Cons.Stato, Sez. IV n. 4555 del 10 agosto 2012
Urbanistica.Legittimità diniego concessione edilizia ad una distanza dal confine inferiore a ml. 5

E’ legittimo il diniego del rilascio di una concessione edilizia per costruzione di un fabbricato localizzato ad una distanza dal confine inferiore a ml. 5, ossia alla distanza minima prescritta dalla normativa urbanistica comunale, notoriamente inderogabile anche per accordo tra le parti (cfr., tra le tante Cass. Civ., Sez. II, 9 aprile 2010, n. 8465), non potendo operare in tale ipotesi la disciplina civilistica generale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 04555/2012REG.PROV.COLL.

N. 09371/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9371 del 2004, proposto da:

Antonio Forestieri, rappresentato e difeso dall’avv. Oreste Morcavallo, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Arno n. 6, per mandato a margine dell’appello;

contro

- Comune di Lamezia Terme, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Sirianni, ed elettivamente domiciliato in Roma alla via Valadier n. 1, presso lo studio dell’avv. Ida Francesca Sirianni per mandato a margine del controricorso;

- Settore sviluppo del territorio del Comune di Lamezia Terme, in persona del Dirigente pro-tempore, non costituito come tale in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sez. II n. 82 del 14 gennaio 2004, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n. 1253/2000 proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 493 del 25 maggio 2000, recante diniego di concessione edilizia per costruzione di un fabbricato in località Risi del Comune di Lamezia Terme

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 3830 del 27 giugno 2011, con cui è stata disposta verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a.;

Vista l’ordinanza n. 6621 del 16 dicembre 2011, con cui è stata disposta la proroga dei termini per il deposito della relazione del verificatore;

Vista la relazione del verificatore e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Angelo Clarizia, in sostituzione dell’avv. Oreste Morcavallo, per l’appellante e l’avv. Ida Francesca Sirianni per il Comune di Lamezia Terme appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Con appello notificato il 14 ottobre 2004 e depositato il 27 ottobre 2004 Antonio Forestieri ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sez. II n. 82 del 14 gennaio 2004., che ha rigettato il ricorso proposto in primo grado (n. 1253/2000), recante domanda di annullamento della determinazione dirigenziale n. 493 del 25 maggio 2000, di diniego del rilascio di una concessione edilizia per costruzione di un fabbricato in località Risi del Comune di Lamezia Terme.

La sentenza gravata ha rigettato il ricorso sul rilievo che il lotto d’intervento ricade solo in parte in zona edificabile B1, ed invece per altra parte in zona FL (destinata a servizi pubblici locali) e in piccola parte in fascia di rispetto cimiteriale, secondo i chiarimenti documentati forniti dal Comune di Lamezia Terme, evidenziando, altresì, che il ricorrente non ha dimostrato che tale situazione urbanistica non sia ostativa in relazione ad una prospettata traslazione dell’erigendo edificio.

A sostegno dell’appello sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) Errore e travisamento dei presupposti di fatto

La sentenza impugnata si è riferita a cartografie non aggiornate, come prodotte dal Comune in allegato ai chiarimenti forniti: a seguito dell’accoglimento di osservazioni presentate dal Forestieri al P.R.G. adottato il lotto interessato -in origine tutto destinato a zona FL e fascia di rispetto cimiteriale- è stato infatti destinato in parte a zona B1 edificabile, e su tale porzione era ubicato il fabbricato, che, anche per effetto della riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, non insisterebbe più sull’area tipizzata a zona FL, né sarebbe situato a distanza inferiore al limite della fascia cimiteriale.

2) Motivazione erronea, perplessa e apparente

La sentenza si fonda su argomentazione che non trova riscontro nell’effettiva condizione urbanistica del lotto, parte del quale è appunto tipizzata a zona B1 edificabile.

3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione

Si insiste sul travisamento in ordine all’esame della documentazione acquisita al giudizio di primo grado, non avendo il giudice amministrativo calabrese rilevato che in effetti le cartografie prodotte non erano aggiornate a seguito del recepimento dell’osservazione al P.R.G., poi definitivamente approvato.

Il Comune, che non si era costituito nel giudizio dinanzi al primo giudice, con controricorso depositato il 14 dicembre 2004 ha dedotto l’infondatezza del ricorso, evidenziando come la cartografia allegata alla nota di chiarimenti constava di due tavole: la prima (all. 4) riportava l’originaria qualificazione urbanistica, la seconda (all. 5) quella consequenziale all’accoglimento dell’osservazione presentata dal Forestieri, onde la sentenza gravata non è incorsa in alcun travisamento avendo rilevato che l’intervento ricade ancora in parte in zona FL e in parte in fascia di rispetto cimiteriale, non essendo dimostrato in alcun modo che l’interessato abbia proposto la traslazione dell’erigendo fabbricato onde ricondurlo a conformità.

Con ulteriore memoria depositata il 6 maggio 2011 il Comune appellato, insistendo nelle precedenti deduzioni, ha altresì eccepito la perenzione dell’appello perché non sarebbe stato ad esso notificato, nel termine quinquennale dalla domanda di fissazione -depositata il 2 novembre 2004- la comunicazione dell’avviso ex art. 9 comma 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, essendo comunque tardiva, in quanto ultrabiennale, la istanza di prelievo depositata dal ricorrente il 4 giugno 2007.

Con ordinanza istruttoria n. 3830 del 27 giugno 2011 è stata disposta verificazione ex art. 66 c.p.a. al fine di chiarire se l’intervento edilizio sia o meno assentibile tenuto conto della documentazione progettuale in rapporto alla qualificazione urbanistica del P.R.G., con termine al 16 settembre per il deposito di relazione motivata.

Con successiva ordinanza n. 6621 del 16 dicembre 2011 è stata disposta la proroga dei termini per il deposito della relazione del verificatore.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2012 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è infondato, onde deve essere respinto, confermandosi la sentenza gravata.

2.1) Il Collegio deve peraltro disattendere l’eccezione pregiudiziale spiegata dall’Amministrazione comunale appellata nella memoria depositata il 6 maggio 2011.

L’art. 9 comma 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, applicabile ratione temporis, dispone in modo affatto chiaro e inequivoco che, qualora sia mancato l’avviso della segreteria in ordine all’onere “delle parti ricorrenti” di presentazione di nuova istanza di fissazione d’udienza, e sia stato invece comunicato l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione, “…i ricorsi sono decisi qualora almeno una parte costituita dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione”.

Orbene, se anche alla parte appellata non sia stato notificato l’avviso ex art. 9, nondimeno la presentazione, da parte dell’appellante, di istanza di fissazione depositata l’8 marzo 2010, manifestando l’interesse alla trattazione e decisione dell’appello è idonea a escludere ogni effetto estintivo, tenuto conto, peraltro, che il decorso del termine quinquennale dal deposito del ricorso, a far tempo dal quale la segreteria notifica l’avviso di cui all’art. 9 comma 2, non produce ex se alcun effetto, dovendosi ricondurre l’eventuale perenzione soltanto all’inutile decorso del termine semestrale per la presentazione della specifica domanda di fissazione sottoscritta dalla parte interessata a far tempo dalla notificazione dell’avviso.

2.2) Nel merito l’appello è peraltro destituito di fondamento giuridico.

2.2.1) Giova premettere in punto di fatto che:

- Antonio Forestieri quale proprietario di suolo ubicato in località “Risi” di Santa Eufemia del Comune di Lamezia Terme, distinto in catasto al foglio 12, particelle nn. 807 e 808, presentò domanda di concessione edilizia, acquisita al n. 53123 del protocollo comunale in data 26 ottobre 1994, per la realizzazione di un fabbricato a destinazione “mista” (parte prevalente residenziale e parte artigianale);

- sulla superficie complessiva di mq. 742 (di cui mq. 375 ricadenti in zona originariamente tipizzata B3, mq. 200 in zona di rispetto cimiteriale e mq. 167 in zona per “standards” urbanistici) si proponeva l’esecuzione di manufatto di mq. 122 di superficie coperta, con volume complessivo di mc. 747 e di altezza pari a ml. 6,20;

- nelle more dell’esame della pratica edilizia, resa laboriosa anche dall’acquisizione di nullaosta paesistico e dalla richiesta di integrazioni documentali, con deliberazione di Consiglio comunale n. 3 del 31 luglio 1997 veniva adottato il P.R.G., che modificava in parte la destinazione urbanistica del lotto qualificando come zona FL (servizi della residenza) la porzione già tipizzata come B3, con conseguente applicazione delle misure di salvaguardia;

- la successiva deliberazione di Consiglio comunale n. 69 del 16 settembre 1997 accoglieva l’osservazione presentata dall’interessato, onde la porzione del lotto veniva riqualificata come zona B1;

- il P.R.G. del Comune di Lamezia Terme veniva quindi definitivamente approvato con decreto del Presidente della giunta regionale n. 201 del 31 marzo 1998;

- su conforme parere della commissione edilizia comunale del 28 gennaio 1999, con determinazione del dirigente del settore sviluppo del territorio n. 493 del 25 maggio 2000 era, infine, negata la richiesta concessione edilizia sul rilievo che il lotto e parte del fabbricato progettato ricadevano in zona FL e in piccola porzione nella fascia di rispetto cimiteriale.

2.2.2) Orbene, la eseguita verificazione, che si è data anche cura di procedere a rilievo celerimetrico con successiva rototraslazione sulle mappe catastali, assevera la difformità urbanistico-edilizia dell’intervento, e quindi la legittimità del diniego e la correttezza della sentenza gravata, ancorché motivata in modo assai sintetico.

E’ risultato, infatti, che il suolo formato dalle due particelle nn. 807 e 808 del foglio 12 è in parte (per mq. 333) ricompreso nella zona territoriale omogenea B1 (“aree urbane ad organizzazione morfologica complessa da mantenere suscettibili di nuova edificazione ad iniziativa privata”), in parte (per mq. 78) nella zona omogenea F2 – sottozona FL (“servizi pubblici locali”), e quanto alla residua porzione (per mq. 310) ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale.

Anche procedendo alla “traslazione” del fabbricato secondo le indicazioni di perizia giurata di parte, esso comunque ricadrebbe ancora in parte nella zona F2 – sottozona FL, secondo quanto asseverato dal funzionario incaricato della verificazione; in disparte il rilievo, pure svolto nella relazione, del posizionamento a distanza dal confine inferiore a ml. 5, ossia alla distanza minima prescritta dalla normativa urbanistica comunale, notoriamente inderogabile anche per accordo tra le parti (cfr., tra le tante Cass. Civ., Sez. II, 9 aprile 2010, n. 8465), non potendo operare in tale ipotesi la disciplina civilistica generale.

2.2.3.) Alla stregua delle osservazioni che precedono risultano quindi infondati tutti i motivi di appello, poiché non può revocarsi in dubbio la piena legittimità del diniego di concessione edilizia, come formalizzato dalla determinazione dirigenziale n. 493 del 25 maggio 2000, dovendosi confermare, con la più articolata motivazione integrativa qui estesa, la sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sez. II, n. 82 del 14 gennaio 2004.

3.) Il regolamento delle spese processuali del giudizio d’appello segue la soccombenza, rimanendo a carico dell’appellante, in via definitiva, anche le spese di verificazione, come già liquidate nell’ordinanza n. 3830 del 27 giugno 2011 in € 1.500,00, a favore del funzionario incaricato della verificazione, che si stimano congrue in relazione all’attività svolta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull’appello di cui al ricorso n. 9371/2004:

1) rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sez. II, n. 82 del 14 gennaio 2004;

2) condanna l’appellante Antonio Forestieri alla rifusione, in favore dell’appellato Comune di Lamezia Terme, in persona del Sindaco pro-tempore, delle spese ed onorari del giudizio d’appello, liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.A.P. nella misura dovuta;

3) pone a carico dell’appellante Antonio Forestieri, in via definitiva, le spese della verificazione, come già liquidate nella complessiva somma di € 1.500,00 (millecinquecento/00) nell’ordinanza n. 3830 del 27 giugno 2011, oltre I.V.A. e contributo previdenziale professionale, se dovuti, in favore del funzionario incaricato dell’incombente istruttorio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)