Cass. Sez. III n. 44898 del 20 novembre 2009 (Cc. 21 ott 2009)
Pres. Petti Est. Fiale Ric. Mosca
Urbanistica. Demolizione ordinata dal giudice

L’ordine di demolizione impartito dal giudice penale ai sensi dell’ari. 31, comma 9. del TU. n. 380/2001, assolvendo ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, ha natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale e costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma svincolato rispetto a quelli dell’autorità amministrativa, attribuito dalla legge al giudice penale. Deve ritenersi definitivamente superata, infatti, in materia urbanistica, la visione di un giudice supplente dell’Amministrazione pubblica. Lo stesso territorio costituisce l’oggetto della tutela posta dalla normativa penale urbanistica ed a tale tutela sostanziale si riconnette l’attribuzione al giudice del potere di disporre provvedimenti ripristinatori specifici qualora perduri la situazione offensiva dell’interesse protetto dalla norma penale. Se, dunque, il potere di ordinare la demolizione attribuito al giudice penale, pur essendo di natura amministrativa, è rivolto al ripristino del bene tutelato in virtù di un interesse (anche di prevenzione) correlato all‘esercizio della potestà di giustizia, il provvedimento conseguente compreso nella sentenza passata in giudicato, al pari delle altre statuizioni della sentenza medesima, è assoggettato all’esecuzione nelle forme previste dagli artt. 655 e seguenti del codice di procedura penale. L’organo promotore dell’esecuzione va identificato, pertanto, nel pubblico ministero, il quale - ove il condannato non ottemperi all’ingiunzione a demolire - dovrà investire il giudice dell’esecuzione al fine della fissazione delle concrete modalità esecutive.

FATTO E DIRITTO

Mosca Emma è stata condannata - con sentenza del 31.3.2003 del Tribunale di Napoli - Sezione distaccata di Afragola, divenuta irrevocabile il 24.6.2003 - per reati edilizi.

Con la stessa sentenza è stata ordinata la demolizione delle opere abusive, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, u.c..

Nella fase esecutiva il P.M. competente ha ingiunto alla condannata la demolizione delle opere abusive, ma la stessa non vi ha ottemperato ed ha rivolto al giudice dell'esecuzione istanza di annullamento del provvedimento ingiuntivo, prospettando che non avrebbe potuto legittimamente uniformarsi ad esso, essendosi già verificata l'acquisizione gratuita dell'immobile abusivo al patrimonio del Comune (con atto del 2.10.2005, notificato il 4.10.2007).

Il Tribunale di Napoli - Sezione distaccata di Afragola, quale giudice dell'esecuzione, all'esito del procedimento in camera di consiglio di cui all'art. 666 c.p.p., commi 3 e 4, - con ordinanza del 3.10.2008 - ha rigettato l'istanza sui rilievi che nella fattispecie: le opere abusive in oggetto sono state effettivamente acquisite al patrimonio del Comune; in una situazione siffatta opera, tuttavia, il potere-dovere del giudice penale di eseguire la demolizione dell'opera edilizia abusiva, disposta ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 9, che può escludersi nei soli casi "in cui sia intervenuta la deliberazione del Consiglio comunale che abbia dichiarato l'esistenza di prevalenti interessi pubblici", ovvero, comunque, l'ordine di demolizione risulti "assolutamente incompatibile con atti amministrativi dell'autorità competente, che abbiano conferito all'immobile altra destinazione o abbiano provveduto alla sua sanatoria".

Avverso tale ordinanza la Mosca ha proposto ricorso ed ha lamentato che essa ingiunta non può considerarsi legittimata passiva nel procedimento di esecuzione, poiché la costruzione abusiva ed il terreno in cui sorge sono diventati di proprietà del Comune, a norma del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 3, ed il giudice penale non può comunque compromettere le ulteriori scelte discrezionali dell'Amministrazione comunale (demolizione di ufficio o utilizzazione a fini pubblici) "sino a quando la stessa non ha esaurito l'iter già iniziato con l'ordinanza acquisitiva e la trascrizione della stessa".

Il ricorso deve essere rigettato, perché infondato.

1. Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31 (e già la L. n. 47 del 1985, art. 7) - per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali - ha previsto un regime sanzionatorio amministrativo, che si articola secondo il seguente schema generale:

- il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, rilevata la violazione, deve obbligatoriamente ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione dell'opera abusiva, che dovrà essere eseguita a spese dei soggetti responsabili;

- se ti responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune;

- l'opera abusiva acquisita deve essere poi demolita, con ordinanza del dirigente o responsabile dell'ufficio tecnico comunale, a spese dei responsabili dell'abuso. Eccezionalmente, però, la demolizione può essere evitata in presenza di prevalenti interessi pubblici alla conservazione del manufatto - riconosciuti e dichiarati con deliberazione del Consiglio comunale - purché ciò non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.

Dal sistema dianzi delineato può evincersi la sussistenza di un criterio generale di preminenza dell'interesse al ripristino dell'assetto territoriale violato, derogabile soltanto in presenza di fondate ragioni, con riferimento alle quali la deliberazione consiliare di mantenimento dell'opera abusiva deve essere motivata.

Mentre, infatti, la L. n. 10 del 1977, art. 15 prevedeva il ricorso alla demolizione solo qualora l'opera non fosse idonea ad essere utilizzata per fini pubblici, già con la L. n. 47 del 1985, art. 7 è stata disposta sempre la demolizione "salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici".

2. L'ordine di demolizione impartito dal giudice penale ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 9, assolvendo ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, ha natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale e costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma svincolato rispetto a quelli dell'autorità amministrativa, attribuito dalla legge al giudice penale (vedi Cass., Sez. Unite, 24.7.1996, n. 15, ric. PM in proc. Monterisi; nonché Cass., Sez. 3, 12.12.2006, De Rosa).

Deve ritenersi definitivamente superata, infatti, in materia urbanistica, "la visione di un giudice supplente dell'Amministrazione pubblica".

Lo stesso territorio costituisce l'oggetto della tutela posta dalla normativa penale urbanistica ed a tale tutela sostanziale si riconnette l'attribuzione al giudice del potere di disporre provvedimenti ripristinatoli specifici qualora perduri la situazione offensiva dell'interesse protetto dalla norma penale.

Se, dunque, il potere di ordinare la demolizione attribuito al giudice penale, pur essendo di natura amministrativa, è rivolto al ripristino del bene tutelato in virtù di un interesse (anche di prevenzione) correlato all'esercizio della potestà di giustizia, il provvedimento conseguente compreso nella sentenza passata in giudicato, al pari delle altre statuizioni della sentenza medesima, è assoggettato all'esecuzione nelle forme previste dall'art. 655 c.p.p. e segg.. L'organo promotore dell'esecuzione va identificato, pertanto, nel pubblico ministero, il quale - ove il condannato non ottemperi all'ingiunzione a demolire - dovrà investire il giudice dell'esecuzione al fine della fissazione delle concrete modalità esecutive.

Nella fase di esecuzione dovranno risolversi anche le questioni riguardanti i rapporti con i provvedimenti concorrenti della pubblica Amministrazione e potrà disporsi la revoca dell'ordine di demolizione (statuizione sanzionatoria giurisdizionale, che, avendo natura amministrativa, non è suscettibile di passare in giudicato) che risulti non compatibile con situazioni di fatto o giuridiche sopravvenute, quali atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all'immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria.

Tale incompatibilità, però, oltre che assoluta, deve essere già esistente ed insanabile e non invece futura e meramente eventuale (vedi, tra le decisioni più recenti, Cass., Sez. 3: 26.9.2007, Di Somma; 28.9.2006, Mariani; 17.12.2001, Musumeci ed altra; 30.3.2000, Ciconte; 14.2.2000, Cucinella; 4.2.2000, Le Grottaglie).

In ogni caso, comunque, il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 9, "non pone alcuna regola di condizionamento o di residualità del potere attribuito al giudice, né uno stretto coordinamento tra istanza amministrativa ed istanza giurisdizionale sotto il profilo procedimentale, ma soltanto prevede, per motivi di economicità processuale e di razionalità" che la demolizione dell'opera abusiva, comunque avvenuta, anche per iniziativa del privato.

renda non utile l'adozione della misura ripristinatoria" (così Sez. Unite, n. 15/1996, ric. PM in proc. Monterisi).

3. L'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 3, non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice penale ed eseguito dal pubblico ministero;

infatti, nella prima parte del comma 5 dello stesso articolo, si stabilisce che l'opera acquisita al patrimonio comunale deve essere demolita con ordinanza del dirigente o responsabile dell'ufficio tecnico comunale, a spese del responsabile dell'abuso.

Si avrebbe incompatibilità soltanto se, con deliberazione consiliare, a norma della seconda parte dello stesso comma 5, si fosse statuito di non dovere demolire l'opera acquisita (vedi Cass., Sez. 3: 31.1.2008, n. 4962, P.G. in proc. Mancini e altri; 23.1.2007, n. 1904, Turianelli; 29.11.2005, n. 43294, Gambino ed altro; 13.10.2005, n. 37120, Morelli; 20.5.2004, n. 23647, Moscato ed altro, 30.9.2003, n. 37120, Bommarito ed altro; 20.1.2003, n. 2406, Gugliandolo; 7.11.2002, n. 37222, Clemente; 17.12.2001, Musumeci ed altra; 29.12.2000, n. 3489, P.M. in proc. Mosca).

Si è già rilevato che l'acquisizione gratuita, in via amministrativa, è finalizzata essenzialmente alla demolizione, per cui non si ravvisa alcun contrasto con l'ordine demolitorio impartito dal giudice penale, che persegue lo stesso obiettivo: il destinatario di tale ordine, a fronte dell'ingiunzione del P.M., allorquando sia intervenuta l'acquisizione amministrativa a suo danno, non potrà ottemperare all'ingiunzione medesima soltanto se il Consiglio comunale abbia già ravvisato (ovvero sia sul punto di deliberare) l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive.

Ove il Consiglio comunale non abbia deliberato - invece - il mantenimento dell'opera, il procedimento sanzionatorio amministrativo (per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali) ha come sbocco unico ed obbligato la demolizione a spese del responsabile dell'abuso. Non si comprende, dunque, perché il condannato non possa chiedere al Comune (divenuto frattanto proprietario) l'autorizzazione a procedere ad una ineludibile demolizione a proprie cura e spese ovvero perché, indipendentemente dalla proposizione o dalla sorte di una richiesta siffatta, l'autorità giudiziaria non possa provvedere a quella demolizione che autonomamente ha disposto, a spese del condannato, restando comunque costui spogliato della proprietà dell'area già acquisita al patrimonio disponibile comunale e con l'ulteriore conseguenza che i materiali risultanti dall'attività demolitoria (es. porte, impianti igienici, infissi, serrande etc.) spetteranno al Comune.

Trattasi di modalità esecutive, che si affiancano alle procedure di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 41, ed escludono qualsiasi interferenza dell'autorità giudiziaria nella sfera della discrezionalità amministrativa. Qualora si argomentasse in senso contrario si perverrebbe all'illogica conclusione che il giudice penale non potrebbe ordinare, in caso di condanna, la demolizione delle opere abusive tutte le volte in cui l'amministrazione comunale abbia ingiunto la demolizione e questa non sia stata eseguita dal responsabile dell'abuso nel termine di 90 giorni dalla notifica, tenuto conto che l'acquisizione avviene a titolo originario ed "ope legis", per il solo decorso del tempo, con il conseguente carattere meramente dichiarativo del successivo provvedimento amministrativo, che è atto dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale.

E ben difficile, del resto, ipotizzare si possa pervenire alla conclusione anche del primo grado di un procedimento penale in un periodo più breve o pari a quello la cui decorrenza comporta l'acquisizione automatica del bene.

4. Nella fattispecie in esame, il Consiglio comunale di Afragola non ha escluso (ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 5) la necessità di procedere alla demolizione dell'immobile abusivo in oggetto, né ha ravvisato resistenza di prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento previo accertamento di una situazione di inesistente contrasto con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.

Non risulta, infine, l'assunzione di provvedimenti ostativi dalla giurisdizione amministrativa.

5. Al rigetto del ricorso segue l'onere del pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 607, 611 e 616 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 21 ottobre 2009.

Nello stesso senso e di identico contenuto Sez. III 44897/09