Consiglio di Stato Sez. II n. 5999 del 30 agosto 2019
Urbanistica.Parcheggi pertinenziali

Nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga  il titolare dell'interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale, ma il termine decadenziale per l’impugnazione decorre solo  o dalla piena conoscenza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio e dell’entità delle violazioni urbanistiche  ovvero dal completamento, quanto meno strutturale, dell’opera stessa . Ai sensi dell’articolo 9 delle legge n. 122 del 1989 ( legge Tognoli) i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati soltanto dai proprietari degli immobili principali  e non anche dai titolari di diritto di godimento derivante da contratto di locazione o da  contratto di comodat (segnalazione e massima Avv. I. Pagano)

sul ricorso proposto dalla *** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ***;
contro
la  *** s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato  ***;
il Comune di Lauria, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Lauria, non costituito in giudizio;
i signori  *** non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 515/2007, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della  ***  s.a.s.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2019 il consigliere Francesco Frigida;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO
1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dall’impugnazione di titoli edilizi per l’edificazione di un parcheggio pertinenziale, rilasciati da un’amministrazione comunale ad un soggetto non proprietario dell’immobile principale né dell’area di costruzione.
2. La *** s.a.s., chiedeva al Comune di Lauria il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un porticato ad uso terrazzo e parcheggio coperto su un terreno sito nel territorio comunale.
L’amministrazione, in data 17 febbraio 2004, ha rilasciato il permesso di costruire n. 04Q009.
3. La *** s.r.l. – proprietaria di un appartamento sito in un fabbricato confinante con il terreno oggetto del permesso di costruire –, ritenendo che la nuova erigenda costruzione fosse a distanza inferiore a quella minima inderogabile prevista dalla normativa urbanistica vigente, segnalava al Comune di Lauria la presunta commissione di abuso edilizio.
L’amministrazione comunale, dopo aver rilevato che l’edificando manufatto non era conforme al progetto allegato al permesso di costruire, in quanto le sue dimensioni erano maggiori di quelle approvate e le distanze dal fabbricato sito sul fondo confinante erano inferiori a quelle approvate, con provvedimento del 2 settembre 2004 intimava alla *** s.a.s. la riduzione in pristino parziale dell’opera, ordinandole di eliminare ogni difformità rispetto al progetto approvato.
4. Avverso il permesso di costruire n. 04Q009 del 17 febbraio 2004, la *** s.r.l. proponeva il ricorso di primo grado n. 512 del 2004, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata.
Con un successivo primo atto di motivi aggiunti, la società ricorrente impugnava il permesso di costruire n. 04S113 del 21 ottobre 2004, con variante in sanatoria al precedente titolo edilizio del 17 febbraio 2004.
Con un secondo atto di motivi aggiunti, la *** s.r.l. impugnava la delibera della Giunta comunale n. 197 del 26 settembre 2003 di approvazione del progetto planovolumetrico presentato dalla *** e C. s.a.s. il 4 luglio 2002.
5. Si costituivano in giudizio, resistendo al ricorso, il Comune di Lauria, la *** s.a.s., i signori *** (proprietari del terreno su cui dovrebbe sorgere il parcheggio).
6. Con l’impugnata sentenza n. 515 del 4 settembre 2007, il T.a.r. per la Basilicata, ha respinto il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.
In particolare, il collegio di primo grado ha ritenuto il ricorso originario ed il secondo atto di motivi aggiunti irricevibili, siccome tardivi; ha inoltre affermato l’infondatezza del ricorso e di ambedue gli atti di motivi aggiunti.
7. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 14 marzo 2008 e 31 marzo 2008 – la *** s.r.l. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando undici motivi.
8. La *** s.a.s. si è costituita in giudizio, mentre il Comune di Lauria, il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Lauria, i signori *** in proprio, pur ritualmente evocati, non si sono costituiti.
9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 2 aprile 2019.
10. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto.
11. Con il primo ed il secondo motivo di gravame, l’appellante ha censurato rispettivamente le statuizioni del T.a.r. circa la tardività del ricorso e dei secondi motivi aggiunti.
Entrambi detti motivi sono fondati.
11.1. Il collegio di primo grado ha affermato che: <<II presente ricorso principale risulta irricevibile, tenuto conto che l’art. 20, comma 7, seconda e terza frase, DPR n. 380/2001 statuisce che “Dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire è data notizia al pubblico, mediante affissione all’Albo Pretorio. Gli estremi del permesso di costruire sono indicati nel cartello esposto presso il cantiere, secondo le modalità stabilite dal Regolamento Edilizio”. Infatti, nella fattispecie in esame l’avviso dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire datato 17.2.2004, impugnato con il ricorso principale, è stato pubblicato nell’Albo Pretorio Comunale dal 17.2.2004 al 2.3.2004 ed il relativo cantiere per l'esecuzione dei lavori è stato allestito con l’esposizione del cartello, indicante gli estremi del permesso di costruire, in data 22.3.2004 (cfr. nota Pegaso S.a.s. dell’8.3.2004 di comunicazione dell’inizio dei lavori)>>, sicché il ricorso è stato considerato tardivo, in quanto notificato il 28 ottobre 2004, oltre i sessanta giorni successivi dall’inizio dei lavori.
Siffatta ricostruzione è erronea in punto di fatto, in quanto se è vero che, come risulta dalla documentazione in atti, l’avviso relativo al rilascio del permesso di costruire veniva pubblicato nell’albo pretorio comunale il 17 febbraio 2004, non è certo quanto affermato dal T.a.r. <<il relativo cantiere per l’esecuzione dei lavori è stato allestito con l'esposizione del cartello, indicante gli estremi del permesso di costruire, in data 22.3.2004 (cfr. nota Pegaso S.a.s. dell’8.3.2004 di comunicazione dell’inizio dei lavori)>>, posto che da questa nota emergono soltanto gli estremi dell’impresa esecutrice dei lavori e del direttore dei lavori, l’avvenuto deposito del progetto esecutivo presso gli uffici regionali competenti e la circostanza che i lavori sarebbero iniziati il 22 marzo 2004 (successivamente quindi alla data della nota).
Ne discende che tale atto di parte non può provare la data di effettivo inizio dei lavori e, in ogni caso, essa – a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r. – non fa alcun riferimento all’avvenuta esposizione del cartello di cantiere con gli estremi del permesso di costruire, il che è già sufficiente ad inficiare la statuizione di primo grado.
Va peraltro evidenziato che, ad ogni modo, le formalità previste dall’articolo 20, comma 7, del D.P.R. n. 380/2001 (affissione all’albo pretorio del permesso di costruire e l’indicazione degli estremi del permesso medesimo nel cartello esposto presso il cantiere) non sono idonee a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
In tal senso si è più volte espresso il Consiglio di Stato, per cui <<La giurisprudenza amministrativa formatasi sulla questione non ritiene sufficiente la conoscenza dell’esistenza dell’attività edilizia ma richiede la presenza di elementi sulla piena conoscenza della stessa, individuata nel “momento in cui la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera” (Cons. di Stato, sez. IV, n. 5522/2013). Pertanto anche se il titolare del permesso gravato abbia posto in essere una serie di opere dalle quali risulti inequivocabilmente trattarsi dell’inizio di una costruzione in corso, incombe sullo stesso provare il momento in cui detta conoscenza si è formata da parte del proprietario. Orbene, tutte le attività indicate dall’appellante (cantierizzazione, opere sulla vegetazione, canalizzazioni elettriche, recinzioni ecc.) ivi compresa l’apposizione di un cartello informativo sui lavori, sono idonee a provare solo l’esistenza obiettiva dell’attività edilizia e le sue caratteristiche ma certamente non il momento della piena conoscenza da parte del proprietario confinante>> (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 19 marzo 2015, n. 1494); è stato inoltre precisato che: <<nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga affatto il titolare dell'interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale - dato che, ad esempio, potrebbe trattarsi di un’edificazione abusiva - ma il termine decadenziale per l’impugnazione decorre solo: - o dalla piena conoscenza dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio e dell’entità delle violazioni urbanistiche (cfr. infra multa Consiglio Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705; Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485); - ovvero dal completamento, quanto meno strutturale, dell’opera stessa (cfr. da ultimo Consiglio di Stato Sez. IV, Sentenza n. 264 del 20 gennaio 2014)>> (Consiglio di Stato, sezione IV, 29 maggio 2014, n. 2781).
11.2. Con riferimento ai secondi motivi aggiunti, il T.a.r. ha equiparato la delibera della Giunta comunale n. 197 del 26 settembre 2003 ad uno strumento urbanistico attuativo.
Tale interpretazione non è condivisibile, poiché, da un lato, nella delibera si afferma che <<la procedura invocata è relativa alla formazione di un atto non riguardabile, per quanto detto, quale piano urbanisticoattuativo>>e, d’altra parte, tale atto non è inserito nel tipico quadro di formazione degli strumenti urbanistici attuativi, dove intervengono i privati interessati, mentre nel caso di specie non vi è stata alcuna partecipazione procedimentale.
Ne discende che non vi era alcun onere di immediata contestazione della delibera della Giunta, con conseguente tempestività della sua impugnazione avvenuta il 20 dicembre 2004.
12. Tanto rilevato in ordine alla ricevibilità tanto del ricorso di primo grado quanto dei secondi motivi aggiunti siccome tempestivi, il Collegio rileva la fondatezza del ricorso introduttivo e di ambedue i motivi aggiunti.
Al riguardo è dirimente il terzo motivo d’appello, con cui la *** s.r.l. ha riproposto il primo motivo del secondo atto di motivi aggiunti in primo grado, che riprendeva e sviluppava quanto dedotto col ricorso originario e con il primo atto di motivi aggiunti. Ed invero, la *** s.a.s. non era legittimata a chiedere ed ottenere il permesso di costruire né il successivo provvedimento in sanatoria, in quanto, ai sensi dell’articolo 9 delle legge n. 122 del 1989 (cosiddetta legge Tognoli) i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati soltanto dai proprietari degli immobili principali, mentre detta società era titolare di un diritto di godimento derivante da un contratto di comodato.
In particolare, il citato articolo 9, espressamente richiamato dai provvedimenti comunali impugnati, al comma 1 statuisce, tra l’altro, che: <<I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici>>. Il tenore di questa disposizione è chiaro e non si presta, pertanto, ad interpretazioni divergenti rispetto al dato letterale, sicché è necessaria e non ammette deroghe la coincidenza soggettiva tra il proprietario dell’immobile destinato ad essere servito dal parcheggio realizzando ed il richiedente il permesso, al fine di assicurare quella sicura individuazione del nesso pertinenziale, che costituisce la ratio della norma.
Ciò posto circa l’esatta perimetrazione della fattispecie normativa, si rileva che, come risulta dagli atti di causa presenti nel fascicolo di primo grado, la *** s.a.s. non sia proprietaria ovvero titolare di altri diritti reali né sul fabbricato che il nuovo parcheggio è presumibilmente destinato a servire (che è frazionato in numerose unità immobiliari appartenenti a svariati proprietari, tra cui l’appellante *** s.r.l. ma non la società appellata), né sull’area pertinenziale esterna su cui dovrebbe insistere il medesimo parcheggio, che, per contro, è di proprietà dei signori ***.
In sostanza, la ***. s.a.s., pur non essendo proprietaria né dell’area né di unità abitative limitrofe, in palese spregio a quanto disposto dall’articolo 9 della legge 112 del 1989, ha illegittimamente ottenuto dal Comune di Lauria il permesso di costruire e la successiva sanatoria sulla base di un mero diritto personale di godimento sul terreno su cui edificare il parcheggio, discendente da un contratto di comodato stipulato con i signori ***.
12.1. Il Collegio osserva peraltro che non può trovare accoglimento la tesi affermata dal T.a.r. per cui <<poiché l’art. 11, comma 1, DPR n. 380/2001 (analogamente al previgente art. 4, comma 1, L. n. 10/1977) si limita a disporre che “il permesso è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”, costituisce titolo legittimante al rilascio del permesso di costruire non solo la titolarità di un diritto reale, ma anche la posizione giuridica corrispondente ad un diritto di credito, idoneo a dare la piena disponibilità dell'immobile con riferimento al diritto di costruire (circostanza verificatesi nella fattispecie in esame, in quanto, come sopra detto, il contratto di comodato prevedeva espressamente per il comodatario la possibilità di effettuare nuove costruzioni)>>.
Siffatta ricostruzione è erronea per due ordini di considerazioni. Da un lato, invero, i provvedimenti dal Comune di Lauria fanno riferimento al quadro ordinamentale di cui all’articolo 9 della legge n. 122 del 1989 e non al differente assetto normativo richiamato dal collegio di primo grado. D’altra parte, non può non rilevarsi che il contratto di comodato, a differenza di quello di locazione, gode di una minore stabilità, sicché l’orientamento giurisprudenziale citato dal collegio di primo grado non è traslabile sic et simplicter al caso di specie, dove non è assicurata quella legittimazione stabile e duratura necessaria per realizzare una costruzione edilizia in deroga agli strumenti urbanistici tramite il citato articolo 9.
12.2. L’accoglimento dei primi tre motivi d’appello, fornendo piena soddisfazione all’interesse legittimo azionato dall’appellante tramite la caducazione di tutti gli atti impugnati per carenza dei presupposti di legge di cui al su menzionato articolo 9 della legge n. 122 del 1989, rende superfluo l’esame degli altri motivi.
13. In conclusione l’appello deve essere accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
14. La peculiarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 2497 del 2008, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del permesso di costruire del Comune di Lauria n. 04Q009 del 17 febbraio 2004, del permesso di costruire in sanatoria del medesimo Comune n. 04S113 del 21 ottobre 2004 e della delibera della Giunta comunale di Lauria n. 197 del 26 settembre 2003 di approvazione del progetto planovolumetrico presentato dalla *** s.a.s. il 4 luglio 2002; compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2019, con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere, Estensore
Antonella Manzione, Consigliere