Il recupero di rifiuti dopo la sentenza 1229/18 del Consiglio di Stato: fine dell’EoW o della corretta gestione dei rifiuti?

di Stefano MAGLIA e Sabrina SUARDI

1. Premessa

La corretta gestione dei rifiuti deve essere improntata prioritariamente alla corretta gestione delle risorse ¹. Sulla base di tale fondamentale principio, sin dal 1975 l’Unione europea con la Direttiva 75/442/CEE affermò con chiarezza che nella gerarchia della corretta gestione dei rifiuti al primo posto dovesse esserci laprevenzione a monte (“riutilizzo”) e subito dopo il recupero di materia (“riciclaggio”), lasciando allo smaltimento l’ultimo posto in questa gerarchia.

Orbene, anche nel nostro Paese sin dal 1997 – con il D.L.vo n. 22, “ Decreto Ronchi” – abbiamo recepito tali priorità, ribadite con ancora maggior enfasi nella Direttiva 2008/98/CE che giunge persino ad affermare con forza che l’Unione europea deve “avvicinarsi ad una «società del riciclaggio» cercando di evitare la produzione di rifiuti e di utilizzare i rifiuti come risorse” . Pertanto, è di fondamentale importanza individuare con precisione e chiarezza quali sono i requisiti e le condizioni affinché si possano realizzare effettivamente questi obiettivi di circular economy, con particolare riferimento a due istituti chiave: sottoprodotti ed End of Waste.

Con riguardo a questo secondo processo – più che istituto – la stessa Commissione europea ebbe modo di chiarire nella “Guidance on the interpretation of key provisions of Directive 200/98/EC on waste” che le singole autorizzazioni rilasciate in forma di procedura ordinaria (o A.I.A.) non richiedono di essere notificate non trattandosi di regole tecniche. Ma su questo torneremo più approfonditamente in seguito.

Ma cosa si intende per End of Waste?

2. Cos è l’End of Waste?

In sede introduttiva è bene chiarire, innanzitutto, che il termineEnd of Waste, tradotto in italiano inCessazione della qualifica di rifiuto, si riferisce ad un processo di recupero eseguito su un rifiuto, al termine del quale esso perde tale qualifica per acquisire quella di prodotto.

Per End of Waste si deve intendere, quindi, non il risultato finale bensì il processo che, concretamente, permette ad un rifiuto di tornare a svolgere un ruolo utile come prodotto.

Il contesto dal quale si ritiene essere nato il concetto è quello della revisione della normativa europea sui rifiuti ² contenuta nella Direttiva 2006/12/CE ³, alla quale il Parlamento ed il Consiglio UE hanno provveduto adottando laDirettiva 2008/98/CE del 19 novembre 2008 ⁴, ancor oggi conosciuta come direttiva quadro in materia di rifiuti.

Quest’ultima direttiva pone al primo posto della scala di priorità delle modalità di gestione dei rifiuti la prevenzione, la preparazione per il riutilizzo e, immediatamente di seguito, il riciclaggio (art. 4 ⁵), ovvero il recupero di materia.

Il concetto di cessazione della qualifica di rifiuto ben si inserisce, pertanto, in queste prospettive: è sicuramente in linea con gli obiettivi appena richiamati il processo di recupero che permette ad un rifiuto di tornare ad essere un prodotto.

Precisamente, la direttiva quadro definisce recupero “qualsiasi operazione il cui principale risultato sia di permettere ai rifiuti di svolgere un ruolo utile sostituendo altri materiali che sarebbero stati altrimenti utilizzati per assolvere una particolare funzione o di prepararli ad assolvere tale funzione, all’interno dell’impianto o nell’economia in generale ”⁶. In particolare, poi, il riciclaggio viene definito quale “ qualsiasi operazione di recupero attraverso cui i materiali di rifiuto sono ritrattati per ottenere prodotti, materiali o sostanze da utilizzare per la loro funzione originaria o per altri fini ”, il che significa che le operazioni di riciclaggio sono specifiche operazioni di recupero.

A livello pratico, un rifiuto cessa di essere tale quando è stato sottoposto a un’operazione di recupero e soddisfa le precise condizioni stabilite dall’art. 6 della direttiva quadro, di seguito riportate:

1. è comunemente utilizzato per scopi specifici : si deve trattare, cioè, di prodotti diffusi, generalmente applicati in ambiti noti ed atti a svolgere funzioni conosciute e definite ⁷;

2. esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od oggetto : il fatto che esista un mercato dimostra che difficilmente l’oggetto derivante dal recupero sarà abbandonato;

3. la sostanza o l’oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli scopi specifici e rispetta la normativa e gli standard esistenti applicabili ai prodotti: l’oggetto deve, cioè, poter garantire le prestazioni richieste in concrete condizioni di utilizzo o di consumo, conformemente tanto alle norme di legge quanto alle norme tecniche relative al bene specifico;

4. l’utilizzo della sostanza o dell’oggetto non porterà a impatti complessivi negativi sull’ ambiente o sulla salute umana .

Soddisfatte contestualmente tutte le condizioni di cui al citato art. 6, l’oggetto o la sostanza risultante non è più rifiuto in quanto è oggettivamente divenuto un prodotto. Si tenga presente che, con riferimento al concetto di recupero, la direttiva espressamente apre alla possibilità di qualificare come operazione direcupero anche quella di controllare i rifiuti per verificare se soddisfano i criteri volti a definire quando un rifiuto cessa di essere tale (considerando n. 22).

Nel recepire la Direttiva 2008/98/CE, il nostro Legislatore nazionale si è attenuto strettamente alla lettera dell’art. 40 della medesima, ai sensi del quale “ gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 12 dicembre 2010 ”: in anticipo di qualche giorno, è stato emanato il Decreto Legislativo 3 dicembre 2010, n. 205 ⁸ .

Suo tramite, la normativa italiana in materia di ambiente, che trova riferimento nel Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152 ⁹ , si è arricchita di una nuova disposizione ad hoc: l’art.184-ter, rubricato “ Cessazione della qualifica di rifiuto”.

La norma riprende, letteralmente, le condizioni di cui sopra e aggiunge, al comma 2, che “l'operazione di recupero può consistere semplicemente nel controllare i rifiuti per verificare se soddisfano i criteri elaborati conformemente alle predette condizioni ”, conformandosi a quanto già suggerito dal Legislatore comunitario. Ciò significa – ma possiamo considerarlo più che altro un mero caso di scuola con scarsissime implicazioni pratiche - che il controllo effettuato su un materiale qualificato come rifiuto che sia volto a verificarne le caratteristiche affinché esso possa cessare di essere tale è un’ operazione di recupero a tutti gli effetti e necessita, in quanto tale, di essere autorizzata secondo le procedure previste dalla Parte Quarta del citato D.L.vo 152/2006 ¹⁰.

Ma andiamo per gradi.

Prima dell’introduzione dell’esaminando art. 184-ter, il fine vita del rifiuto è stato a lungo identificato nella categoria delle materie prime secondarie (MPS), escluse dal regime dei rifiuti, ai sensi del precedente art. 181-bis (poi sostituito dal 184-ter), sia che si trattasse di quelle derivanti da attività di recupero individuate dagli appositi decreti (D.M. 5 febbraio 1998; D.M. 12 giugno 2002, n. 161; D.M. 17 novembre 2005, n. 269), sia che si trattasse di quelle individuate tramite procedure autorizzative ordinarie ¹¹ .

Concetti quali quello di materie prime secondarie e materie secondarie si ricollegavano all’effettivo reimpiego del materiale, in assenza del quale esse tornavano a dover essere qualificate come rifiuti. Ciò posto, alla luce delle novità apportate dall’art. 184-ter, ora tali concetti devono ritenersi sostanzialmente sostituiti con quello di End of Waste. E’, quindi,meglio riferirsi esclusivamente a due categorie: ciò che è rifiuto e ciò che non lo è più, ossia quel materiale che in seguito ad un processo di recupero è oggettivamente divenuto un prodotto ai sensi del citato art. 184-ter.

Ciò che rimane costante nei predetti concetti è la sottoposizione del rifiuto ad un'operazione di recupero affinché possa assumere la qualifica di cessato rifiuto, intesa quale operazione di trasformazione il cui principale risultato è quello di permettere al rifiuto di svolgere un ruolo utile, sostituendo altri materiali che sarebbero altrimenti utilizzati per assolvere ad una particolare funzione all'interno dell'impianto o nell'economia in generale ¹².

Ciò premesso non possiamo però a questo punto dimenticare gli archetipi italiani dei concetti di sottoprodotto e EoW. Mentre per quanto riguarda quest’ultimo è ben noto – e molto si è scritto – il rapporto con il “vecchio” concetto – ma mai completamente abbandonato – di MPS (Materie prime secondarie), moltissimi si dimenticano del DM 5 settembre 1994 (GU n. 212 del 10 settembre 1994, ma ora abrogato), pertanto precedente al decreto Ronchi, recante “disposizioni in materia di riutilizzo dei residui derivanti da cicli di produzione o di consumo in un processo produttivo o in un processo di combustione”, il quale escludeva dalla disciplina dei rifiuti tutta una serie di materiali e sostanze compresi nei suoi allegati (i cd “mercuriali”), creando una sorta di MPS sin dall’origine concettualmente molto simili agli attuali sottoprodotti ¹³.

Una domanda sorge spontanea: ma forse dopo 24 anni stiamo facendo dei passi indietro?

3. La normativa europea (Direttiva 2008/98/CE e la Guida Interpretativa verso il Pacchetto Circular Economy)

Impostato il tema, occorre ora identificare a quali obiettivi si intende giungere con lo strumento di cui si sta procedendo all’analisi. A livello di Unione Europea, come anticipato, la normativa di riferimento in materia di rifiuti è data dalla Direttiva 2008/98/CE, conosciuta comedirettiva quadro sui rifiuti ( Waste Framework Directive – WFD).

Nelle premesse al testo, il Legislatore comunitario precisa che “l’obiettivo principale di qualsiasi politica in materia di rifiuti dovrebbe essere di ridurre al minimo le conseguenze negative della produzione e della gestione dei rifiuti per la salute umana e l’ambiente. La politica in materia di rifiuti dovrebbe altresì puntare a ridurre l’uso di risorse e promuovere l’applicazione pratica della gerarchia dei rifiuti ”, aggiungendo che “si dovrebbe favorire il recupero dei rifiuti e l’utilizzazione dei materiali di recupero per preservare le risorse naturali ”.

Per poter favorire il raggiungimento di tali propositi è, però, necessario definire puntualmente le nozioni di recupero e smaltimento in modo da “ garantire una netta distinzione tra questi due concetti, fondata su una vera differenza in termini di impatto ambientale tramite la sostituzione di risorse naturali nell’economia e riconoscendo i potenziali vantaggi per l’ambiente e la salute umana derivanti dall’utilizzo dei rifiuti come risorse ”.

Nella Guida all’interpretazione della direttiva quadro ¹⁴ , la Commissione UE ha chiarito che il concetto di recupero include anche processi che fanno sì che un rifiuto arrivi a non comportare più i rischi connessi alla sua natura e sia pronto per essere usato come materia prima in altri processi.

In via generale, prosegue la Guida, la fine del processo di recupero può essere identificata nel momento in cui viene ad esistere una risorsa utile per ulteriori operazioni e trattamenti, che non comporti alcun rischio per la salute umana e l’ambiente.

Accanto agli obiettivi appena descritti, tuttavia, il Legislatore comunitario ha posto anche vincoli ed incentivi. Per fare un esempio, circa l’obbligo per ogni ente o impresa che intende effettuare attività di trattamento dei rifiuti, di ottenere debita autorizzazione, la direttiva quadro prevede espressamente, all’art. 24, la facoltà, per gli Stati membri, di dispensare da tale obbligo le imprese che effettuano le operazioni di recupero dei rifiuti. Successivamente, precisa che all’eventuale previsione della deroga devono corrispondere regole generali che stabiliscano “ i tipi e i quantitativi di rifiuti che possono essere oggetto di deroga, nonché il metodo di trattamento da utilizzare ”.

Peraltro, La Guida innanzi richiamata, quale fondamentale strumento interpretativo, specifica che fino al completamento delle operazioni di recupero permangono, in capo a produttori e detentori, le responsabilità e gli obblighi connessi alla gestione dei rifiuti: il concetto di End of Waste è, quindi, strettamente connesso alla comprensione sia dell’effettivo completamento del processo di recupero, che dello stesso concetto di recupero, come definito all’art. 3 della direttiva ¹⁵.

Relativamente alla definizione dei criteri per l’End of Waste, poi, la medesima Guida distingue un duplice approccio:

• per alcune tipologie di rifiuto (ad esempio carta, vetro, metalli) essi possono essere definiti a livello comunitario. I criteri così definiti sono vincolanti per gli Stati membri e, se si tratta di regolamenti, anche per i privati;

• in assenza di tali criteri, gli Stati membri possono decidere quando un rifiuto cessa di essere tale, tenendo in considerazione la normativa applicabile.

Tale seconda ipotesi fa riferimento al comma 4 del citato art. 6, il quale recita “ Se non sono stati stabiliti criteri a livello comunitario in conformità della procedura di cui ai paragrafi 1 e 2, gli Stati membri possono decidere, caso per caso, se un determinato rifiuto abbia cessato di essere tale tenendo conto della giurisprudenza applicabile. Essi notificano tali decisioni alla Commissione in conformità della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998 che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione, ove quest’ultima lo imponga ”.

La Guida chiarisce, in argomento, che nell’operare tali decisioni, richiamate dalla norma, gli Stati membri sono vincolati al rispetto delle direttive applicabili e devono tenere in considerazione la CJEU case law, ossia la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Quanto alla forma delle decisioni, si tratta di “any level within the Member State entrusted with the task of developing such criteria under the national administrative structure ”, ossia a qualsiasi livello all’interno della struttura amministrativa dello Stato, destinatario del compito di elaborare tali criteri.

Gli Stati membri sono, inoltre, tenuti a notificare alla Commissione i criteri eventualmente definiti, al fine dell’opportuna revisione circa la conformità all’art. 6, eccezion fatta per le decisioni operate per il singolo caso .

4. Analisi dell’art. 184-ter, D.L.vo 152/2006

Il tema della cessazione della qualifica di rifiuto continua, quindi, data la forte spinta degli ultimi tempi verso l’economia circolare, a destare grande interesse sia a livello comunitario che nazionale.

La norma nazionale di riferimento, come innanzi anticipato, oggi è l’art. 184-ter, D.L.vo 152/2006, introdotto a seguito della riforma operata dal D.L.vo 205/2010, dal contenuto sostanzialmente identico all’analogo art. 6 della Direttiva 98/2008/CE.

La definizione dei confini dell’ambito di applicazione della disciplina sui rifiuti, che porta alla separazione tra ciò che resta rifiuto e ciò che non lo è più, è essenziale al fine di assicurare l’efficacia degli strumenti legislativi necessari al conseguimento degli obiettivi ambientali comunitari e di limitare i rischi per l’ambiente e la salute che possono derivare da una gestione non corretta degli scarti di produzione o di consumo¹⁶.

Secondo il comma 1 dell’art. 184-ter, D.L.vo 152/2006, un rifiuto cessa di essere tale “quando è stato sottoposto a un'operazione di recupero , incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo, e soddisfi i criteri specifici , da adottare nel rispetto delle seguenti condizioni :

a) la sostanza o l'oggetto è comunemente utilizzato per scopi specifici;

b) esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od oggetto;

c) la sostanza o l'oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli scopi specifici e rispetta la normativa e gli standard esistenti applicabili ai prodotti;

d) l'utilizzo della sostanza o dell'oggetto non porterà a impatti complessivi negativi sull'ambiente o sulla salute umana ”.

Il comma 2 del medesimo articolo chiarisce – come più sopra già evidenziato - che l'operazione di recupero può consistere semplicemente (opzione “teorica”) nel “ controllare i rifiuti per verificare se soddisfano i criteri elaborati conformemente alle predette condizioni ”¹⁷, specificando, tuttavia, anche che “ i criteri di cui al comma 1 sono adottati in conformità a quanto stabilito dalla disciplina comunitaria ovvero, in mancanza di criteri comunitari, caso per caso per specifiche tipologie di rifiuto attraverso uno o più decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 ¹⁸ ” ed, infine, al comma 3, “ nelle more dell’adozione di uno o più decreti di cui al comma 2, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio in data 5 febbraio 1998 , 12 giugno 2002, n. 161 , e 17 novembre 2005, n. 269 […] ”.

Quest’ultima disposizione si è prestata, come vedremo dettagliatamente più avanti, ad interpretazioni non conformi alla ratio sottesa alla lettera della norma sia nazionale ¹⁹ che europea, ritenendo esclusa la possibilità che da un’operazione di recupero ordinaria possa derivare la cessazione della qualifica di rifiuto.

Tornando alle condizioni di cui al comma 1 dell’art. 184-ter, D.L.vo 152/2006, dunque, un rifiuto cessa di essere tale quando ²⁰:

a) “ la sostanza o l’oggetto è comunemente utilizzato per scopi specifici ”: la possibilità di impiego degli output del processo di recupero deve essere attuale e non potenziale. La sostanza o l’oggetto devono poter essere di norma utilizzati in ambiti applicativi noti e preventivamente individuati, conosciuti e definiti;

b) “esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od oggetto”: l’esistenza di un mercato o di una domanda dimostra che il bene derivante dal processo di recupero difficilmente sarà abbandonato o smaltito illegalmente, perché è ritenuto utile da una pluralità di soggetti disposti ad acquistarlo.

In ogni caso è opportuno chiarire sul punto che non è ovviamente necessario che l’output del processo di EoW sia una materia prima destinata ad altri processi produttivi potendo ovviamente essere già un prodotto pronto per l’utilizzo.

Sul tema è utile richiamare la Comunicazione interpretativa della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sui rifiuti e sui sottoprodotti del 21 febbraio 2007 [COM(2007) 59] che richiama, altresì, le diverse pronunce della Corte di Giustizia in materia. Nel documento, in tema di condizioni per cui i residui di produzione non sono considerati rifiuti, si legge “ Se vi è la possibilità che il materiale non sia di fatto utilizzabile, che non possieda i requisiti tecnici richiesti per il suo utilizzo o se non esiste mercato, si deve continuare a considerarlo rifiuto. Così qualificandolo si tutela l'ambiente dalle conseguenze potenziali di tale incertezza. Se successivamente lo stesso materiale risulta invece avere un'utilità, cesserà di essere considerato rifiuto non appena sarà pronto ad essere riutilizzato come prodotto recuperato […] l'esistenza di contratti a lungo termine tra il detentore del materiale e gli utilizzatori successivi può indicare che il materiale oggetto del contratto sarà utilizzato e che quindi vi è certezza del riutilizzo ²¹ ”²².

Di particolare rilievo è, altresì, il chiarimento offerto sul valore probatorio dell’eventuale profitto che sarebbe possibile trarre dal prodotto²³ , specificando che “ il fatto che un fabbricante possa vendere un determinato materiale ricavandone un profitto indica una maggiore probabilità che tale materiale venga riutilizzato, anche se questo elemento non costituisce un indizio sufficiente […] ²⁴ ”.²⁵

c) “ la sostanza o l’oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli scopi specifici e rispetta la normativa e gli standard esistenti applicabili ai prodotti ”: l’output dell’operazione di recupero deve avere caratteristiche predeterminate (requisiti tecnici), deve essere in grado di garantire le prestazioni richieste in concrete condizioni di utilizzo o di consumo (scopi specifici) e deve essere conforme tanto alla legislazione cogente applicabile (normativa) quanto alle norme tecniche relative a quel genere di bene (standard);

d) “ l’utilizzo della sostanza o dell’oggetto non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o sulla salute umana ”: il risultato del processo di recupero del rifiuto deve offrire in fase d’uso le garanzie ritenute irrinunciabili per assicurare la tutela della salute e dell’ambiente ²⁶.

Le sopraccitate condizioni sono cumulative ed esaustive ²⁷ , e ciò in applicazione dei criteri interpretativi codificati nelle Preleggi al Codice Civile, quindi orientando l’interpretazione della norma secondo il dato letterale (“ attribuendole il senso fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse ”), in base all’intero sistema normativo della Parte IV del D.L.vo 152/06 ed in forza della ratio legislatoris (secondo l’intenzione del Legislatore).

In conclusione, si può affermare che a seguito di un processo di recupero di rifiuti messo in atto con modalità predefinite in un impianto debitamente autorizzato ²⁸, si giunge ad ottenere un materiale, una sostanza o un oggetto in tutto e per tutto conforme ai requisiti minimi previsti da tutte le norme cogenti applicabili ai prodotti: “ la cessazione della qualifica di rifiuti si deve poter avere solo ed esclusivamente nel caso in cui al termine del trattamento di recupero si generi un prodotto con caratteristiche tali da escludere, o da rendere molto remota, la possibilità che tale materiale o oggetto sia abbandonato ”²⁹.

Messa tutta questa carne al fuoco, giova restringere il campo sulla domanda principale: quando, dunque, un rifiuto sottoposto ad un’operazione di recupero cessa di essere tale?

Secondo le già citate Linee Guida sulla corretta interpretazione della Direttiva 2008/98/CE ³⁰, il momento in cui un materiale o una sostanza cessa la qualifica di rifiuto coincide con il completamento del processo di recupero. In linea di massima, quest’ultimo (cioè il completamento del processo di recupero) è da intendersi come il momento in cui diventa disponibile per un successivo processo un input (elemento di ingresso) che non ha più alcun rischio correlato a quel rifiuto, né per la salute umana né per l’ambiente.

Si riconferma, in linea con la dottrina maggioritaria ³¹, il superamento della posizione del “recupero completo”, la quale affermava che per ritenere configurata la cessazione della qualifica di rifiuti bisognava aver riguardo allo stadio industriale o commerciale successivo alla loro (prima) trasformazione, cioè quando scaturiscono i prodotti finiti del processo di trasformazione cui gli stessi sono destinati.

In merito, poi, all’eventualità che in un secondo momento - cioè successivo al processo EoW – vengano meno una o più delle condizioni di cui all’art. 184-ter (ad esempio, il venir meno di un mercato), ad avviso di chi scrive, sembra di poter convenire con la posizione ³² di chi non ne fa conseguire la declassificazione ex post di un bene da prodotto a rifiuto (sempre che, ovviamente, il detentore – non avendo più acquirenti a causa del venir meno del mercato – decida di disfarsene).

5. Le procedure di recupero nella normativa italiana (art. 208, D.L.vo 152/2006 e D.M. 5 febbraio 1998)

In ottemperanza alla gerarchia delineata all’art. 179, D.L. vo 152/2006, e mutuata dall’espressa previsione comunitaria di cui all’art. 4 della Direttiva 2008/98/CE, i rifiuti devono poter essere considerati una risorsa e la loro gestione un’opportunità economica.

È evidente, dunque, che una lettura distorta dell’art. 184-ter comporterebbe un drammatico blocco a livello nazionale delle operazioni di recupero dei rifiuti, a svantaggio del risparmio di risorse naturali e materie prime, con un brusco aumento dei conferimenti in discarica e conseguente proliferazione delle emissioni di gas climalteranti ³³, il tutto, oltreché in palese violazione della predetta gerarchia dei rifiuti (art. 179, D.L. vo 152/2006), in netto contrasto con l’evidente tensione a livello europeo verso l’economia circolare .

Oggi, infatti, a livello nazionale, la possibilità di trarre un “prodotto” da un rifiuto è garantito proprio da quanto disposto dal citato art. 184-ter, D.L.vo 152/2006, attraverso le diverse modalità ivi indicate e, prima ancora, nel rispetto di quanto normativamente prescritto a livello comunitario ³⁴, come indicato al comma 2 che dispone: “i criteri di cui al comma 1 sono adottati in conformità a quanto stabilito dalla disciplina comunitaria ovvero, in mancanza di criteri comunitari, caso per caso per specifiche tipologie di rifiuto attraverso uno o più decreti del Ministro dell'ambiente […]”: l’intervento nazionale è giustificato, quindi, solo in assenza di criteri di matrice comunitaria e per particolari tipologie di rifiuti ³⁵.

Nelle more dell’adozione di tali decreti, specifica il comma 3, “ continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio in data 5 febbraio 1998 [per i rifiuti non pericolosi] 12 giugno 2002, n. 161 [per i rifiuti pericolosi], e 17 novembre 2005, n. 269 [per i rifiuti pericolosi provenienti dalle navi] […]”.

Mentre i tre decreti riguardano le attività di recupero di rifiuti esercitate ricorrendo alle procedure semplificate di autorizzazione, oggi ricomprese sostanzialmente nell’Autorizzazione Unica Ambientale, il medesimo comma 3, con estrema lungimiranza, reintroduce il riferimento al D.L. 172/2008 ³⁶ , precisamente il suo art. 9-bis, comma 1, lett. a), il quale dispone “ 1. Allo scopo di fronteggiare il fenomeno dell'illecito abbandono di rifiuti e di evitare l'espandersi dello stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti sul territorio nazionale , si applicano le seguenti disposizioni dirette a superare, nell'immediato, le difficoltà riscontrate dagli operatori del settore del recupero dei rifiuti nell'applicazione del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dal decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4:

1. fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 181-bis, comma 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, le caratteristiche dei materiali di cui al citato comma 2 si considerano altresì conformi alle autorizzazioni rilasciate ai sensi degli articoli 208, 209 e 210 del medesimo decreto legislativo n. 152 del 2006 , e successive modificazioni, e del decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59 […] ” ³⁷ .

Benché l’art. 9-bis sia inserito nel testo di una disciplina di natura territorialmente emergenziale, risulta chiaro dal suo dettato (“territorio nazionale”) che l’intenzione del legislatorenon è di certo quella di escludere la possibilità di definire in sede di autorizzazione di specifici impianti i criteri per la cessazione della qualifica di rifiuto.

D’altronde, lo stallo in cui si trova tuttora la decretazione ministeriale, scelta a suo tempo quale via ordinaria per individuare le procedure di recupero per specifiche tipologie di rifiuto, e la sempre maggiore inerzia ed inadeguatezza dimostrata dal recupero in procedura semplificata (si tratta, infatti, di decreti vicini al compimento del ventennio e sempre meno inclusivi), fanno comprendere il successo dimostrato, al contrario, dallo strumento, ritenuto più realistico e flessibile ³⁸, offerto dal recupero definito con autorizzazione ordinaria.

L’importanza di tale riconoscimento è risultata oltremodo evidente nel 2008 quando, con il D.L.vo 4/2008 ³⁹, si sono introdotte modifiche al D.L.vo 152/2006: in tale occasione, il nuovo art. 181-bis, intitolato alle Materie Prime Secondarie, escludeva la possibilità di definirne i criteri attraverso autorizzazione, “ […]I metodi di recupero dei rifiuti utilizzati per ottenere materie, sostanze e prodotti secondari devono garantire l’ottenimento di materiali con caratteristiche fissate con Decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, ai sensi dell’art. 17, comma 3, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, di concerto con il Ministro della salute e con il Ministero dello Sviluppo economico, da emanarsi entro il 31 dicembre 2008 ”.

Tale “svista” ha comportato un vero e proprio crollo del mercato del riciclo tanto da rendere necessario rimetter mano nello stesso anno al D.L.vo 152/2006 attraverso il D.L. 6 novembre 2008, n. 172 (convertito in L. 210/2008) il quale, come preannunciato, ha reintrodotto la possibilità di definire i criteri di End of Waste con autorizzazione ordinaria, andando a colmare il vuoto che avrebbe lasciato l’inerzia del Legislatore in relazione all’emanazione dei decreti richiamati e agevolando, invece, il recupero dei rifiuti prodotti escludendone lo smaltimento in discarica.

Pur palese, come innanzi ampiamente sottolineato, l’importanza della richiamata previsione, da più parti nel corso degli anni, è venuto alla luce un orientamento dottrinale assolutamente minoritario restio a riconoscere l’equipollenza delle autorizzazioni rilasciate ai sensi degli artt. 208, 209, 210 D.L.vo 152/2006.

Tale orientamento ebbe il suo apice a partire dal 2014, anno in cui, con lo scopo di adeguare le autorizzazioni in essere alle prescrizioni comunitarie , venne emanato il D.L. n. 91/2014 ⁴⁰, come modificato ed emendato dalla Legge di conversione n. 116/2014 ⁴¹, che ha portato all’introduzione all’art. 216, D.L.vo 152/2006, del comma 8-sexies dal seguente tenore “ Gli enti e le imprese che effettuano, ai sensi delle disposizioni del decreto del Ministro dell'ambiente 5 febbraio 1998, […] dei regolamenti di cui ai decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio 12 giugno 2002, n. 161, e 17 novembre 2005, n. 269, e dell'articolo 9-bis del decreto-legge 6 novembre 2008, n. 172, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2008, n. 210, operazioni di recupero di materia prima secondaria da specifiche tipologie di rifiuti alle quali sono applicabili i regolamenti di cui al comma 8-quater ⁴² del presente articolo, adeguano le proprie attività alle disposizioni di cui al medesimo comma 8-quater o all'articolo 208 del presente decreto, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore dei predetti regolamenti di cui al comma 8-quater. Fino alla scadenza di tale termine è autorizzata la continuazione dell'attività in essere nel rispetto delle citate disposizioni del decreto del Ministro dell'ambiente 5 febbraio 1998, dei regolamenti di cui ai decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio n. 161 del 2002 e n. 269 del 2005 e dell'articolo 9-bis del decreto-legge n. 172 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 210 del 2008. Restano in ogni caso ferme le quantità massime stabilite dalle norme di cui al secondo periodo ”.

Benché, anche in tal caso, la ratio della modifica fosse chiara, alcuni Enti, province e Regioni (la Regione Veneto in particolare), procedettero ad una lettura distorta della norma con la conseguenza che cominciarono a negare la definizione dei criteri EoW nelle nuove autorizzazioni ordinarie.

In sintesi, travisando il dettato normativo, tale orientamento si arroccò sulla convinzione che il rilascio di autorizzazioni ordinarie in materia di EoW fosse da concedere solo in presenza di un decreto emanato ai sensi dell’art. 184- ter, comma 2, D.L.vo 152/2006 o in presenza di un Regolamento comunitario.

Del resto, è stata la stessa Corte di Cassazione, con sentenza n. 16423 del 15 aprile 2014, a confermare che, fintanto che non verranno adottati i decreti ministeriali di cui al comma 3, e in assenza di criteri comunitari, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio datati 5 febbraio 1998 (per i rifiuti non pericolosi), 12 giugno 2002, n. 161 (per i rifiuti pericolosi) e 17 novembre 2005, n. 269 (per i rifiuti pericolosi provenienti dalle navi). Il recupero costituisce, quindi, “ una fase della gestione del rifiuto, che deve in ogni caso essere posta in essere da soggetto a ciò autorizzato (artt. 208, 214 e 216, D.L.vo n. 152/2006) ”.

Non solo. Risulterebbe ancor più difficile per i detrattori confutare quanto limpidamente si legge all'art. 214, comma 7, D.L.vo 152/2006 secondo il quale il recupero di rifiuti in forma non agevolata, “ resta comunque sottoposta alle disposizioni di cui agli articoli 208, 209 e 211 ”.

Anche perché, volendo proprio ragionare a contrariis, escludendo la possibilità dell’autorizzazione in via ordinaria, l’unica opzione residuale sarebbe costituita dalla gestione in via semplificata con riferimento al già citato D.M. 5 febbraio 1998 che rappresenta oggi uno strumento obsoleto, non di certo al passo con la costante evoluzione dei materiali e della tecnica.

Benché, inoltre, date le informazioni in nostro possesso, si sia alle porte di una riforma del decreto in parola, è bene sottolineare che si tratterebbe comunque dell’utilizzo di una procedura semplificata che risulterebbe utile soltanto a colmare lo stallo creato dalla giurisprudenza amministrativa (forse troppo) palesemente restia a concedere la responsabilità agli Enti che ne sarebbero competenti di fissare i criteri per la cessazione della qualifica di rifiuto nel caso concreto.

6. La nota del Ministero dell’ambiente n. 10045 del 1 luglio 2016

A fugare ogni dubbio, benché non ce ne fosse nemmeno bisogno in quanto il dettato normativo italiano risulta in piena conformità rispetto a quello comunitario, intervenne lo stesso Ministero dell’ambiente che con nota intitolata “ Disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto – Applicazione dell’art. 184-ter del Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 ” in data 1° luglio 2016, ha confermato che un’autorizzazione ordinaria o un’AIA di un impianto di trattamento rifiuti possono definire i criteri al ricorrere dei quali un rifiuto, a valle di determinate operazioni di recupero, cessi di essere qualificato come tale ⁴³.

Nella nota si afferma letteralmente “ […] il comma 2 dell’articolo 184-ter in commento ha previsto le seguenti modalità alternative di definizione dei criteri EoW:

1. mediante regolamento comunitario, laddove emanato;

2. mediante uno o più decreti ministeriali, laddove emanati;

nelle more dell’adozione dei provvedimenti di cui alle precedenti lettere a) e b) il Legislatore ha, altresì, disposto che, per quanto riguarda il recupero agevolato, continuano ad essere di riferimento i criteri definiti dal Dm 5 febbraio 1998 , dal Dm 12 giugno 2002 n. 161 e dal Dm 17 novembre 2005 n. 269 , come si evince anche dal comma 4, dell’articolo 214, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 invece, per quanto riguarda il recupero non agevolato, ha dettato una specifica norma di chiusura con l’art. 214, comma 7, ove stabilisce che l’autorizzazione all’esercizio in impianti di operazioni di recupero di rifiuti non individuati ai sensi del presente articolo resta comunque sottoposta alle disposizioni di cui agli artt. 208, 209 e 211 ”. “[…] le Regioni – o gli enti da queste individuati – possono, in sede di rilascio dell’ autorizzazione prevista agli articoli 208, 209 e 211, e quindi anche in regime di autorizzazione integrata ambientale ( A.I.A. ), definire criteri EoW previo riscontro della sussistenza delle condizioni indicate al comma 1 dell’articolo 184-ter, rispetto a rifiuti che non sono stati oggetto di regolamentazione dei succitati regolamenti comunitari o decreti ministeriali. L’impostazione operata dal Legislatore italiano è conforme al quadro europeo […] ”.

La nota si sofferma, altresì, sugli effetti derivati dalla modifica innanzi richiamata intervenuta sull’art. 216, D.L.vo 152/2006, e derivata dal D.L. n. 91/2014, come modificato ed emendato dalla Legge di conversione n. 116/2014. Con lo scopo di “voler evitare potenziali conflittualità nel momento in cui entra in vigore un regolamento europeo che disciplina i criteri di cessazione della qualifica dei rifiuti […] ” il comma 8-sexies di nuova introduzione stabilisce un periodo di 6 mesi entro il quale provvedere all’adeguamento dell’autorizzazione in essere, durante il quale è possibile continuare ad operare nel rispetto di quest’ultima. Nel caso non si riesca ad ottenere il rilascio di una nuova autorizzazione, le operazioni condotte nell’impianto non sono in grado di determinare la cessazione della qualifica di rifiuto. La nota del Ministero, a tal proposito, ha avuto cura di chiarire che “[…] tale regime transitorio è stato previsto solo nei casi di entrata in vigore di regolamenti europei. Laddove dovessero essere emanati i decreti ministeriali, ai sensi del comma 2 dell’articolo 184-ter, gli stessi potranno definire un eventuale periodo transitorio di adeguamento ”.

L’esclusione della possibilità di definire i criteri EoW mediante autorizzazione ordinaria, peraltro, “porrebbe il nostro ordinamento interno in contrasto con la direttiva 98/2008/Ce , la quale, indirizzando gli Stati membri dell’Unione europea verso l’obiettivo delle società del riciclaggio, ha definito in capo agli stessi i compiti e le modalità per il perseguimento di che trattasi, tra cui la definizione dei criteri EoW mediante la procedura caso per caso ” e si conclude, ancor più esplicitamente, che “ l’entrata in vigore del nuovo comma 8-sexies dell’articolo 216, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, non ha modificato né le modalità di individuazione dei criteri di cessazione della qualifica di rifiuto, né il riparto delle competenze definite all’articolo 184-ter del medesimo decreto. Ne consegue in capo alle Regioni – e agli enti dalle stesse delegati – la facoltà di definire tali criteri in sede di rilascio delle autorizzazioni di cui agli artt. 208, 209 e 211, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, sempre che, per la stessa tipologia di rifiuto, tali criteri non siano stati definiti con regolamento comunitario o con un decreto ministeriale emanato ai sensi del comma 2, del citato articolo 184-ter ”.

La voce contraria non solo all’interpretazione letterale ⁴⁴ della norma ma anche al buon senso, la quale sembrava oramai sorpassata dalla chiarissima nota esplicativa del Ministero appena citata, in realtà era solo sopita visto che proprio quella posizione, che ha rappresentato e rappresenta oggi il rischio di un vero e proprio stallo rispetto all’obiettivo comunitario dell’economia circolare, è ritornata recentemente alla ribalta grazie ad una nefasta lettura della normativa comunitaria condotta dalla sentenza n. 1229 del 28 febbraio 2018 del Consiglio di Stato che andremo ad esaminare dettagliatamente di seguito.

7. La sentenza n. 1229 del Consiglio di Stato e le sue conseguenze operative

Mentre, come appena visto, con la nota 10045 del 1° luglio 2016 il Ministero dell’Ambiente confermava alle Regioni, e agli Enti da esse delegati, la facoltà di definire, in assenza di regolamenti comunitari o ministeriali, criteri per la cessazione della qualifica di rifiuto in sede di rilascio delle autorizzazioni, il Consiglio di Stato ha recentemente sentenziato l’opposto.

Con la sentenza n. 1229 del 28 febbraio 2018, la Sezione Quarta del Consiglio ha, infatti, negato, in maniera decisamente perentoria, che enti e organizzazioni interne allo Stato possano vedersi riconosciuto alcun potere di “declassificazione” caso per caso in sede di autorizzazione .

La fattispecie oggetto di tale discussa pronuncia riguarda il caso di un’azienda che era stata autorizzata, nel novembre 2014, ad effettuare l’attività sperimentale per il trattamento ed il recupero di rifiuti urbani e assimilabili costituiti da pannolini, pannoloni ed assorbenti igienici, per un periodo di due anni.

Dopo quasi un anno dal rilascio dell’autorizzazione, la stessa azienda ha richiesto, “ al fine di perfezionare il processo di trattamento per migliorare la qualità dei materiali riciclabili ”, che tali operazioni di recupero, prima identificate nella voce R12 (scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate da R1 a R11), fossero classificate come R3, corrispondente a riciclo/recupero delle sostanze organiche non utilizzate come solventi, propedeutica a classificare le frazioni riciclabili, recuperate attraverso il processo, come materie prime secondarie (MPS). Per la precisione, dal processo di recupero predisposto dall’azienda originavano quattro tipologie di rifiuto potenzialmente riciclabili: frazione composta di cellulosa in fiocchi; frazione composta di plastica in foglia; frazione composta di plastica e cellulosa; frazione di polimero superassorbente “SAP”).

Ad agosto 2016 la Regione competente ha deciso, anche alla luce delle considerazioni espresse dalla Commissione Tecnica, di autorizzare le modifiche all’impianto sperimentale e di autorizzare tale attività sperimentale, senza, però, modificare la classificazione delle operazioni di recupero da R12 a R3. Si negava, di fatto, la possibilità che da tale procedimento sperimentale potessero originare prodotti: sperimentale sì, autorizzato pure, ma originante, sempre, rifiuti.

Impugnando quest’ultimo provvedimento, l’azienda ha incontrato ilfavor del Tribunale Amministrativo Regionale. Così, con la sentenza n. 1422 del 28 dicembre 2016, il Tar espressamente conveniva sul principio per cui “ le Regioni possono definire criteri “EoW” in sede di rilascio delle autorizzazioni di cui agli articoli 208, 209 e 211 , citati, sempre che, per la stessa tipologia di rifiuto, tali criteri non siano stati definiti con regolamento comunitario o con un decreto ministeriale emanato ai sensi del comma 2, del citato articolo 184-ter ”⁴⁵. Concludeva, allora, annullando il provvedimento impugnato nella parte in cui aveva respinto la richiesta di qualificare le operazioni di recupero come R3.

Quanto premesso costituisce lo sfondo della sentenza in commento, pronunciata sul ricorso proposto dalla Regione per la riforma della citata sentenza n. 1422/2016.

E’ ben evidente come il Consiglio di Stato abbia, senza esitazioni o possibili fraintendimenti, letteralmente “demolito” non solo le conclusioni dei precedenti giudici, unitamente al lavoro e alla ricerca che l’azienda in questione ha profuso per innovarsi e migliorarsi nell’ottica della Circular Economy, ma anche quanto già chiaramente evidenziato a livello comunitario e nazionale, dalla Guida interpretativa alla direttiva 2008/98/CE, dalla nota del Ministero dell’ambiente n. 10045 del 1 luglio 2016 e dallo stesso art. 214, comma 7, del D.L.vo 152/2006 che, come anticipato, ammette il recupero di rifiuti in forma non agevolata richiamando le disposizioni di cui agli articoli 208, 209 e 211.

Il Consiglio fonda la propria posizione su quattro presupposti:

• in primo luogo, il disposto di cui all’art. 6 della Direttiva 2008/98/CE, rubricato “ cessazione della qualifica di rifiuto”, il comma 4 in particolare che, come già ampiamente esaminato, riguarda i casi non specificamente disciplinati dalla normativa comunitaria;

• quanto disposto dal nostro art. 184-ter ai commi 2 e 3 che richiamano passo passo quanto prescritto dal medesimo art. 6 della direttiva quadro;

• l’art. 117 della Costituzione Italiana, che disciplina la ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni, determinando che “ la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: […] s) tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali ”;

• la guida all’interpretazione della Direttiva 2008/98/CE , nella parte in cui prevede che “ gli Stati membri possono decidere a livello nazionale se certi rifiuti possono cessare di essere rifiuti ”.

Sulla base di tali richiami, il Consiglio opera il seguente ragionamento: la normativa UE individua lo Stato Membro quale destinatario del potere di determinare la cessazione della qualifica di rifiuto, senza fare alcun riferimento ad enti e/o organizzazioni interne ad esso, e la relativa Guida interpretativa non ricomprende, in tale potere, quello di individuare qualsiasi ente come munito di tale competenza. Il nostro Legislatore, a sua volta, ha attribuito tale facoltà al Ministero dell’Ambiente, titolato ad espletarla per mezzo di propri decreti, riconoscendo anche una disciplina transitoria, applicabile nelle more dell’adozione degli stessi. La nostra Costituzione, poi, affida la tutela dell’ambiente, in via esclusiva, solamente allo Stato.

Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, la possibile cessazione della qualifica di rifiuto è materia affidata all’ esclusiva competenza dello Stato, il quale, delegando il Ministero dell’Ambiente, non riconosce alcuna competenza concorrente, né sussidiaria, ad enti diversi.

La posizione è tanto netta, quanto pretestuosa, se non irragionevole, e il motivo è presto detto.

Innanzitutto, il citato art. 6 della direttiva 2008/98/CE fa sì riferimento agli Stati Membri, ma non dobbiamo dimenticare che il principio cardine sotteso alla normativa europea in materia di rifiuti è proprio quello della loro prevenzione, al fine ultimo di realizzare una società del riciclaggio che possa, finalmente, dare forma alla (quasi utopica) Circular Economy: la direttiva quadro sui rifiuti non può, non dovrebbe, essere interpretata in senso contrario.

Del resto, abbiamo già avuto modo di sottolineare che è la medesima Guida interpretativa, predisposta dalla stessa Commissione al fine di fornire informazioni utili all’attuazione della direttiva, a stabilire che il riferimento alla facoltà degli Stati membri di decidere, a livello nazionale, quando un determinato rifiuto possa cessare di essere tale, indica “ qualsiasi livello all'interno dello Stato membro incaricato di sviluppare tali criteri nell'ambito della struttura amministrativa nazionale ”, precisando che tali criteri devono essere “ necessariamente legati a quanto previsto dalle direttive applicabili, e devono tenere in considerazione anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia ”⁴⁶.

Non solo. Pare, a questo punto, utile ricordare quanto riferito in precedenza: l’art. 6 della direttiva obbliga i Legislatori nazionali a notificare alla Commissione qualsiasi bozza tecnica di definizione di tali criteri. La stessa Guida interpretativa precisa, sul punto (pag. 25), che ciò vale per la normativa tecnica, quali ad esempio disposizioni amministrative, ma non per le “ single-case decisions”. La Guida ricomprende, quindi, nell’ambito delle fonti che possono determinare i criteri per l’End of Waste anche le decisioni relative a singoli casi, riconoscendole, peraltro, esenti da notifica.

Sempre la direttiva quadro, poi, suggerisce un elemento utile a smentire le conclusioni del Consiglio di Stato. L’art. 23, infatti, stabilisce che “ Gli Stati membri impongono a qualsiasi ente o impresa che intende effettuare il trattamento dei rifiuti di ottenere l’ autorizzazione dell’autorità competente ” e specifica, circa il contenuto minimo di tali autorizzazioni, che devono essere definiti “ per ciascun tipo di operazione autorizzata, i requisiti tecnici e di altro tipo applicabili al sito interessato ”⁴⁷. Quindi, essendo l’autorità competente chi materialmente predispone e concede l’autorizzazione, e dovendo quest’ultima contenere, almeno, i requisiti tecnici per ciascuna operazione autorizzata, se ne deduce ovviamente la sua legittimazione a definire, tra gli altri, anche i criteri che determinano la cessazione della qualifica del rifiuto per gli impianti autorizzati a riciclo e recupero.

Quanto all’art. 184-ter del D.L.vo 152/2006, si rammenta che nella già citata nota 10045 del luglio 2016 il Ministero aveva affermato che il comma 3 della norma attribuisce alle autorità competenti al rilascio di provvedimenti autorizzativi, relativi all’esercizio di impianti di gestione di rifiuti, la possibilità di definire i criteri di cessazione della qualifica di rifiuto per il singolo impianto.

Questo perché tale comma prevede che nelle more dell'adozione dei decreti ministeriali continua ad applicarsi, oltre ai D.M. 5 febbraio 1998, 12 giugno 2002, n. 161, e 17 novembre 2005, n. 269, anche l' art. 9-bis, lett. a) e b), del decreto-legge 6 novembre 2008, n. 172 ⁴⁸ , convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2008, n. 210, come già innanzi analizzato.

In argomento il Consiglio di Stato è lapidario: “ la disposizione citata prende in considerazione i materiali per dichiararli conformi alle autorizzazioni già rilasciate […] ma non attribuisce un potere di declassificazione ex novo”.

Ma l’interpretazione della norma non dovrebbe essere questa, anzi, dovrebbe aderire all’interpretazione letterale e all’intenzione del Legislatore così come disposto dall’art. 12 delle preleggi al codice civile. Vero è che il citato art. 9-bis fa parte di una disciplina di natura emergenziale riferita al settore dello smaltimento dei rifiuti sul territorio nazionale, ma si ribadisce l’altrettanto chiaro dettato della norma la cui intenzione non è quella di escludere la possibilità di definire in sede di autorizzazione di specifici impianti i criteri per la cessazione della qualifica di rifiuto. D’altronde, è il Ministero dell’Ambiente stesso che lo chiarisce nella propria nota del 2016 ⁴⁹!

Veniamo, infine, alla presunta lesione alla nostra Carta Costituzionale.

Secondo l’art. 117 è lo Stato a vantare una competenza esclusiva in materia di tutela dell’ambiente. Conformemente a tale disposizione, per quel che riguarda i criteri per l’End of Waste il Legislatore ha delegato il Ministero dell’Ambiente, organo statale, all’elaborazione di decreti ministeriali che li definissero. E’, quindi, l’organo statale destinatario di tale potestà a riconoscere “ in capo alle Regioni – e agli enti dalle stesse delegati – la facoltà di definire tali criteri in sede di rilascio delle autorizzazioni di cui agli artt. 208, 209 e 211, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, sempre che, per la stessa tipologia di rifiuto, tali criteri non siano stati definiti con regolamento comunitario o con un decreto ministeriale emanato ai sensi del comma 2, del citato articolo 184-ter ”.

Non solo. La Corte Costituzionale ⁵⁰ ha espressamente affermato che “alla funzione autorizzatoria delle regioni in materia di trattamento dei rifiuti […] deve riconoscersi rango costituzionale , giacché l’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, che attribuisce alle regioni tale funzione, applica il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, primo comma, Cost ., specificamente ribadito per la materia ambientale dall’art. 3-quinquies, comma 3, del codice dell’ambiente ”⁵¹.

Tutto quanto sopra depone nel senso di favorire, sempre nelle more della definizione di criteri nazionali, la diffusione di una prassi amministrativa orientata nel senso di prevenire la produzione di rifiuti, riutilizzandoli e recuperandoli, salvaguardando le risorse disponibili e diminuendo gli impatti negativi che “l’industria dello smaltimento” comporta sia per la nostra salute sia per l’ambiente.

Il Consiglio di Stato, negando questa possibilità, ha praticamente sbarrato la strada alla realizzazione dell’economia circolare: negando, cioè, che i criteri per l’End of Waste possano essere definiti in autorizzazione paralizza, di fatto, qualsiasi attività di recupero in procedura ordinaria che non rientri in quelle già oggetto di disciplina europea (Regolamento (UE) n. 333/2011 ⁵²; Regolamento (UE) n. 1179/2012 ⁵³; Regolamento (UE) n. 715/2013 ⁵⁴) o nazionale (D.M. 14 febbraio 2013 n. 22, c.d. D.M. CSS⁵⁵): allo scadere delle autorizzazioni uniche per il trattamento dei rifiuti e delle autorizzazioni integrate ambientali, gli impianti esistenti non potranno più trasformare i rifiuti in prodotti o in materie prime.

Non solo. Come sottolineato dal presidente dell’Unione delle imprese dell’economia circolare (Unicircular), “ si rischiano conseguenze molto gravi per l'igiene pubblica, la salvaguardia dell'ambiente e per la stessa sopravvivenza di molte imprese del settore. Bloccare le attività legali poi non fa che creare più spazio ai traffici illeciti dei rifiuti ”.

La già richiamata “società del riciclaggio” cui aspira l’UE è un tassello fondamentale nel disegno dell’economia circolare. In un’economia circolare, infatti, il valore dei prodotti e dei materiali viene mantenuto il più a lungo possibile: la produzione di rifiuti viene minimizzata e quando un prodotto arriva alla fine della sua “vita” viene utilizzato nuovamente per creare un valore futuro. Ciò a tutto beneficio dell’ambiente ma anche dell’uomo: innovazione, crescita e occupazione ⁵⁶.

È proprio in tale ottica che il 18 aprile 2018 il Parlamento europeo ha approvato il tanto atteso pacchetto “economia circolare”; si attende ora solo il via libera del Consiglio per giugno 2018. Il pacchetto comprende le quattro proposte di modifica di direttive sui rifiuti: la direttiva quadro 2008/98/CE, quella in materia di rifiuti di imballaggio (1994/62/CE), discariche (1999/31/CE), rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (2012/19/UE), veicoli fuori uso (2000/53/CE) e rifiuti di pile e accumulatori (2006/66/CE).

L’obiettivo è chiaro “ Gli Stati membri dovrebbero adottare le misure opportune per incoraggiare lo sviluppo, la produzione, la commercializzazione e l'impiego di prodotti e componenti di prodotti adatti all'uso multiplo, contenenti materiali riciclati, tecnicamente durevoli e facilmente riparabili e che, dopo essere diventati rifiuti, sono adatti a essere preparati per il riutilizzo e riciclati per favorire la corretta attuazione della gerarchia dei rifiuti e senza compromettere la libera circolazione delle merci nel mercato interno . Tali misure dovrebbero tenere conto dell'impatto dei prodotti durante il loro intero ciclo di vita, la gerarchia dei rifiuti e, se del caso, il potenziale di riciclaggio multiplo ”⁵⁷.

8. Conclusioni

Una domanda sorge, quindi, spontanea.

Cui prodest ?

Alcuni – per fortuna rari - commentatori ⁵⁸ si sono espressi entusiasticamente nei confronti degli effetti di questa sentenza del CdS che ha prodotto la conseguenza che “ tutte le autorizzazioni in ordinaria rilasciate da Regioni e province, con le quali sono stati individuati i criteri per la cessazione della qualifica di rifiuto per casi specifici, appaiono essere atti difformi dalla corretta applicazione di legge ”. Ottimo!

Spingiamo dunque sulla procedura “semplificata”, che non prevede alcun preventiva verifica degli impianti (tranne nel caso di RAEE e FVU). E’ quel che si vuole? Nessuna verifica preventiva e incremento dello smaltimento in discarica? E’ questo l’obiettivo?

Per fortuna vi sono magistrati ⁵⁹ “in attività” che si sono correttamente posti dubbi almeno sugli effetti “penali” (tralasciando quelli economici e ambientali!) della sentenza 1229/2018, segnalando non solo che il fatto che il Ministero dell’ambiente abbia espresso in modo chiaro una posizione di segno opposto “non può essere liquidata come priva di rilevanza” e che il giudice penale può sempre disapplicare un atto amministrativo (la sentenza del Consiglio di Stato) ritenendolo illegittimo, ma specialmente che “ è tutt’altro che pacifico che un funzionario pubblico debba ritenere prevalente il giudizio del Consiglio di Stato rispetto alle indicazioni specificamente rivoltegli dal Ministero dell’ambiente ”.

Già, le conseguenze penali.

Immaginiamo che qualche “controllore” verifichi una delle migliaia di autorizzazioni in procedura ordinaria e noti che - come “tutte” del resto – non si basi su un Regolamento europeo o sul D.M. 14 febbraio 2013 n. 22, c.d. D.M. CSS. Per lui si tratta di gestione di rifiuti non autorizzata (reato p. e p. ex art. 256 o 260, D.L.vo 152/2006) e trasmette gli atti in procura, la quale aderisce alla tesi del Consiglio di Stato. L’azienda “autorizzata” non solo rischia le sanzioni penali previste da quelle norme, ma anche quelle di cui al D.L.vo 231/2001 in quanto “reati presupposto”. Finisce qui?

Certo che no! Perché – per il principio della responsabilità estesa del produttore del rifiuto – persino il produttore che ha consegnato il proprio rifiuto avendo come destinazione un’azienda che riteneva regolarmente autorizzata, rischierebbe le medesime sanzioni.

Capito?

Molto meglio andare in discarica o non richiedere alcuna autorizzazione, così non ci vengono nemmeno a controllare, no?

Se a recupero non si va più perché le autorizzazioni delle regioni non valgono nulla (il fatto poi che sia stata proprio una regione ad insistere fino a giungere al CdS fa molto pensare anche sulla volontà di auto-deresponsabilizzazione delle PA!), la conseguenza naturale è che si deve optare per lo smaltimento in discarica, considerando, inoltre, che tra pochi anni in discarica potranno andare al massimo il 10% dei rifiuti prodotti alla luce delle nuove direttive UE sulla Circular economy, alla faccia della gerarchia della gestione dei rifiuti!

Tutto questo è in realtà un regalo alla gestione illegale dei rifiuti, a chi autorizzazioni non ne ha mai chieste e mai le chiederà, a chi se ne infischia della circular economy e della corretta gestione delle risorse.

A proposito di circular economy: alla luce dell’approvazione del tanto atteso pacchetto “economia circolare”, avvenuta il 18 aprile 2018 da parte del Parlamento europeo, sapete cosa dice “espressamente” il nuovo dettato dell’art. 6 della Direttiva quadro?

“ Laddove non siano stati stabiliti criteri a livello di Unione o a livello nazionale […], gli Stati membri possono decidere caso per caso o adottare misure appropriate al fine di verificare che determinati rifiuti abbiano cessato di essere tali […]. Tali decisioni adottate caso per caso non devono essere notificate alla Commissione in conformità della direttiva (UE) 2015/1535 […]”.

A chi giova mantenere un indirizzo nazionale contrario a quanto ci richiede l’Europa intera?

La paralisi è l’antitesi della crescita, dello sviluppo, del miglioramento. Come osservato ⁶⁰, “ nell’attuazione dell’economia circolare, sbaglierà proprio chi nulla farà e, in particolare, chi non si assumerà le proprie responsabilità, non solo imprenditoriali, ma anche istituzionali ”.

Non si può, infine, non segnalare la condivisibile presa di posizione di Regioni e Province autonome in merito alla questione “end of waste caso per caso”, scaturita dall’improvvida sentenza n. 1229 del 28 febbraio 2018 del Consiglio di Stato. Considerate anche le rilevanti e negative conseguenze di tale sentenza sul ciclo dei rifiuti e sui costi degli operatori già autorizzati, nel corso della Conferenza svoltasi a Roma il 19 aprile 2018 (ordine del giorno) le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano hanno richiesto al Governo di integrare l’art. 184-ter, elaborando il seguente – e condivisibile – nuovo comma 6:

“ Per ciascuna tipologia di rifiuto, fino alla data di entrata in vigore del relativo decreto di cui al comma 2, i criteri specifici di cui al comma 1 possono essere stabiliti dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e Bolzano per il singolo caso , nel rispetto delle condizioni ivi indicate, tramite autorizzazioni rilasciate ai sensi degli articoli 208, 209 e 211, nonché ai sensi del titolo l/l-bis della parte seconda del decreto legislativo n. 152 del 2006. Restano ferme le autorizzazioni già rilasciate, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi degli articoli 208, 209, 211, nonché ai sensi del titolo l/l-bis della parte seconda del decreto legislativo n. 152 del 2006, ove conformi alle condizioni di cui al comma 1 ”.

L’importante è che chi può e deve intervenire intervenga. E presto