TAR Lombardia (MI) Sez. II n. 2238 del 5 settembre 2012
Urbanistica.Onere della prova della data di ultimazione dell’abuso edilizio.

In caso di diniego di condono in base alla non ultimazione delle opere abusive entro la data del 31.03.2003, l’onere della prova della data di ultimazione dell’abuso incombe sul soggetto interessato al conseguimento del condono. Infatti, mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali o altro. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02238/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01573/2006 REG.RIC.

N. 01574/2006 REG.RIC.

N. 01580/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1573 del 2006, proposto da:

- Biondo Germania, rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Lo Re e Ignazio Valenza, con domicilio eletto presso Vincenzo Salerno in Milano, viale Montenero, 70;

contro

- Comune di Desio, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso Mario Viviani in Milano, Galleria San Babila, 4/A;

sul ricorso numero di registro generale 1574 del 2006, proposto da:

- Vivacqua Gaetano, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Lo Re e Ignazio Valenza, con domicilio eletto presso Vincenzo Salerno in Milano, viale Montenero, 70;

contro

- Comune di Desio, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso Mario Viviani in Milano, Galleria San Babila, 4/A;

sul ricorso numero di registro generale 1580 del 2007, proposto da:

- Vivacqua Gaetano e Biondo Germania, rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Lo Re e Ignazio Valenza, con domicilio eletto presso Vincenzo Salerno in Milano, viale Montenero, 70;

contro

- Comune di Desio, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso Mario Viviani in Milano, Galleria San Babila, 4/A;

per l'annullamento

> quanto al ricorso n. 1573 del 2006:

- del provvedimento datato 31.03.2006 e notificato il 06.04.2006, recante diniego di permesso di costruire in sanatoria ex D.L. n.269/2003;

> quanto al ricorso n. 1574 del 2006 e relativi motivi aggiunti:

- dello stesso provvedimento datato 31.03.2006 impugnato col ricorso n. 1573/2006;

> quanto al ricorso n. 1580 del 2007 e relativi motivi aggiunti:

- dell’ingiunzione di demolizione del 03.04.2007, notificata il 19.04.2007;

nonché, quanto ai motivi aggiunti notificati il 31.5.2008, per l’annullamento:

- del provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Desio per tutti e tre i ricorsi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2012 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso n. 1573/2006 R.G., notificato il 01.06.2006 e depositato il 09.06.2006, la sig.ra Biondo ha impugnato il diniego di condono del 31.03.2006, notificato il 06.04.2006, con cui è stata respinta la domanda dalla stessa presentata il 31.03.2004, ai sensi del D.L. n. 269/2003, in relazione agli abusi edilizi realizzati sull’immobile sito in Via Ferravilla (fg. 18 mapp. 14) del Comune di Desio.

La ragione fondante il diniego riposa sulla ritenuta non ultimazione delle opere abusive entro la data del 31.03.2003, richiesta dal co. 25 dell’art. 32 del D.L. cit.

I motivi di ricorso fanno leva sulla violazione di legge e l’eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione.

In sostanza, qui l’esponente si duole, in primis, della circostanza che il Comune non si sarebbe avveduto della formazione del “silenzio-accoglimento” sull’istanza di sanatoria, ai sensi dell’art. 35, co. 16 della legge n. 47/1985 (1° motivo); indi, della mancata conversione ex officio dell’istanza di condono in istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 (2° motivo). Infine, si contesta l’affermazione comunale sulla posteriorità degli abusi rispetto alla data del 31.03.2003 (3° motivo).

Si è costituito il Comune di Desio, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.

Con il ricorso n. 1574/2006 R.G., notificato il 30.05.2006 e depositato il 09.06.2006, il sig. Vivacqua ha impugnato lo stesso diniego di condono datato 31.3.2006 (già impugnato dalla sig.ra Biondo, madre del Vivacqua), in quanto relativo anche alla sua domanda di condono, deducendo motivi del tutto sovrapponibili a quelli proposti col ricorso n. 1573/2006 R.G..

In particolare, l’esponente si duole, con due motivi vertenti sulla medesima questione, della violazione dell’art. 31 della legge n. 47/1985 e dell’eccesso di potere perpetrato a suo danno poiché, a suo dire, erroneamente l’amministrazione avrebbe ritenuto inesistente il manufatto abusivo alla data del 31.03.2003. Come appare evidente, il ricorrente ripropone, quindi, la stessa doglianza prospettata col 3° motivo del ricorso n. 1573/2006.

Indi, con motivi aggiunti depositati unitamente al ricorso introduttivo, l’esponente articola un ulteriore motivo, riproduttivo del 1° motivo del ricorso n. 1573/2006, lamentando la positiva conclusione per facta concludentia del procedimento di condono.

Si è costituito, anche qui, il Comune di Desio, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.

Con ordinanza n. 2034 del 26/10/2006 (confermata dal Cons. di Stato con ordinanza n. 1147/2007) la sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione, sul presupposto che: “l’immobile non risulta prima facie ultimato alla data del 31.03.2003 (anche alla luce di quanto dichiarato nell’atto di trasferimento dell’immobile) anche in considerazione del fatto che, in ogni caso, la mera copertura in lamiera fermata con mattoni posti sopra la stessa non si ritiene sufficiente ad integrare gli estremi della copertura rilevante ai fini del condono edilizio”.

Infine, con il ricorso n. 1580/2007 R.G., entrambi i ricorrenti citati in atti hanno impugnato l’ordinanza di demolizione in epigrafe specificata, deducendone la illegittimità perché, trattandosi di atto consequenziale rispetto al diniego di condono impugnato con i due precedenti ricorsi, il Comune non avrebbe dovuto adottarla prima di conoscere l’esito del giudizio proposto avverso gli atti presupposti.

Con motivi aggiunti depositati il 27.06.2008 i ricorrenti hanno, poi, esteso l’impugnazione al provvedimento P.G. n. 19/2004 del 15.3.2008, di accertamento dell’inosservanza dell’ordinanza di demolizione n. 103 del 3.4.2007.

Le doglianze, qui, fanno leva sull’illegittimità derivata da quella degli atti presupposti (diniego di condono e ordinanza di demolizione), nonché sulla violazione dell’art. 7, co. 3 della legge n. 47/1985, per mancanza dell’esatta individuazione delle opere abusive.

Si è costituito, anche qui, il Comune di Desio, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.

Con ordinanza n. 1148 del 23.08.2008 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione.

In prossimità dell’udienza di discussione nel merito dei tre ricorsi in epigrafe specificati tutte le parti hanno depositato memorie.

All’udienza pubblica del 28/6/2012 il Collegio, sentita la parte presente, ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio deve disporre la riunione dei ricorsi nn. 1580/2007 e 1574/2006 al ricorso n. 1573/2006, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.

Indi, nel merito, osserva quanto segue:

A) quanto al ricorso n. 1573/2006:

1) il primo motivo è infondato, poiché alla domanda di sanatoria di cui si tratta (che, giova ribadire, è stata presentata il 31.3.2004) è applicabile ratione temporis il cd. terzo condono (di cui all’art. 32 del D.L. 30.09.2003 n. 269) e non il condono del 1985.

Orbene, il predetto D.L., convertito dalla legge n. 326/2003, al co. 37 dell’art. 32 disciplina anch’esso una fattispecie di definizione tacita, o per silenzio – accoglimento del procedimento, ma richiedendo, all’uopo, la decorrenza del termine di 24 mesi dalla data del 31.10.2005. Sennonché, nel caso di specie, all’epoca a cui risale il provvedimento di diniego esplicito dell’amministrazione (datato, giova ricordare, 31.3.2006), nessuna fattispecie tacita di definizione del procedimento de quo risultava perfezionata (giungendo a maturazione i 24 mesi del co. 37 cit. alla data del 31.10.2007).

D’altro canto, dalla stessa domanda di sanatoria, oltreché dai verbali di sopralluogo versati in atti, emerge chiaramente come le opere abusive non risultassero ultimate alla data del 31.03.2003, come per contro prescritto dal co. 25 del cit. articolo.

Deve, pertanto, essere ribadita l’infondatezza del primo motivo.

2) Passando ad esaminare il secondo motivo, risulta anche qui evidente l’infondatezza della tesi ricorrente, poiché – da un lato, l’amministrazione deve provvedere in conformità dell’istanza ad essa presentata dal privato (e, nel caso specifico, nessuna norma le impone di convertire una domanda di condono in altra domanda, avente diversa causa); e, d’altro canto, comunque la ricorrente non ha affatto dimostrato il possesso dei requisiti prescritti dall’art. 13 della legge n.47/1985 (ora, art. 36 d.P.R. n. 380/2001), per ottenere il permesso in sanatoria ivi disciplinato.

Di contro, nella stessa domanda di condono presentata all’amministrazione, la ricorrente ha attribuito all’abuso in questione l’inquadramento nella “tipologia 1” dell’Allegato 1 al cit. D.L. (recante: “Tipologia di opere abusive suscettibili di sanatoria alle condizioni di cui all'articolo 32”), che riguarda appunto le “Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Ne consegue l’infondatezza anche del secondo motivo.

3) Ad analoghe conclusioni deve, infine, pervenirsi in ordine al terzo motivo, atteso che, per pacifica giurisprudenza, l’onere della prova della data di ultimazione dell’abuso incombe sul soggetto interessato al conseguimento del condono, <<perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali ecc. >> (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 02 febbraio 2011, n. 752; Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8298; Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 45; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24.02.2012 n. 617).

Nel caso di specie, nessun elemento in tal senso è stato fornito da parte ricorrente che, per contro, nella stessa domanda di condono presentata il 31.03.2004 ha riconosciuto che il manufatto non fosse ancora ultimato (cfr. pg. 1 della domanda in atti).

Ad ogni modo, i sopralluoghi della polizia locale del 19 e 22 marzo del 2004 corroborano definitivamente la conclusione raggiunta dall’amministrazione, atteso che da essi si evince chiaramente come il manufatto in questione fosse, ben oltre la data utile ai fini della fruizione del condono de quo, ancora in fase di realizzazione (cfr. doc. n. 6 e 7 allegati dell’amministrazione, nonché il riferimento alla pregnanza dei citati verbali contenuto nell’ordinanza del Consiglio di Stato n.1147/2007, citata in fatto).

Da quanto suesposto, consegue che il ricorso n. 1573/2006 R.G. deve essere respinto.

B) Passando ad esaminare il ricorso n. 1574/2006 R.G., il Collegio osserva quanto segue:

1) i due motivi del ricorso introduttivo vertono sulla medesima questione prospettata con il motivo n. 3 del ricorso n. 1573/2006, senza introdurre alcuna ulteriore o diversa argomentazione (ancor più necessaria dopo la decisione assunta in sede cautelare con ordinanza n. 2034 del 26/10/2006, richiamata nella parte in fatto) che possa indurre il Collegio ad un avviso diverso da quello assunto sopra, sub A) 3), sicché il ricorso introduttivo deve essere respinto.

2) Quanto ai motivi aggiunti, anche qui l’esponente articola un motivo che riproduce in toto il 1° motivo del ricorso n. 1573/2006.

Conseguentemente, anche per essi il Collegio non può che richiamare le conclusioni già raggiunte sub A) 1), così pervenendo alla reiezione anche dei motivi aggiunti, come sopra specificati.

C) Quanto, infine, al ricorso n.1580/2007 R.G., lo stesso risulta manifestamente infondato, vertendo sull’impugnativa di un atto meramente consequenziale al diniego di condono, impugnato con i due precedenti ricorsi.

Né può in alcun modo porsi in dubbio la legittimità dell’operato comunale, solo perché avrebbe adottato la predetta ordinanza di demolizione prima della definizione nel merito dei gravami sugli atti presupposti. La mera pendenza di un ricorso, come noto, in assenza di una sospensione in sede cautelare degli effetti del provvedimento impugnato (sospensione qui denegata dal Tribunale con l’ordinanza n. 2034 del 26/10/2006), non esime l’amministrazione dal dovere di portare ad esecuzione i propri atti.

Analogamente infondati si appalesano, infine, i motivi aggiunti depositati il 27.06.2008, aventi ad oggetto il provvedimento del 15.3.2008, di accertamento dell’inosservanza dell’ordinanza di demolizione n. 103 del 3.4.2007.

Si tratta, anche qui, di un atto meramente consequenziale rispetto a quelli impugnati in precedenza, come confermato dalla circostanza che le doglianze articolate nei ridetti motivi fanno leva (tranne una, a cui si accennerà di seguito) sull’illegittimità derivata da quella degli atti presupposti (diniego di condono e ordinanza di demolizione).

Ne consegue che, la reiezione delle impugnazioni sin qui scrutinate dà ampia ragione anche dell’infondatezza dei motivi aggiunti da ultimo menzionati.

Un cenno soltanto alla residua censura che, estraniandosi dall’invalidità derivata, lamenta la violazione dell’art. 7, co. 3 della legge n. 47/1985, per mancata, esatta individuazione delle opere abusive.

La censura si rivela, infatti, palesemente infondata, atteso che, l’indicazione dell’area da acquisire di diritto deve essere contenuta (come correttamente avvenuto nel caso de quo) nell’ordinanza di demolizione e non nell’atto di accertamento dell’inottemperanza ad essa.

Ne consegue che, anche il ricorso n. 1580/2007 e relativi motivi aggiunti, deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico dei ricorrenti e a favore del Comune di Desio, nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così statuisce:

- dispone la riunione dei ricorsi nn. 1580/2007 e 1574/2006 al ricorso n. 1573/2006;

- respinge i riuniti ricorsi e relativi motivi aggiunti.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Desio, liquidandole in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)