TAR Puglia (BA) sent. 2015 del 3 settembre 2008
Urbanistica. Localizzazione impianti produttivi
La localizzazione e la realizzazione di nuovi impianti produttivi non inquinanti possono avvenire anche in variante allo strumento urbanistico
Urbanistica. Localizzazione impianti produttivi
La localizzazione e la realizzazione di nuovi impianti produttivi non inquinanti possono avvenire anche in variante allo strumento urbanistico
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 825 del 2008, proposto da:
Bio-Ve-Oil-Olimpo Srl ed Olearia Olimpo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Medina, Marco Vitone, Vittorio Di Salvatore, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, via Calefati, 177;
contro
Comune di Corato in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Di Gioia, Michele Dionigi, con domicilio eletto presso Tommaso Di Gioia in Bari, via Nicolai, 29;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento prot. n. 12283 del 22.4.2008 a firma del dirigente del Settore Urbanistica e del Responsabile SUAP del Comune di Corato, con il quale è stato negato il rilascio, a favore delle società ricorrenti, del permesso di costruire un impianto per la produzione di biodisel;
di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Corato in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 05/06/2008 e depositato il successivo 11/06/2008, le società ricorrenti, in epigrafe generalizzate, esponevano quanto segue.
Con istanza 09/02/2005 la società Olearia Olimpo s.r.l. richiedeva al Comune di Corato, ai sensi dell’art. 5 D.P.R. 447/98, l’assenso a realizzare un impianto per la produzione di biodisel su fondo tipizzato dal vigente strumento urbanistico in zona D1 – insediamenti industriali.
Indetta la Conferenza di Servizi prevista dalla citata normativa, il 02/08/2006 essa approvava il progetto edilizio relativo all’impianto di biodisel, in variante al P.R.G. vigente, che veniva poi approvato in via definitiva con deliberazione del Consiglio Comunale n. 6 del 01/03/2007.
Nel frattempo, e precisamente sotto la data del 21/02/2007, facendo ricorso all’istituto della scissione societaria veniva costituita la nuova società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. mediante trasferimento alla stessa di parte del patrimonio della Olearia Olimpo s.r.l. secondo quanto previsto nel progetto di scissione societaria approvato dalla assemblea straordinaria dei soci tenutasi il 13/12/2006: la scissione prevedeva in particolare la assegnazione alla nuova società del terreno destinato ad ospitare il nuovo impianto per la produzione di biodisel.
La Bio-Ve-Oil s.r.l., pertanto, in qualità di proprietaria del terreno, presentava il 26/03/2007 la richiesta tesa ad ottenere dal Comune di Corato il permesso di costruire l’impianto, previa sottoscrizione della convenzione richiesta dalla normativa
Con provvedimento n. 13375 del 23704/2007, tuttavia, il Dirigente del Settore Urbanistico del Comune di Corato rigettava la richiesta rilevando che l’assenso alla variante urbanistica e gli atti ad essa conseguenziali inerivano ad un soggetto diverso dal richiedente il permesso di costruire: detto provvedimento veniva però annullato con sentenza 46/2008 di questo Tribunale per violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, non essendo stato comunicato alla interessata il preavviso di rigetto, nonché per violazione dell’art. 3 L. 241/90, non essendo il diniego “supportato da una motivazione che, al di là di affermazioni apodittiche, dia sufficiente conto delle ragioni per cui la società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l., pur essendo proprietaria dell’area ed avendo come oggetto sociale le attività inerenti un impianto per la produzione di biodisel, non possa essere destinataria del richiesto permesso di costruire”.
In esecuzione alla menzionata sentenza, e previa notifica di diffida , il Comune di Corato, provvedeva nuovamente sulla istanza mediante il provvedimento in epigrafe, che le ricorrenti hanno impugnato deducendo i seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione dei principi vigenti in materia di ottemperanza ai provvedimenti giurisdizionali, ed in particolare alla sentenza del TAR Puglia-Bari n. 46/2008: il provvedimento impugnato è infatti sostanzialmente elusivo di tale sentenza, , in quanto in essa si riconosce espressamente che alla data di proposizione della istanza di permesso di costruire unica legittimata a richiedere il permesso di costruire di che trattasi è la società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l., la quale, a seguito della scissione societaria, dal 21/02/2007 era divenuta proprietaria di tutti i beni patrimoniali inerenti la attività di produzione e commercializzazione di prodotti oleosi della Olearia Olimpo s.r.l., ed era altresì subentrata, relativamente alla medesima attività, in tutti i rapporti attivi e passivi ed in ogni ragione ed azione della società scissa;
- violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11 e 12 DPR 380/01, dell’art. 5 DPR 447/98, dell’art. 2506 c.c., eccesso di potere per omesso apprezzamento di presupposti, erroneo apprezzamento di presupposti considerati, travisamento, violazione dell’art. 3 L. 241/90: il provvedimento impugnato non considera che la Bio-Ve-Oil Olimpos.r.l., essendosi costituita solo per effetto ed a causa della scissione societaria della Olearia Olimpo s.r.l., pur essendo formalmente un soggetto giuridico differente da questa ultima, in realtà ne costituisce la prosecuzione ideale, limitatamente alle attività trasferite alla Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l.: vi è dunque continuità tra il soggetto che ha chiesto ed ottenuto di poter realizzare l’impianto di produzione di biodisel in variante allo strumento urbanistico, e quello che chiede ora di poterlo realizzare;
- violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11 e 12 DPR 380/01, dell’art. 5 DPR 447/98 e dell’art. 2506 c.c.., eccesso di potere per omesso apprezzamento di presupposti ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, travisamento ed illogicità: non esiste alcun elemento giuridico ostativo sia a che la Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. sottoscriva la convenzione accessoria , sia che essa possa essere titolare del permesso di costruire, giacché né l’art. 5 del DPR 447/98, né le linee guida di cui alle delibere C.C. 53/2004 e G.R. 2226/2003, né, infine, la delibera di C.C. 6/07, contengono alcun riferimento alla necessità che vi sia assoluta identità tra il soggetto che avvia la procedura di cui al D.P.R. 447/98 ed il soggetto cui viene rilasciato il permesso di costruire in variante allo strumento urbanistico; o alla necessità che, ai fini di autorizzare la realizzazione di un impianto in variante, ex D.P.R. 447/98, il soggetto richiedente debba essere titolare di determinati requisiti soggettivi ed oggettivi, requisiti che, accertati in capo alla Olearia Olimpo s.r.l., la Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. non abbia invece dimostrato di possedere; o alla necessità di reiterare l’intera procedura riportando il progetto in Consiglio Comunale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Corato, chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 09/07/2008, avvisati i difensori in ordine alla possibilità di definizione del giudizio con sentenza ex art. 21 comma 11 L. 1034/71, il ricorso è stato introitato a decisione definitiva, sussistendo completezza di contraddittorio e non ravvisandosi la necessità di procedere ad ulteriore istruttoria.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Come è noto, gli artt. 5 e segg. D.P.R. 447/98 contemplano la possibilità che nuovi impianti produttivi conformi alla normativa vigente in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro siano localizzati e realizzati anche in variante allo strumento urbanistico vigente, allorché questo non individui aree per insediamenti produttivi: trattasi di normativa chiaramente finalizzata a favorire lo sviluppo economico ed a consentire perciò la realizzazione di nuovi impianti produttivi anorché in contrasto allo strumento urbanistico vigente, quando non vi siano ragioni per ritenere che il nuovo insediamento possa cagionare danni all’ambiente circostante ed alla salute pubblica, e che, di contro, esso possa implicare nuova occupazione nel rispetto dei diritti dei lavoratori.
L’autorizzazione a realizzare siffatti impianti deve essere preceduta da una valutazione favorevole del progetto, espressa in sede di Conferenza di Servizi al termine di una istruttoria che ad oggetto, essenzialmente, il rispetto della normativa ambientale, sanitaria e lavoristica: trattasi, pertanto, di una valutazione di natura eminentemente tecnica, nell’ambito della quale non assumono rilevanza le credenziali particolari della impresa proponente ma solo il progetto dell’impianto produttivo di per sé in relazione alla idoneità di esso a rispettare la normativa ambientale, sanitaria e lavoristica.
Una ulteriore valutazione, di carattere invece eminentemente discrezionale viene dipoi effettuata dal Consiglio Comunale, al quale spetta la decisione di approvare o meno la variante necessaria per conformare lo strumento urbanistico al nuovo impianto produttivo: invero, l’esito favorevole dell’esame sul progetto compiuto in sede di Conferenza di Servizi non può valere a rimediare alla contrarietà dello stesso al piano regolatore vigente, richiedendosi allo scopo l’espressione di una conforme volontà da parte dell’Ente titolare del potere di pianificazione. L’art. 5 u.s. D.P.R. 447/98 prevede, infatti, che la determinazione favorevole della Conferenza di Servizi costituisce proposta di variante sulla quale il Consiglio Comunale si deve pronunciare entro sessanta giorni.
E’ quindi in sede di esame della proposta di variante urbanistica da parte del Consiglio Comunale che fattori diversi da quelli, eminentemente tecnici, di cui sopra si è detto (ad esempio, la persona fisica del titolare della impresa individuale o dei soci della impresa esercitata in forma societaria; l’entità del patrimonio della impresa; il fatto che l’impresa richiedente abbia spontaneamente fornito garanzie particolari ) possono svolgere un peso determinante per la decisione finale. Tali fattori, ove sussistenti, non sono però in grado di condizionare la eventuale approvazione della variante allo strumento urbanistico, potendo semmai tradursi solo in eventuali specifiche limitazioni contenute nella convenzione urbanistica accessoria ovvero in istruzioni particolari nell’ambito del mandato che il Consiglio Comunale conferisce al Dirigente competente per l’espletamento dei necessari incombenti.
Nel caso di specie si ha che il Consiglio Comunale, con deliberazione 6/07 ha approvato “la variante urbanistica al P.R.G. vigente (nei termini ed alle condizioni poste in sede di conferenza di servizi ed in stretta osservanza dei pareri e della relative prescrizioni fissate nei suddetti pareri dai competenti Enti/Servizi) richiesta dalla Olearia Olimpo s.r.l. con il progetto a firma dell’ing. Michele Carnicella,….” , progetto che si dà atto essere costituito da una serie di elaborati tecnici nonché da una “convenzione urbanistica”; nella medesima delibera il Consiglio Comunale ha deliberato altresì di “conferire mandato al Dirigente del Settore LL.PP. – S.U.A.P. per la sottoscrizione della convenzione urbanistica, secondo lo schema tipo di cui al punto 3) del presente dispositivo, integrato con il seguente ulteriore articolo: “Per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità) la ditta potrà chiedere la realizzazione delle stesse a scomputo dei relativi oneri fino alla concorrenza di quanto dovuto per legge, senza null’altro a pretendere dal Comune per l’eventuale potenziamento della viabilità esistente”.
Va rilevato, a questo punto, che il D.P.R. 447/98 né obbliga l’impresa, che chieda di poter realizzare un nuovo impianto produttivo in deroga allo strumento urbanistico vigente, a presentare contestualmente anche la domanda di permesso di costruire ( la presentazione contestuale delle due istanze costituisce infatti solo una facoltà); né prevede esplicitamente che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo al soggetto promotore della approvazione della variante urbanistica. Né il D.P.R. 447/98 pone limitazioni o preclusioni acché i diritti di sfruttamento economico del progetto di realizzazione di nuovo impianto produttivo, comporti esso o meno una variante urbanistica, siano ceduti a terzi in base alle norme generalmente vigenti in materia di circolazione dei diritti.
Si può quindi affermare che il sistema sotteso alla normativa statale di riferimento presuppone non la necessaria coincidenza tra soggetto che chiede il rilascio del permesso di costruire e soggetto che ha chiesto ed ottenuto la variante urbanistica finalizzata alla realizzazione di un nuovo impianto produttivo: il sistema presuppone invece coincidenza tra soggetto che chiede il rilascio del permesso di costituire ed il soggetto che ha titolo per stipulare la convenzione urbanistica accessoria alla variante, soggetto individuabile in colui che è titolare dei diritti di sfruttamento economico del progetto del nuovo impianto e che per tale motivo è anche legittimato a dar corso alla materiale realizzazione di esso.
Posto, dunque, che la normativa statale di riferimento non limita la stipula della convenzione accessoria né il rilascio del permesso di costruire al solo proponente il nuovo impianto, è necessario verificare se non sia proprio dalla delibera di Consiglio Comunale 6/07 – con la quale la variante urbanistica venne approvata - o dalla delibera n. 53 del 26/11/2004 - con la quale vennero approvate le linee guida concernenti l’istruttoria delle pratiche ex art. 5 D.P.R. 447/98 - che scaturisce una tale limitazione al potere di presentare il permesso di costruire.
Il Collegio non è di questo avviso.
Dall’esame del verbale della discussione svoltasi in occasione della seduta del Consiglio Comunale del 01/03/2007 non emerge, in primo luogo, che nella approvazione della variante urbanistica abbia svolto un peso particolare il fatto che soggetto proponente fosse proprio la Olearia Olimpo s.r.l. piuttosto che un altro soggetto. Si deve poi rilevare che il Consiglio Comunale, approvando “la variante urbanistica….richiesta dalla ditta “Olearia Olimpo s.r.l.” con il progetto a firma dell’ing. Michele Carnicella, costituito dai seguenti elaborati scritto-grafici…..” ha evidentemente inteso approvare la variante urbanistica non tanto in funzione del soggetto proponente, quanto piuttosto in funzione della specificità del progetto che la variante avrebbe consentito di realizzare, progetto individuato mercè l’indicazione del firmatario del progetto, di tutti gli elaborati tecnici, del business-plan nonché della bozza di convenzione urbanistica. Quanto poi al contenuto di questa ultima, il Consiglio Comunale non ha dato alcuna indicazione specifica ulteriore, se non quella inerente alla possibilità di effettuare le opere di urbanizzazione primarie a scomputo: in particolare il Consiglio Comunale, nel conferire al Dirigente competente il mandato a stipulare la convenzione di urbanizzazione accessoria, non ha dato alcuna indicazione dalla quale si possa inferire che al Dirigente doveva ritenersi preclusa la stipula della convenzione con soggetto diverso dalla Olearia Olimpo s.r.l..
E’ pur vero che la delibera di C.C. 6/07 ha approvato la bozza di convenzione urbanistica allegata al progetto, nella quale viene indicata quale parte stipulante la Olearia Olimpo s.r.l.; ma è anche vero che il Consiglio Comunale ha autorizzato il Dirigente competente a sottoscrivere una convenzione urbanistica “secondo lo schema tipo di cui al punto 3) del presente dispositivo”, con ciò rendendo manifesto che la convenzione urbanistica sulla quale esprimeva la propria valutazione favorevole doveva intendersi come un semplice “tipo”, suscettibile di essere modificato.
Alla luce di quanto sopra esposto, e tenuto conto del fatto che la Olearia Olimpo s.r.l. ha trasferito alla neo costituita Bio-Ve-Oil s.r.l. – mediante scissione societaria - tutti i rapporti attivi e passivi inerenti il settore produzione di prodotti oleari, nonché tutti i cespiti attivi necessari all’esercizio di tale attività; tenuto conto del fatto che la Bio-Ve-Oil s.r.l. attualmente è – come già questa Sezione aveva rimarcato nella sentenza 48/2008 – l’unica titolare sia del diritto di proprietà del fondo sul quale il nuovo impianto dovrebbe essere realizzato, sia del diritto di sfruttare il progetto a firma dell’ing. Carnicelli, in relazione al quale il Comune di Corato ha approvato la variante urbanistica; sia, infine, del diritto di esercitare l’attività di produzione di prodotti oleari di cui la Olearia Olimpo s.r.l. era a suo tempo titolare; tutto ciò considerato ritiene il Collegio che il Dirigente competente, in forza del mandato conferitogli dal Consiglio Comunale con delibera 6/07, ben possa e debba procedere alla stipula della convenzione urbanistica con la Bio-Ve-Oil s.r.l., trattandosi di modificazione che si limita a prendere atto degli effetti della scissione societaria della Olearia Olimpo s.r.l. e che non impinge, minimamente, valutazioni a carattere discrezionale che debbano essere scrutinate dal Consiglio Comunale.
Va al proposito rilevato che non è appropriato il richiamo, effettuato dalla difesa del Comune a pag. 13 della memoria depositata l’08/07/2008, ai principi che sovrintendono la successione nei contratti di appalto pubblico. Nel caso di specie, infatti, la stipulante non è chiamata ad effettuare, a favore del Comune, prestazioni di facere particolari, in relazione alle quali debba essere valutata la idoneità della stipulante, ma solo prestazioni di dare (cessione delle aree da destinarsi a parcheggio; vincolo di aree a parcheggio); le opere di urbanizzazione a scomputo, di cui all’art. 4 della convenzione, è interesse della stessa stipulante che siano eseguite a regola d’arte, poiché é lei a doverne usufruire; il pagamento degli oneri non a scomputo deve essere garantito con fideiussione a prima richiesta, che fa passare in secondo piano la persona del garantito.
Né il Comune è stato in grado di indicare quali specifiche e prescrizioni particolari siano stati determinanti nella approvazione della variante urbanistica, per le quali solo la Olearia Olimpo s.r.l. sia in grado di garantirne il rispetto.
In definitiva si può affermare che la convenzione urbanistica accessoria che la Olearia Olimpo s.r.l. avrebbe dovuto sottoscrivere non è un contratto intuitu personae e quindi il Comune non può rifiutare di stipulare la convenzione urbanistica con il soggetto che da quella ha acquisito tutti i diritti relativi alla realizzazione dell’impianto, a meno che non sia in grado di dimostrare la assoluta incapacità di detto soggetto a rispettare prescrizioni o specifiche particolari, determinanti nella volontà del Consiglio Comunale di approvare la variante urbanistica.
In conseguenza di quanto sopra esposto, il permesso di costruire relativo al nuovo opificio non può essere negato a Bio-Ve-Oil s.r.l. sulla mera constatazione che è un soggetto giuridico diverso ed autonomo rispetto a Olearia Olimpo s.r.l. , costituendo Bio-Ve-Oil s.r.l. il soggetto attualmente legittimato a stipulare con il Comune di Corato anche la convenzione urbanistica accessoria alla variante urbanistica approvata con la deliberazione di C.C. 6/07.
Né, infine, assume rilevanza alcuna la circostanza che la bozza di convenzione urbanistica approvata dal Consiglio Comunale preveda, all’art. 9 che “il proponente l’intervento si impegna, così come in effetti si impegna con il presente atto, a mantenere la destinazione d’uso degli immobili a costruirsi per almeno dieci anni ed a non cedere, a qualsiasi titolo, per almeno dieci anni, l’intero complesso edilizio, né quello esistente né quello realizzato in variante agli strumenti urbanistici. Tale divieto si estende anche ad eventuali subentranti a qualsiasi titolo nell’attività aziendale.”.
Dal verbale di discussione della seduta del Consiglio Comunale del 26/11/2004 si apprende che tale clausola è stata inserita in adempimento di quanto previsto dalle linee guida per l’istruttoria delle pratiche inerenti i progetti ex art. 5 D.P.R. 447/98, come modificate a seguito di emendamento introdotto, appunto, dalla delibera C.C. 23/11/2004. Ivi si legge che l’intento perseguito con il limitare la cedibilità del complesso edilizio per i dieci anni successivi, deve essere ravvisato soprattutto nella eventualità che il nuovo opificio, realizzato in variante allo strumento urbanistico, venga poi ceduto a terzi e da costoro utilizzato per finalità diverse da quelle per le quali ne era stata autorizzata la realizzazione in deroga allo strumento urbanistico vigente.
La previsione di che trattasi deve quindi essere interpretata nel senso che il divieto di cessione del complesso edilizio opera nei confronti di coloro che, non subentrando anche nella attività aziendale, utilizzino l’opificio di fatto per svolgervi una attività differente. Che la norma consenta, invece, quelle cessioni con le quali di fatto si attua un trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda - e che perciò lasciano presumere che il complesso aziendale verrà utilizzato conformemente all’uso cui era stato destinato e sul quale si è espresso il Consiglio Comunale - è chiaro anche dall’inciso finale: “Tale divieto deve essere esteso anche ad eventuali subentranti nella attività aziendale”.
In forza dell’atto di scissione societaria la Bio-Ve-Oil s.r.l. è subentrata nella attività di produzione olearia già facente capo alla Olearia Olimpo s.r.l., ed in quanto tale ha acquisito, come detto, sia i diritti di sfruttamento economico del progetto a firma ing. Carnicella, sia il diritto di proprietà e di sfruttamento del suolo sul quale l’impianto è stato localizzato.
La scissione societaria posta in essere dalla Olearia Olimpo s.r.l., pertanto, non ha integrato alcuna condizione ostativa alla cessione dei diritti e delle aspettative che essa vantava e che aveva maturato in ordine alla realizzazione del nuovo impianto di biodisel, tanto che, ove pure la convenzione urbanistica fosse già stata sottoscritta nel momento in cui la scissione societaria si perfezionava, essa non avrebbe dato luogo ad alcun inadempimento per violazione dell’art. 9.
Per i sovra esposti motivi il Collegio ritiene meritevole di accoglimento il terzo motivo di impugnazione, con assorbimento di ogni ulteriore censura.
Il ricorso va quindi accolto, con annullamento del provvedimento indicato in epigrafe.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento prot. 12283 del 22/04/2008 a firma del Responsabile del Settore Urbanistica e SUAP del Comune di Corato.
Condanna il Comune di Corato al rimborso delle spese processuali sostenute dalle ricorrenti, che si liquidano in E. 2.500,00, oltre contributo unificato, IVA e CAP di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 825 del 2008, proposto da:
Bio-Ve-Oil-Olimpo Srl ed Olearia Olimpo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Medina, Marco Vitone, Vittorio Di Salvatore, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, via Calefati, 177;
contro
Comune di Corato in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Di Gioia, Michele Dionigi, con domicilio eletto presso Tommaso Di Gioia in Bari, via Nicolai, 29;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento prot. n. 12283 del 22.4.2008 a firma del dirigente del Settore Urbanistica e del Responsabile SUAP del Comune di Corato, con il quale è stato negato il rilascio, a favore delle società ricorrenti, del permesso di costruire un impianto per la produzione di biodisel;
di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Corato in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 05/06/2008 e depositato il successivo 11/06/2008, le società ricorrenti, in epigrafe generalizzate, esponevano quanto segue.
Con istanza 09/02/2005 la società Olearia Olimpo s.r.l. richiedeva al Comune di Corato, ai sensi dell’art. 5 D.P.R. 447/98, l’assenso a realizzare un impianto per la produzione di biodisel su fondo tipizzato dal vigente strumento urbanistico in zona D1 – insediamenti industriali.
Indetta la Conferenza di Servizi prevista dalla citata normativa, il 02/08/2006 essa approvava il progetto edilizio relativo all’impianto di biodisel, in variante al P.R.G. vigente, che veniva poi approvato in via definitiva con deliberazione del Consiglio Comunale n. 6 del 01/03/2007.
Nel frattempo, e precisamente sotto la data del 21/02/2007, facendo ricorso all’istituto della scissione societaria veniva costituita la nuova società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. mediante trasferimento alla stessa di parte del patrimonio della Olearia Olimpo s.r.l. secondo quanto previsto nel progetto di scissione societaria approvato dalla assemblea straordinaria dei soci tenutasi il 13/12/2006: la scissione prevedeva in particolare la assegnazione alla nuova società del terreno destinato ad ospitare il nuovo impianto per la produzione di biodisel.
La Bio-Ve-Oil s.r.l., pertanto, in qualità di proprietaria del terreno, presentava il 26/03/2007 la richiesta tesa ad ottenere dal Comune di Corato il permesso di costruire l’impianto, previa sottoscrizione della convenzione richiesta dalla normativa
Con provvedimento n. 13375 del 23704/2007, tuttavia, il Dirigente del Settore Urbanistico del Comune di Corato rigettava la richiesta rilevando che l’assenso alla variante urbanistica e gli atti ad essa conseguenziali inerivano ad un soggetto diverso dal richiedente il permesso di costruire: detto provvedimento veniva però annullato con sentenza 46/2008 di questo Tribunale per violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, non essendo stato comunicato alla interessata il preavviso di rigetto, nonché per violazione dell’art. 3 L. 241/90, non essendo il diniego “supportato da una motivazione che, al di là di affermazioni apodittiche, dia sufficiente conto delle ragioni per cui la società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l., pur essendo proprietaria dell’area ed avendo come oggetto sociale le attività inerenti un impianto per la produzione di biodisel, non possa essere destinataria del richiesto permesso di costruire”.
In esecuzione alla menzionata sentenza, e previa notifica di diffida , il Comune di Corato, provvedeva nuovamente sulla istanza mediante il provvedimento in epigrafe, che le ricorrenti hanno impugnato deducendo i seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione dei principi vigenti in materia di ottemperanza ai provvedimenti giurisdizionali, ed in particolare alla sentenza del TAR Puglia-Bari n. 46/2008: il provvedimento impugnato è infatti sostanzialmente elusivo di tale sentenza, , in quanto in essa si riconosce espressamente che alla data di proposizione della istanza di permesso di costruire unica legittimata a richiedere il permesso di costruire di che trattasi è la società Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l., la quale, a seguito della scissione societaria, dal 21/02/2007 era divenuta proprietaria di tutti i beni patrimoniali inerenti la attività di produzione e commercializzazione di prodotti oleosi della Olearia Olimpo s.r.l., ed era altresì subentrata, relativamente alla medesima attività, in tutti i rapporti attivi e passivi ed in ogni ragione ed azione della società scissa;
- violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11 e 12 DPR 380/01, dell’art. 5 DPR 447/98, dell’art. 2506 c.c., eccesso di potere per omesso apprezzamento di presupposti, erroneo apprezzamento di presupposti considerati, travisamento, violazione dell’art. 3 L. 241/90: il provvedimento impugnato non considera che la Bio-Ve-Oil Olimpos.r.l., essendosi costituita solo per effetto ed a causa della scissione societaria della Olearia Olimpo s.r.l., pur essendo formalmente un soggetto giuridico differente da questa ultima, in realtà ne costituisce la prosecuzione ideale, limitatamente alle attività trasferite alla Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l.: vi è dunque continuità tra il soggetto che ha chiesto ed ottenuto di poter realizzare l’impianto di produzione di biodisel in variante allo strumento urbanistico, e quello che chiede ora di poterlo realizzare;
- violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 11 e 12 DPR 380/01, dell’art. 5 DPR 447/98 e dell’art. 2506 c.c.., eccesso di potere per omesso apprezzamento di presupposti ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, travisamento ed illogicità: non esiste alcun elemento giuridico ostativo sia a che la Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. sottoscriva la convenzione accessoria , sia che essa possa essere titolare del permesso di costruire, giacché né l’art. 5 del DPR 447/98, né le linee guida di cui alle delibere C.C. 53/2004 e G.R. 2226/2003, né, infine, la delibera di C.C. 6/07, contengono alcun riferimento alla necessità che vi sia assoluta identità tra il soggetto che avvia la procedura di cui al D.P.R. 447/98 ed il soggetto cui viene rilasciato il permesso di costruire in variante allo strumento urbanistico; o alla necessità che, ai fini di autorizzare la realizzazione di un impianto in variante, ex D.P.R. 447/98, il soggetto richiedente debba essere titolare di determinati requisiti soggettivi ed oggettivi, requisiti che, accertati in capo alla Olearia Olimpo s.r.l., la Bio-Ve-Oil Olimpo s.r.l. non abbia invece dimostrato di possedere; o alla necessità di reiterare l’intera procedura riportando il progetto in Consiglio Comunale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Corato, chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 09/07/2008, avvisati i difensori in ordine alla possibilità di definizione del giudizio con sentenza ex art. 21 comma 11 L. 1034/71, il ricorso è stato introitato a decisione definitiva, sussistendo completezza di contraddittorio e non ravvisandosi la necessità di procedere ad ulteriore istruttoria.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Come è noto, gli artt. 5 e segg. D.P.R. 447/98 contemplano la possibilità che nuovi impianti produttivi conformi alla normativa vigente in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro siano localizzati e realizzati anche in variante allo strumento urbanistico vigente, allorché questo non individui aree per insediamenti produttivi: trattasi di normativa chiaramente finalizzata a favorire lo sviluppo economico ed a consentire perciò la realizzazione di nuovi impianti produttivi anorché in contrasto allo strumento urbanistico vigente, quando non vi siano ragioni per ritenere che il nuovo insediamento possa cagionare danni all’ambiente circostante ed alla salute pubblica, e che, di contro, esso possa implicare nuova occupazione nel rispetto dei diritti dei lavoratori.
L’autorizzazione a realizzare siffatti impianti deve essere preceduta da una valutazione favorevole del progetto, espressa in sede di Conferenza di Servizi al termine di una istruttoria che ad oggetto, essenzialmente, il rispetto della normativa ambientale, sanitaria e lavoristica: trattasi, pertanto, di una valutazione di natura eminentemente tecnica, nell’ambito della quale non assumono rilevanza le credenziali particolari della impresa proponente ma solo il progetto dell’impianto produttivo di per sé in relazione alla idoneità di esso a rispettare la normativa ambientale, sanitaria e lavoristica.
Una ulteriore valutazione, di carattere invece eminentemente discrezionale viene dipoi effettuata dal Consiglio Comunale, al quale spetta la decisione di approvare o meno la variante necessaria per conformare lo strumento urbanistico al nuovo impianto produttivo: invero, l’esito favorevole dell’esame sul progetto compiuto in sede di Conferenza di Servizi non può valere a rimediare alla contrarietà dello stesso al piano regolatore vigente, richiedendosi allo scopo l’espressione di una conforme volontà da parte dell’Ente titolare del potere di pianificazione. L’art. 5 u.s. D.P.R. 447/98 prevede, infatti, che la determinazione favorevole della Conferenza di Servizi costituisce proposta di variante sulla quale il Consiglio Comunale si deve pronunciare entro sessanta giorni.
E’ quindi in sede di esame della proposta di variante urbanistica da parte del Consiglio Comunale che fattori diversi da quelli, eminentemente tecnici, di cui sopra si è detto (ad esempio, la persona fisica del titolare della impresa individuale o dei soci della impresa esercitata in forma societaria; l’entità del patrimonio della impresa; il fatto che l’impresa richiedente abbia spontaneamente fornito garanzie particolari ) possono svolgere un peso determinante per la decisione finale. Tali fattori, ove sussistenti, non sono però in grado di condizionare la eventuale approvazione della variante allo strumento urbanistico, potendo semmai tradursi solo in eventuali specifiche limitazioni contenute nella convenzione urbanistica accessoria ovvero in istruzioni particolari nell’ambito del mandato che il Consiglio Comunale conferisce al Dirigente competente per l’espletamento dei necessari incombenti.
Nel caso di specie si ha che il Consiglio Comunale, con deliberazione 6/07 ha approvato “la variante urbanistica al P.R.G. vigente (nei termini ed alle condizioni poste in sede di conferenza di servizi ed in stretta osservanza dei pareri e della relative prescrizioni fissate nei suddetti pareri dai competenti Enti/Servizi) richiesta dalla Olearia Olimpo s.r.l. con il progetto a firma dell’ing. Michele Carnicella,….” , progetto che si dà atto essere costituito da una serie di elaborati tecnici nonché da una “convenzione urbanistica”; nella medesima delibera il Consiglio Comunale ha deliberato altresì di “conferire mandato al Dirigente del Settore LL.PP. – S.U.A.P. per la sottoscrizione della convenzione urbanistica, secondo lo schema tipo di cui al punto 3) del presente dispositivo, integrato con il seguente ulteriore articolo: “Per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità) la ditta potrà chiedere la realizzazione delle stesse a scomputo dei relativi oneri fino alla concorrenza di quanto dovuto per legge, senza null’altro a pretendere dal Comune per l’eventuale potenziamento della viabilità esistente”.
Va rilevato, a questo punto, che il D.P.R. 447/98 né obbliga l’impresa, che chieda di poter realizzare un nuovo impianto produttivo in deroga allo strumento urbanistico vigente, a presentare contestualmente anche la domanda di permesso di costruire ( la presentazione contestuale delle due istanze costituisce infatti solo una facoltà); né prevede esplicitamente che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo al soggetto promotore della approvazione della variante urbanistica. Né il D.P.R. 447/98 pone limitazioni o preclusioni acché i diritti di sfruttamento economico del progetto di realizzazione di nuovo impianto produttivo, comporti esso o meno una variante urbanistica, siano ceduti a terzi in base alle norme generalmente vigenti in materia di circolazione dei diritti.
Si può quindi affermare che il sistema sotteso alla normativa statale di riferimento presuppone non la necessaria coincidenza tra soggetto che chiede il rilascio del permesso di costruire e soggetto che ha chiesto ed ottenuto la variante urbanistica finalizzata alla realizzazione di un nuovo impianto produttivo: il sistema presuppone invece coincidenza tra soggetto che chiede il rilascio del permesso di costituire ed il soggetto che ha titolo per stipulare la convenzione urbanistica accessoria alla variante, soggetto individuabile in colui che è titolare dei diritti di sfruttamento economico del progetto del nuovo impianto e che per tale motivo è anche legittimato a dar corso alla materiale realizzazione di esso.
Posto, dunque, che la normativa statale di riferimento non limita la stipula della convenzione accessoria né il rilascio del permesso di costruire al solo proponente il nuovo impianto, è necessario verificare se non sia proprio dalla delibera di Consiglio Comunale 6/07 – con la quale la variante urbanistica venne approvata - o dalla delibera n. 53 del 26/11/2004 - con la quale vennero approvate le linee guida concernenti l’istruttoria delle pratiche ex art. 5 D.P.R. 447/98 - che scaturisce una tale limitazione al potere di presentare il permesso di costruire.
Il Collegio non è di questo avviso.
Dall’esame del verbale della discussione svoltasi in occasione della seduta del Consiglio Comunale del 01/03/2007 non emerge, in primo luogo, che nella approvazione della variante urbanistica abbia svolto un peso particolare il fatto che soggetto proponente fosse proprio la Olearia Olimpo s.r.l. piuttosto che un altro soggetto. Si deve poi rilevare che il Consiglio Comunale, approvando “la variante urbanistica….richiesta dalla ditta “Olearia Olimpo s.r.l.” con il progetto a firma dell’ing. Michele Carnicella, costituito dai seguenti elaborati scritto-grafici…..” ha evidentemente inteso approvare la variante urbanistica non tanto in funzione del soggetto proponente, quanto piuttosto in funzione della specificità del progetto che la variante avrebbe consentito di realizzare, progetto individuato mercè l’indicazione del firmatario del progetto, di tutti gli elaborati tecnici, del business-plan nonché della bozza di convenzione urbanistica. Quanto poi al contenuto di questa ultima, il Consiglio Comunale non ha dato alcuna indicazione specifica ulteriore, se non quella inerente alla possibilità di effettuare le opere di urbanizzazione primarie a scomputo: in particolare il Consiglio Comunale, nel conferire al Dirigente competente il mandato a stipulare la convenzione di urbanizzazione accessoria, non ha dato alcuna indicazione dalla quale si possa inferire che al Dirigente doveva ritenersi preclusa la stipula della convenzione con soggetto diverso dalla Olearia Olimpo s.r.l..
E’ pur vero che la delibera di C.C. 6/07 ha approvato la bozza di convenzione urbanistica allegata al progetto, nella quale viene indicata quale parte stipulante la Olearia Olimpo s.r.l.; ma è anche vero che il Consiglio Comunale ha autorizzato il Dirigente competente a sottoscrivere una convenzione urbanistica “secondo lo schema tipo di cui al punto 3) del presente dispositivo”, con ciò rendendo manifesto che la convenzione urbanistica sulla quale esprimeva la propria valutazione favorevole doveva intendersi come un semplice “tipo”, suscettibile di essere modificato.
Alla luce di quanto sopra esposto, e tenuto conto del fatto che la Olearia Olimpo s.r.l. ha trasferito alla neo costituita Bio-Ve-Oil s.r.l. – mediante scissione societaria - tutti i rapporti attivi e passivi inerenti il settore produzione di prodotti oleari, nonché tutti i cespiti attivi necessari all’esercizio di tale attività; tenuto conto del fatto che la Bio-Ve-Oil s.r.l. attualmente è – come già questa Sezione aveva rimarcato nella sentenza 48/2008 – l’unica titolare sia del diritto di proprietà del fondo sul quale il nuovo impianto dovrebbe essere realizzato, sia del diritto di sfruttare il progetto a firma dell’ing. Carnicelli, in relazione al quale il Comune di Corato ha approvato la variante urbanistica; sia, infine, del diritto di esercitare l’attività di produzione di prodotti oleari di cui la Olearia Olimpo s.r.l. era a suo tempo titolare; tutto ciò considerato ritiene il Collegio che il Dirigente competente, in forza del mandato conferitogli dal Consiglio Comunale con delibera 6/07, ben possa e debba procedere alla stipula della convenzione urbanistica con la Bio-Ve-Oil s.r.l., trattandosi di modificazione che si limita a prendere atto degli effetti della scissione societaria della Olearia Olimpo s.r.l. e che non impinge, minimamente, valutazioni a carattere discrezionale che debbano essere scrutinate dal Consiglio Comunale.
Va al proposito rilevato che non è appropriato il richiamo, effettuato dalla difesa del Comune a pag. 13 della memoria depositata l’08/07/2008, ai principi che sovrintendono la successione nei contratti di appalto pubblico. Nel caso di specie, infatti, la stipulante non è chiamata ad effettuare, a favore del Comune, prestazioni di facere particolari, in relazione alle quali debba essere valutata la idoneità della stipulante, ma solo prestazioni di dare (cessione delle aree da destinarsi a parcheggio; vincolo di aree a parcheggio); le opere di urbanizzazione a scomputo, di cui all’art. 4 della convenzione, è interesse della stessa stipulante che siano eseguite a regola d’arte, poiché é lei a doverne usufruire; il pagamento degli oneri non a scomputo deve essere garantito con fideiussione a prima richiesta, che fa passare in secondo piano la persona del garantito.
Né il Comune è stato in grado di indicare quali specifiche e prescrizioni particolari siano stati determinanti nella approvazione della variante urbanistica, per le quali solo la Olearia Olimpo s.r.l. sia in grado di garantirne il rispetto.
In definitiva si può affermare che la convenzione urbanistica accessoria che la Olearia Olimpo s.r.l. avrebbe dovuto sottoscrivere non è un contratto intuitu personae e quindi il Comune non può rifiutare di stipulare la convenzione urbanistica con il soggetto che da quella ha acquisito tutti i diritti relativi alla realizzazione dell’impianto, a meno che non sia in grado di dimostrare la assoluta incapacità di detto soggetto a rispettare prescrizioni o specifiche particolari, determinanti nella volontà del Consiglio Comunale di approvare la variante urbanistica.
In conseguenza di quanto sopra esposto, il permesso di costruire relativo al nuovo opificio non può essere negato a Bio-Ve-Oil s.r.l. sulla mera constatazione che è un soggetto giuridico diverso ed autonomo rispetto a Olearia Olimpo s.r.l. , costituendo Bio-Ve-Oil s.r.l. il soggetto attualmente legittimato a stipulare con il Comune di Corato anche la convenzione urbanistica accessoria alla variante urbanistica approvata con la deliberazione di C.C. 6/07.
Né, infine, assume rilevanza alcuna la circostanza che la bozza di convenzione urbanistica approvata dal Consiglio Comunale preveda, all’art. 9 che “il proponente l’intervento si impegna, così come in effetti si impegna con il presente atto, a mantenere la destinazione d’uso degli immobili a costruirsi per almeno dieci anni ed a non cedere, a qualsiasi titolo, per almeno dieci anni, l’intero complesso edilizio, né quello esistente né quello realizzato in variante agli strumenti urbanistici. Tale divieto si estende anche ad eventuali subentranti a qualsiasi titolo nell’attività aziendale.”.
Dal verbale di discussione della seduta del Consiglio Comunale del 26/11/2004 si apprende che tale clausola è stata inserita in adempimento di quanto previsto dalle linee guida per l’istruttoria delle pratiche inerenti i progetti ex art. 5 D.P.R. 447/98, come modificate a seguito di emendamento introdotto, appunto, dalla delibera C.C. 23/11/2004. Ivi si legge che l’intento perseguito con il limitare la cedibilità del complesso edilizio per i dieci anni successivi, deve essere ravvisato soprattutto nella eventualità che il nuovo opificio, realizzato in variante allo strumento urbanistico, venga poi ceduto a terzi e da costoro utilizzato per finalità diverse da quelle per le quali ne era stata autorizzata la realizzazione in deroga allo strumento urbanistico vigente.
La previsione di che trattasi deve quindi essere interpretata nel senso che il divieto di cessione del complesso edilizio opera nei confronti di coloro che, non subentrando anche nella attività aziendale, utilizzino l’opificio di fatto per svolgervi una attività differente. Che la norma consenta, invece, quelle cessioni con le quali di fatto si attua un trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda - e che perciò lasciano presumere che il complesso aziendale verrà utilizzato conformemente all’uso cui era stato destinato e sul quale si è espresso il Consiglio Comunale - è chiaro anche dall’inciso finale: “Tale divieto deve essere esteso anche ad eventuali subentranti nella attività aziendale”.
In forza dell’atto di scissione societaria la Bio-Ve-Oil s.r.l. è subentrata nella attività di produzione olearia già facente capo alla Olearia Olimpo s.r.l., ed in quanto tale ha acquisito, come detto, sia i diritti di sfruttamento economico del progetto a firma ing. Carnicella, sia il diritto di proprietà e di sfruttamento del suolo sul quale l’impianto è stato localizzato.
La scissione societaria posta in essere dalla Olearia Olimpo s.r.l., pertanto, non ha integrato alcuna condizione ostativa alla cessione dei diritti e delle aspettative che essa vantava e che aveva maturato in ordine alla realizzazione del nuovo impianto di biodisel, tanto che, ove pure la convenzione urbanistica fosse già stata sottoscritta nel momento in cui la scissione societaria si perfezionava, essa non avrebbe dato luogo ad alcun inadempimento per violazione dell’art. 9.
Per i sovra esposti motivi il Collegio ritiene meritevole di accoglimento il terzo motivo di impugnazione, con assorbimento di ogni ulteriore censura.
Il ricorso va quindi accolto, con annullamento del provvedimento indicato in epigrafe.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento prot. 12283 del 22/04/2008 a firma del Responsabile del Settore Urbanistica e SUAP del Comune di Corato.
Condanna il Comune di Corato al rimborso delle spese processuali sostenute dalle ricorrenti, che si liquidano in E. 2.500,00, oltre contributo unificato, IVA e CAP di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
