TAR Campania (SA), Sez. II, n. 1869, del 12 settembre 2013
Elettrosmog.Stazione radio base, illegittimità provvedimento inefficacia della D.I.A. dopo 90 giorni

In base alla procedura delineata dall'art. 87, comma 9 del D.Lgs. n. 259/2003, il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione dell'istanza di installazione di un impianto di telefonia mobile e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro il detto termine comportano la formazione del silenzio-assenso sulla relativa istanza costituente titolo abilitativo alla realizzazione dell'impianto con conseguente illegittimità dei provvedimenti di diniego o di rimozione postumi, precisandosi che siffatto titolo abilitativo è rimuovibile solo in sede di autotutela nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio di siffatto potere. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01869/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01169/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1169 del 2005 proposto da "TIM Italia S.p.A.", rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Zucchi con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in piazza XXIV Maggio n. 26;

contro

Comune di Avellino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Maggi con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in via Papio n. 23 nello studio dell’avv. Francesco Dal Forno;

e con l'intervento di

ad opponendum:
D'Ascoli Giuseppe, Francesco Ricciardi, Elio Iannuzzi, Maria Gloria Sabatini, Natalia Grimaccia, Ivana Di Monaco ed Arcangelo Vella, rappresentati e difesi dall'avv. Giacinto Pelosi con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in via E. Bottiglieri n. 17 presso il dott. Antonio Nicodemi.

per l'annullamento, previa sospensione,

- quanto al ricorso principale: del provvedimento n. 11563/10646 del 21/3/2005, col quale il Dirigente del settore Ambiente del Servizio Energia del Comune di Avellino ha dichiarato l’inefficacia della d.i.a. inoltrata dalla società ricorrente per la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile UMTS in via Palatucci n. 26, ed ha disposto la sospensione dei lavori e la rimozione delle opere realizzate;

- quanto all’atto con motivi aggiunti: del provvedimento n. 29759/27539 del 2/8/2005, col quale il Dirigente comunale del settore Ambiente ha disposto la disattivazione del detto impianto di telefonia mobile.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Avellino e l’intervento ad opponendum svolto da D'Ascoli Giuseppe ed altri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Ferdinando Minichini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Con ricorso notificato il 26 maggio 2005, depositato il 14 giugno successivo, la s.p.a. "TIM Italia” ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, col quale il Comune di Avellino ha dichiarato l’inefficacia della d.i.a. da essa inoltrata per la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile UMTS in via Palatucci n. 26 ed ha disposto la sospensione dei lavori e la rimozione delle opere realizzate.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame: 1 e 2) violazione dell’art. 87 comma 9 del D.Lgs. 1/8/2003 n. 259, del principio di tipicità degli atti amministrativi, degli artt. 1 e 21 nonies della legge 7/8/1990 n. 241 ed eccesso di potere, assumendosi l’avvenuto rilascio per silentium del titolo autorizzatorio, nonché la mancata valutazione comparativa dell’interesse pubblico e privato coinvolti e dell’affidamento ingeneratosi nella società ricorrente; 3, 4 e 5) l’incompetenza dell’organo emanante il provvedimento impugnato, eccesso di potere per difetto dei presupposti e d’istruttoria e per arbitrarietà ed illogicità, sostenendosi l’assenza delle condizioni per l’adozione della misura interdittiva e repressiva adottata, e la violazione dell’art. 31 del D.P.R. 6/6/2001 n. 380 mancando nell’atto gravato il termine (giorni 90) per la rimozione spontanea del manufatto.

Il Comune di Avellino ha controdedotto chiedendo il rigetto del ricorso con la memoria depositata il 24 giugno2005.

I signori D'Ascoli Giuseppe, Francesco Ricciardi, Elio Iannuzzi, Maria Gloria Sabatini, Natalia Grimaccia, Ivana Di Monaco ed Arcangelo Vella, affermando di abitare nelle immediate vicinanze dell’edificio condominiale su cui è ubicato l’impianto di telefonia mobile, hanno svolto intervento ad opponendum con atto depositato il 12 luglio 2005.

Nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2005 è stata accolta la domanda cautelare.

I.1) Con atto con motivi aggiunti, notificato il 14 novembre 2005 e depositato il 28 seguente, la "TIM Italia” ha impugnato il successivo provvedimento comunale del 2 agosto 2005 col quale è stata disposta la disattivazione dell’impianto di telefonia mobile.

Vengono dedotti la violazione dell’ordinanza cautelare (n. 780/2005) pronunciata nel giudizio incidentale relativo al ricorso principale e l’eccesso di potere sotto vari profili.

Gli intervenienti innanzi citati ed il Comune hanno resistito chiedendo il rigetto del ricorso con le memorie depositate, rispettivamente, il 25 novembre 2005 ed il 5 dicembre seguente.

Nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2005 è stata accolta la domanda cautelare.

I.2) Il Comune resistente ha depositato documenti il 3 maggio 2013, ed ha insistito per il rigetto dei ricorsi con le memorie depositate il 13 e 22 maggio 2013.

La società ricorrente ha insistito per l’accoglimento dei ricorsi con la memoria depositata il 13 maggio 2013.

I.3) Nell’odierna udienza i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

II) Il ricorso principale, volto avverso il provvedimento dichiarativo dell’inefficacia della d.i.a. inoltrata dalla società per la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile e di sospensione dei lavori e di rimozione delle opere realizzate, è fondato.

II.1) E’ infondato il terzo motivo di gravame col quale si deduce l’incompetenza del Dirigente comunale del settore “Ambiente ed Energia” che ha adottato il provvedimento impugnato, rilevandosi che la competenza in materia urbanistico-edilizia è del Dirigente del settore “Edilizia Privata”.

Senonchè, come pone in luce il Comune, la fattispecie è connessa alla materia relativa all’installazione degli impianti di telefonia mobile la quale, per affermazione del Comune non smentita ex adverso, è attribuita nell’organizzazione interna dell’Ente al dirigente del settore “Ambiente ed Energia” con la conseguenza che siffatta attribuita competenza attrae al medesimo settore anche i risvolti di carattere urbanistico-edilizio per evitare competenze frazionate costituenti fonte di conflitti e discrasie; ne deriva, dunque, che non sussiste il vizio d’incompetenza dedotto, soggiungendosi che la materia de qua è legislativamente connotata di specificità come è dato derivare dal corpus normativo speciale recato dal Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. n. 259/2003), per cui l’attrazione della materia nella sua integralità ad un unico settore operata dal Comune non appare incoerente col Codice medesimo.

II.2) E’, invece, di rilievo assorbente la fondatezza del primo motivo di gravame col quale si deduce l’avvenuta formazione del titolo autorizzatorio per silentium.

Al riguardo si deve premettere che l’impugnato provvedimento dell’inefficacia della d.i.a. e di sospensione dei lavori e di rimozione delle opere realizzate è adottato in ragione dell’illegittimità della d.i.a. in quanto mancante del consenso unanime dei condomini del fabbricato su cui si ubica l’impianto di telefonia, ed in ragione del contrasto dell’impianto di condizionamento con il regolamento edilizio.

Ciò posto, e premesso che, per affermazione di parte ricorrente non contraddetta ex adverso, il provvedimento impugnato è stato adottato dopo il decorso di giorni 90 dall’ultimo deposito d’integrazione documentale richiesto dal Comune, si deve osservare che l’art. 87 comma 9 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. n. 259/2003), puntualmente invocato col motivo di gravame in esame, stabilisce che, qualora entro il detto termine di giorni 90 dalla presentazione della d.i.a., non sia stato comunicato il diniego di autorizzazione, la d.i.a. s’intende accolta; e si deve considerare che è consolidato principio giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, quello secondo cui, in base alla procedura delineata dall'art. 87, comma 9 del D.Lgs. n. 259/2003, il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione dell'istanza di installazione di un impianto di telefonia mobile e la mancanza di un provvedimento di diniego comunicato entro il detto termine comportano la formazione del silenzio-assenso sulla relativa istanza costituente titolo abilitativo alla realizzazione dell'impianto con conseguente illegittimità dei provvedimenti di diniego o di rimozione postumi, precisandosi che siffatto titolo abilitativo è rimuovibile solo in sede di autotutela nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio di siffatto potere. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. III – 30/9/ 2011 n. 4294; TAR Calabria – CZ – Sez. I – 3/10/2012 n. 981)

Ne deriva che il primo motivo di gravame è fondato; e che, alla stregua dell’assorbente fondatezza della relativa censura, il ricorso è fondato e va accolto, restando assorbite le residue censure e fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

III) L’atto con motivi aggiunti, volto avverso il provvedimento di disattivazione dell’impianto di telefonia mobile, è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

Il provvedimento è adottato in ragione della persistente efficacia del provvedimento dichiarativo d’inefficacia della d.i.a., e ciò in ritenuta applicazione-interpretazione dell’ordinanza cautelare n. 780/2005 pronunciata nel relativo giudizio incidentale concernente il ricorso principale.

Senonchè l’accoglimento nel merito del ricorso principale, che attinge anche l’efficacia del provvedimento dichiarativo d’inefficacia della d.i.a., recide in radice ex se il persistente interesse alla decisione e pertanto l’atto con motivi aggiunti va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

IV) In conclusione il ricorso principale, alla stregua della ritenuta fondatezza del primo motivo di gravame, è fondato e va, pertanto, accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, restando assorbite le residue censure e fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione; e l’atto con motivi aggiunti va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

V) Le spese di giudizio, in ragione della peculiarità delle questioni, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe e sul collegato atto con motivi aggiunti proposti dalla s.p.a. "TIM Italia”, così decide: a) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto annulla l’atto impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione; b) dichiara improcedibile l’atto con motivi aggiunti.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)