto.
Ciò nondimeno, le ricadute della registrata illegittimità procedimentale vanno apprezzate in stretta correlazione con le disposizioni che hanno tracciato il regime normativo della patologia del provvedimento amministrativo, parimenti introdotte dalla già citata legge 15/2005.
Al riguardo, giova anzitutto evidenziare, secondo un indirizzo già espresso da questa Sezione ( cfr. Tac Campania, Napoli, Seconda Sezione, 1460/2006) che la necessità di assicurare effettività alle garanzie di partecipazione al procedimento è stata prevista in generale dal legislatore non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell’efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l’adozione dell’atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante.
Nè la fase procedimentale indicata può essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di provvedimento a contenuto vincolato, ben potendo la pretesa partecipativa del privato esplicarsi rispetto all'accertamento ed alla valutazione dei presupposti, di fatto e di diritto, sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. CdS sez. VI 20.4.2000 n. 2443; CdS 2953/2004; 2307/2004 e 396/2004).
Tale orientamento ha trovato vieppiù conferma nelle recenti modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005 che, nel ribadire la necessità di assicurare effettività alle garanzie di partecipazione procedimentale, già evincibile dall’originario impianto normativo, si è limitata ad introdurre, in via di eccezione, una deroga al regime di annullabilità dell’atto per vizi formali, inibendo la pronuncia di decisioni a contenuto demolitorio qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Orbene, la piana lettura delle disposizioni in commento riflette con assoluta evidenza la chiara intenzione del legislatore di estendere in via ordinaria – così come già evidenziato da questa Sezione - l’applicazione del regime procedimentale definito agli artt. 7 e ss. della legge 241/1990 anche agli atti a contenuto vincolato, rimanendo ininfluente un’eventuale violazione delle garanzie di partecipazione nei soli casi di evidente superfluità, da un punto di vista fattuale e/o giuridico, di ogni apporto collaborativo rispetto al contenuto precettivo delle determinazioni da assumere.
Sotto il suddetto profilo, mette conto evidenziare che le argomentazioni difensive svolte dall’Amministrazione intimata, non appaiono contraddistinte da una pregnante efficacia persuasiva, tale da far ritenere – in ossequio al nuovo schema probatorio introdotto dal legislatore con la recente novella normativa ( legge 15/2005) - che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” ( cfr. ex multis Tar Campania, Seconda Sezione, 20463/2005).
Invero, le ragioni ostative su cui, tuttora, anche cioè all’esito delle integrazioni difensive svolte dall’Amministrazione nel corso del giudizio, si fonda l’avversato diniego non appaiono dirimenti: anzitutto, si rivela manifestamente inconferente la circostanza dell’intervenuta spedizione dell’ordine di sospensione n°219/04 e della successiva ingiunzione a demolire n°243/04, peraltro annullata da questo Tribunale con sentenza n°1739/2005.
Del pari, non costituisce una preclusione assoluta alla sanabilità degli abusi l’ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna emessa dal giudice penale, ancorché divenuta irrevocabile: la Suprema Corte di Cassazione ha, invero, ripetutamente evidenziato che l'ordine di demolizione in oggetto, pur costituendo una statuizione sanzionatoria giurisdizionale (che, conseguentemente, deve essere eseguita dal giudice), ha natura amministrativa e non è suscettibile di passare in giudicato, essendo sempre possibile la sua revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all'immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria ( cfr. Cass. Pen. Sent. n. 3992 del 03-02-2004).
Sulla scorta dei suddetti rilievi il Giudice di legittimità ha, dunque, concluso che il rilascio della concessione sanante dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, mentre non ha effetto estintivo dei reati e delle pene (rendendo operanti, rispetto ad essi, soltanto i particolari effetti di cui all'art. 38, 3° comma, della legge n. 47 del 1985), può comportare invece l'inapplicabilità ed anche la revoca dell'ordine di demolizione disposto ai sensi dell'art. 7, ultimo comma, della stessa legge (vedi Cass., Sez. 3°: 20 gennaio 2003, n. 2406, Gugliandolo; 20 giugno 1997, n. 2475, Coppola; 20 giugno 1997, n. 2474, Morello; 20 giugno 1997, n. 2472, Filieri; 28 novembre 1996, Ilardi; 15 marzo 1996, n. 1264, Larosa; 5 febbraio 1996, Vanacore; 2 marzo 1995, Francavilla. Decisioni tutte conformi alla motivazione della sentenza delle Sezioni Unite 24 luglio 1996, ric. p.m. in proc. Monterisi).
In siffatto contesto, tuttora bisognevole di approfondimenti, va ribadita la doverosità di una preventiva dialettica procedimentale.
Trova, in altri termini, conferma la ragion d’essere dell’invocata partecipazione al procedimento, atteso che, nel caso di specie, i presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento da adottare, non risultando ancorati al riscontro obiettivo di un fatto strutturalmente semplice, richiedevano un accertamento nel cui ambito doveva essere garantita al privato la possibilità di prospettare argomenti a suo favore.
La rilevata mancanza si riflette, dunque, sulla legittimità dell’impugnato provvedimento, che, pertanto, va caducato, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2006.
Il Primo Ref. Estensore
Il Presidente