TAR Friuli VG Sez. I n. 89 del 16 marzo 2016
Rifiuti. Messa in riserva R13

Le modifiche apportate al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 dal d.lgs. n. 205/2010 (IV correttivo) non hanno mutato i termini della gestione dei rifiuti in messa in riserva R13, non essendo le stesse state formulate con riferimento a tale voce, né, tanto meno, con riferimento al d.m. 5 febbraio 1998, da cui le operazioni di recupero in procedura semplificata traggono operatività.

N. 00089/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00438/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2015, proposto da:
Logica s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Trevisan e Roberta Agnoletto, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unità D'Italia 7;

contro

Acegasapsamga s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianni Zgagliardich, Elisa Adamic, Giada Dal Mas e Romea Bon, con domicilio eletto presso il loro studio in Trieste, piazza S. Antonio 2;
Gruppo Hera s.p.a.;

nei confronti di

Calcina Iniziative Ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Orio De Marchi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Trieste, Via Fabio Severo 20;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare

- del provvedimento di AcegasApsAmga S.p.A. con il quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla Ditta Calcina Iniziative Ambientali S.r.l., nonché del provvedimento e/o comunicazione del 22.10.2015, prot. n. 99041 con il quale AcegasApsAmga S.p.A. ha resa nota la predetta aggiudicazione definitiva;

- delle risposte fornite dalla stazione appaltante in data 04.09.2015 ai quesiti formulati per chiarimenti dall'odierno ricorrente;

- di tutti i verbali e/o atti relativi all'approvazione dei provvedimenti della procedura negoziata adottati dal R.U.P. o dal Dirigente preposto ovvero dalla Commissione istituita;

- di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso, collegato o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto e al momento non conosciuto, tra cui, in parte qua e in relazione ai motivi infra dedotti, della lettera di invito e dell'allegato Capitolato speciale di appalto e di tutti i chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante;

nonché per la dichiarazione dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e, per la condanna dell'Amministrazione a disporre l'aggiudicazione dell'appalto a favore della ricorrente e stipulare con la stessa il contratto ex art. 124 c.p.a, ovvero in via subordinata, al risarcimento per equivalente di tutti i danni patiti e patiendi e, alla riedizione della procedura negoziata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Acegasapsamga s.p.a. e Calcina Iniziative Ambientali s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Logica s.r.l. agisce per l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di ricevimento, pressatura, stoccaggio e consegna rifiuto codice CER 15.01.02 “imballaggi in plastica” al Consorzio di filiera Corepla proveniente dai Comuni di Trieste e Duino Aurisina, bandita da AcegasApsAmga s.p.a. e conclusasi con l’aggiudicazione definitiva a favore della società Calcina Iniziative Ambientali s.r.l., odierna contro interessata.

Chiede, inoltre, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto a suo favore e conseguente stipula del contratto, o, in via subordinata, per equivalente monetario o, in via di ulteriore subordine, alla riedizione della procedura negoziata.

La ricorrente - che mira, in via principale, all’esclusione dalla procedura della controinteressata e alla conseguente aggiudicazione dell’appalto a proprio favore - deduce a sostegno delle domande avanzate i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di gestione dei rifiuti di cui al d.lgs. 4 aprile 2006, n. 152, come modificato dal d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205 entrato in vigore il 25 dicembre 2010; violazione e falsa applicazione del d.m. 5 febbraio 1998 in materia di “Individuazione dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero”; violazione del principio di precauzione; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta; eccesso di potere per disparità di trattamento; sviamento.

II. Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di appalti di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 artt. 86, 87 e 88; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta.

In via subordinata, ai fini dell’annullamento dell’intera procedura negoziata e della sua riedizione, deduce, invece, l’illegittimità della lettera d’invito e del capitolato per “violazione e falsa applicazione della normativa in materia di gestione dei rifiuti di cui al d.lgs. 4 aprile 2006, n. 152, come modificato dal d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205 entrato in vigore il 25 dicembre 2010; violazione e falsa applicazione del d.m. 5 febbraio 1998 in materia di <Individuazione dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero>; violazione dell’art. 2 codice appalti e dei principi ivi sottesi relativi alla par condicio, alla trasparenza, imparzialità e buon andamento nelle procedure ad evidenza pubblica; eccesso di potere per violazione del principio di pubblicità”.

La società AcegasApsAmga s.p.a. e la contro interessata Calcina Iniziative Ambientali s.r.l. hanno contestato con diffuse argomentazioni difensive gli assunti di parte ricorrente e concluso entrambe per la reiezione delle domande dalla medesima avanzate.

All’esito dell’udienza camerale del 2 dicembre 2015, il Tribunale ha negato a parte ricorrente la concessione delle misure cautelari invocate, sulla scorta di una sommaria prognosi di infondatezza del ricorso (ord. caut. 111/2015).

In vista della pubblica udienza del 13 gennaio 2016, fissata per la trattazione del merito, le parti hanno ribadito con memorie conclusionali le rispettive tesi difensive. Hanno fatto seguito le repliche della società AcegasApsAmga e della contro interessata.

Celebrata l’udienza, l’affare è stato introitato.

Il ricorso non è fondato e va respinto.

Il Collegio ritiene, invero, che non sussistano valide ragioni per discostarsi dalla prognosi formulata nella fase cautelare e ciò sulla scorta delle considerazioni di seguito riportate.

Il primo motivo di gravame, con cui parte ricorrente si duole del fatto che la società individuata quale aggiudicataria, essendo titolare solo di autorizzazione in forma semplificata, non può svolgere l’attività oggetto di affidamento, è privo di pregio.

Parte ricorrente ritiene, invero, che, alla luce del complessivo quadro legislativo vigente al momento dell’indizione della procedura, le operazioni preliminari di recupero, comprese la cernita e la selezione oggetto di bando vanno classificate come operazioni di recupero R12 per le quali è consentito operare solo con autorizzazione c.d. ordinaria, mentre le operazioni di recupero R13, costituite esclusivamente dalla “messa in riserva”, possono essere svolte con autorizzazione c.d. semplificata.

Al riguardo persuadono, tuttavia, le controdeduzioni svolte dalle difese della stazione appaltante e della contro interessata, laddove evidenziano che le modifiche apportate al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 dal d.lgs. n. 205/2010 (IV correttivo) non hanno mutato i termini della gestione dei rifiuti in messa in riserva R13, non essendo le stesse state formulate con riferimento a tale voce, né, tanto meno, con riferimento al d.m. 5 febbraio 1998, da cui le operazioni di recupero in procedura semplificata traggono operatività.

La nota integrativa, su cui parte ricorrente ha articolato buona parte dei propri costrutti argomentativi, è stata, invero, dettata a ben osservare con specifico riferimento alla (sola) voce R12 e stabilisce, peraltro, espressamente che “In mancanza di un altro codice R appropriato, può comprendere le operazioni preliminari precedenti al recupero, incluso il pretrattamento come, tra l'altro, la cernita, la frammentazione, la compattazione, la pellettizzazione, l'essiccazione, la triturazione, il condizionamento, il ricondizionamento, la separazione, il raggruppamento prima di una delle operazioni indicate da R 1 a R 11”.

Come reso evidente dal senso proprio delle parole, tale nota, lungi dal comportare – come ritenuto dalla ricorrente - una riduzione del campo applicativo della voce R13, limitandola alla sola attività di messa in riserva “pura”, incide, invero, sulla sola voce R12, consentendo agli operatori autorizzati in base ad essa di effettuare, laddove non disponibili altri codici R appropriati, tutte le operazioni di pretrattamento necessarie.

Le voci di trattamento R13 (nel cui ambito il Collegio ritiene che trovino pacificamente spazio la cernita o selezione o frantumazione o macinazione o riduzione volumetrica dei rifiuti) sono rimaste, dunque, invariate e, ad avviso del Collegio, possono essere legittimamente eseguite dai soggetti che, come la ricorrente, possiedono un’autorizzazione cd. semplificata, fermi restando, ovviamente, i limiti massimi di stoccaggio per tipologia d’impianto.

In tal senso confortano, invero, le disposizioni di cui agli artt. 214, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006 (“Sino all’emanazione dei decreti di cui al comma 2, relativamente alle attività di recupero continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministro dell’Ambiente 5 febbraio 1998 e 12 giugno 2002, n. 161”) e 6 del d.m. 5 febbraio 1998 (comma 2: “ La quantità massima dei rifiuti non pericolosi sottoposti ad operazioni di messa in riserva presso l'impianto di produzione e presso impianti che effettuano, unicamente, tale operazione di recupero è individuata nell'allegato 4 sotto l'attività «Messa in riserva»” – comma 8: “Per i rifiuti di cui all'allegato 1, suballegato 1, del presente decreto, il passaggio fra i siti adibiti all'effettuazione dell'operazione di recupero «R13 - messa in riserva» è consentito esclusivamente per una sola volta ed ai soli fini della cernita o selezione o frantumazione o macinazione o riduzione volumetrica dei rifiuti” – All. 1, sub allegato 1, pt. 6.1.3 e 6.2.3: “Attività di recupero: messa in riserva [R13] per la produzione di materie prime secondarie per l'industria delle materie plastiche, mediante asportazione delle sostanze estranee (qualora presenti), trattamento per l'ottenimento di materiali plastici conformi alle specifiche UNIPLAST-UNI 10667 e per la produzione di prodotti in plastica nelle forme usualmente commercializzate [R3]”), nonché l’allegato 4, da cui si ricava che la messa in riserva presso impianti che svolgono unicamente tale operazione può essere effettuata in procedura semplificata per le tipologie di rifiuto esplicitamente elencate in tale allegato a fianco dell’attività di “messa in riserva”.

In base alla certificazione d’iscrizione della contro interessata al Registro provinciale delle imprese che effettuano attività di recupero in procedura semplificata di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 152/2006 (all. 4 – fascicolo doc. Calcina Iniziative Ambientali) è agevole, peraltro, rilevare che la Calcina è autorizzata non solo alla messa in riserva cd. “pura” con codice CER immutato, ma anche alle operazioni di trattamento di rifiuti che, pur nel rispetto dell’immutabilità della categoria merceologica derivante dalla messa in riserva, comportano la necessità della modifica del codice CER a seguito dell’attività di cernita e selezione. In tal senso depongono, invero, le precisazioni contenute ai punti 3 e 4 della certificazione in questione, laddove viene, per l’appunto, specificato che “(…) per i rifiuti sottoposti esclusivamente alla messa in riserva R13, in uscita i materiali dovranno essere considerati necessariamente rifiuti, e senza alcuna modifica del CER o delle caratteristiche fisico-chimiche-merceologiche” e che “i rifiuti prodotti dall’attività di trattamento rifiuti di terzi effettuata da codesta ditta, devono essere contraddistinti (…) da un CER del capitolo 19 <Rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti> (…)”.

Sia sotto il profilo generale di carattere normativo che sotto quello della specifica certificazione in possesso della contro interessata non paiono, dunque, sussistere dubbi che nell’ambito della messa in riserva R13 possono coesistere (e in tal senso sono ammesse) ipotesi in cui il conferimento avviene con il codice CER 15.01.02 (in caso di mera messa in riserva) o con il codice CER 19.12.04 (in caso di cernita e separazione), con buona pace, pertanto, della precisazione fornita da ACEGAS in risposta alle domande n. 2 e 3 formulate dai partecipanti alla procedura (all. 3 – fascicolo doc. citato), sulla quale parte ricorrente ha del pari appuntato parte delle proprie doglianze.

E’, peraltro, pacifica l’irrilevanza delle interpretazioni fornite al riguardo da alcune Province e invocate dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi argomentative, atteso, per l’appunto, che di mere interpretazioni si tratta.

In definitiva, tutte le censure articolate da parte ricorrente nell’ambito del motivo in esame sono prive di pregio.

E’, invece, inammissibile e soggiace alla relativa declaratoria il secondo motivo di gravame, con cui parte ricorrente si duole della mancata esclusione dalla procedura della contro interessata, rea, a suo avviso, di aver formulato un’offerta non congrua a seguito della fase di rinegoziazione e di non aver giustificato, in ogni caso, l’ulteriore ribasso offerto.

Al di là del fatto che, per costante orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, “….la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, non può concentrarsi in modo <parcellizzato> sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è accertare la serietà e l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso, non delle sue singole componenti (Cons. Stato, IV, 5 marzo 2015, n. 1122; id.,11 novembre 2014, n. 5518; 29 aprile 2014, n. 2220; V, 8 aprile 2014, n. 1667)” (TAR Lazio, n. 1218 del 26.10.2015) e che “Il giudizio negativo di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica, invece, non necessaria nell'ipotesi di esito positivo, per il quale è sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni, in quanto adeguate, del concorrente. Di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dell’offerta” (Consiglio di Stato n. 3935 del 14.8.2015), non può omettersi di rilevare l’assoluta apoditticità e genericità delle deduzioni svolte sul punto dalla ricorrente, che non si è assolutamente peritata di evidenziare i gravi e plateali errori di valutazione che affliggerebbero la verifica di anomalia, ma solo limitata ad affermarne, per l’appunto, una non ben precisata illegittimità.

Ne deriva l’insindacabilità da parte di questo giudice delle valutazioni (positive) effettuate dalla stazione appaltante e ciò anche in considerazione del fatto che la lex specialis di gara non richiedeva alcuna motivazione analitica dei singoli elementi costitutivi dell’offerta, che la contro interessata ha prodotto l’analisi giustificativa della propria offerta economica (sia di quella originaria che di quella migliorativa formulata nella fase di rinegoziazione) e che la stessa è stata valutata dalla Commissione nella sua complessità, anche in punto congruità.

E’, infine, destituito di fondamento il terzo motivo di gravame.

Laddove parte ricorrente si duole della difficile identificazione se non finanche indeterminatezza dell’oggetto della procedura negoziata non può, infatti, che rinviarsi alle considerazioni svolte nell’ambito dello scrutinio del primo motivo di gravame in relazione alle attività annoverabili (e legittimamente ammesse) tra la “messa in riserva” e, conseguentemente, alla possibile coesistenza di ipotesi in cui il conferimento avviene con il codice CER 15.01.02 (in caso di mera messa in riserva) e di ipotesi con il codice CER 19.12.04 (in caso di cernita e separazione), con conseguente non ravvisabilità di contraddizioni tra le previsioni della lex specialis di gara (che prevede che il rifiuto venga consegnato agli impianti Corepla con codice CER 15.01.02) e la risposta al quesito fomulato da Logica (ove viene precisato da Acegas che “attualmente i rifiuti oggetto del servizio posto in gara vengono conferiti presso gli impianti indicati da Corepla con codice CER 19.12.04 indipendentemente dalla tipologia di recupero (R12 e R13) che verrà effettuata”).

Laddove si duole, invece, della mancata specificazione nel bando dell’intero iter del rifiuto e dell’attività effettuata dal Consorzio Corepla successivamente alla ricezione del rifiuto proveniente dall’impianto dell’aggiudicataria non può, invece, che rinviarsi alla lettura dell’art. 6, comma 8, del d.m. 5 febbraio 1998, che, se rettamente inteso, legittima, per l’appunto, l’effettuazione delle operazioni di cernita ed adeguamento volumetrico correlate alla messa in riserva non solo all’interno di un impianto di messa in riserva, ma addirittura nel passaggio tra diversi siti adibiti all’esercizio di operazioni di recupero “R13 – messa in riserva”, sebbene per una sola volta.

In definitiva, i motivi di ricorso sono, come detto, infondati e/o inammissibili e le domande azionate da parte ricorrente vanno conseguentemente rigettate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore delle società AcegasApsAmga s.p.a. e Calcina Iniziative Ambientali s.r.l., che vengono liquidate in complessivi € 4.000,00 (€ 2.000,00 a favore di ciascuna), oltre IVA, se dovuta, e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)