Consiglio di Stato Sez. II n. 6762 del 2 novembre 2020
Urbanistica.Varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi

Anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità immanente nell’esercizio del potere pianificatorio urbanistico comunale; con la conseguenza che non può essere predicato il carattere di obbligatorietà, quanto alla redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi (che discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985; laddove la perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante rientrano nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale). La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di introdurre una additiva – e speciale – tipologia di variante accanto a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; con la conseguenza che le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà – e non un obbligo – di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.

Pubblicato il 02/11/2020

N. 06762/2020REG.PROV.COLL.

N. 06132/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6132 del 2011, proposto da
Nuzzo Luciano Ivano e Turlizzi Nadia, rappresentati e difesi dall’avv. Enzo Napolano, elettivamente domiciliati in Roma, al Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo studio Grez e Associati

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Russo, elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Girolamo da Carpi, n. 6, presso lo studio dell’avv. Luigi Napolitano

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 304 del 19 gennaio 2011.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 il Cons. Roberto Politi; per le parti, nessuno comparso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Espongono gli appellanti di aver acquistato, in data 5 luglio 2006, un’abitazione unifamiliare sita in Giugliano, alla via Rannola n. 3, distinta in catasto al foglio 80, particella 686, sub. 3.

In data 22 settembre 2008, veniva agli appellanti notificata ordinanza comunale con la quale si ordinava la sospensione ex art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, nonché il ripristino dello stato dei luoghi, fondata sull’esistenza di una lottizzazione abusiva.

Nel precisare come per l’unità immobiliare anzidetta fossero state presentate due istanze di condono, la parte soggiunge di aver impugnato (con motivi aggiunti, proposti successivamente al ricorso presentato avverso l’ordinanza anzidetta) il diniego al riguardo reso dal Comune di Giugliano.

2. Il ricorso, proposto innanzi al T.A.R. della Campania e distinto al R.G. con il n. 6961 del 2008, veniva respinto dall’adito Tribunale.

3. Avverso tale pronuncia, i signori Nuzzo Luciano Ivano e Turlizzi Nadia, hanno interposto appello, depositato il 18 luglio 2011, articolando le seguenti censure:

3.1) Sulla sussistenza della lottizzazione

Avrebbe errato il Tribunale nel ritenere sussistente, nel caso in esame, una fattispecie lottizzatoria, omettendo, peraltro, di qualificare la stessa quale “negoziale”, ovvero “materiale”.

3.2) Sulla violazione dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001

Il T.A.R. non avrebbe correttamente interpretato l’epigrafata disposizione, assumendo che il provvedimento adottato dal Comune possa intervenire anche a distanza di molti anni dal frazionamento e dalla conseguente consumazione della lottizzazione abusiva.

In particolare, il frazionamento sarebbe stato effettuato 13 anni prima dell’acquisto, da parte degli odierni appellanti, dell’unità immobiliare in precedenza descritta (per il quale viene, in ogni caso, rimarcata l’assoluta buona fede degli acquirenti).

3.3) Sulla rilevanza della buona fede dei terzi acquirenti estranei alla lottizzazione

Confuta parte appellante le argomentazioni esposte, sul punto, dal giudice di prime cure, osservando che non ricorra la presenza di elementi anche soltanto indizianti l’assenza di buona fede al momento dell’acquisto dell’unità immobiliare; soggiungendosi che, in sede penale, sia stato dato atto della sussistenza di una condotta diligente da parte degli acquirenti.

3.4) Sull’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento

Avrebbe errato il Tribunale nel ritenere applicabile, con riferimento alla mancata comunicazione dell’avio del procedimento conclusosi con l’adozione dell’avversato provvedimento, la disposizione di cui all’art. 21-octies della legge 241 del 1990, venendo in considerazione un atto avente carattere asseritamente non vincolato.

3.5) Sulla mancata considerazione della domanda di condono all’atto della emissione del provvedimento di sospensione di lottizzazione abusiva

Il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la sospensione del procedimento sanzionatorio fosse inapplicabile alla fattispecie, a fronte della non condonabilità della lottizzazione abusiva, atteso che la procedente Amministrazione avrebbe dovuto valutare, ai sensi degli artt. 29 e 35, comma 13, della legge 47 del 1985, la possibilità di un piano di recupero dell’area (la cui adozione era stata dai ricorrenti di prime cure espressamente sollecitata).

3.6) Sulla commistione dell’ordine di sospensione e dell’ordine di demolizione

Nel rilevare come, nell’ambito del medesimo provvedimento, sia stata ordinata la sospensione della lottizzazione ed ordinata la demolizione delle opere abusivamente realizzate, gli appellanti osservano che la gravata determinazione sia perplessa, non consentendo di evincere quale sia stato il potere nella fattispecie esercitato.

3.7) Sulla mancata partecipazione al procedimento di diniego dell’istanza di condono (primo motivo aggiunto)

Gli appellanti evidenziano di aver presentato, successivamente alla istanza di condono, una memoria ed osservazioni sulla procedura, richiedendo l’applicazione delle suindicate disposizioni riguardanti il piano di recupero.

La mancata considerazione di tali apporti, da parte della procedente Amministrazione, avrebbe arrecato un vulnus alle prerogative di partecipazione endoprocedimentale, con riveniente illegittimità della conclusiva determinazione da quest’ultima assunta.

3.8) Sulla illegittimità del diniego dell’istanza di condono (secondo motivo aggiunto)

Nell’osservare come l’unica ragione a fondamento del diniego di che trattasi risieda nella valutata presenza di una lottizzazione abusiva, gli appellanti contestano che tale circostanza abbia rilievo assolutamente ostativo ai fini dell’accoglibilità della richiesta di condono.

Viene, poi, dalla parte riproposto il settimo motivo di ricorso (per il quale, il giudice di prime cure avrebbe omesso di puntualmente delibare), relativo all’omessa istruttoria, da parte della procedente Amministrazione, in ordine allo stato pregresso dell’area (già fortemente urbanizzata) anteriormente all’avvio delle attività edificatorie.

Concludono, pertanto, gli appellanti per l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

4. In data 6 dicembre 2011, l’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio.

5. In vista della trattazione nel merito del ricorso entrambe le parti hanno svolto difese scritte.

5.1. Parte appellante, con memoria depositata in atti l’11 settembre 2020, ha ribadito le argomentazioni già esposte con l’atto introduttivo del giudizio, conclusivamente insistendo per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela.

5.2. L’Amministrazione appellata ha depositato in atti (alla data del 9 settembre 2020), conclusiva memoria, con la quale, nuovamente confutando la prospettazione di controparte, ha sollecitato la reiezione dell’appello.

6. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2020.

DIRITTO

1. Giova procedere ad una preliminare ricognizione dei contenuti dell’appellata sentenza del T.A.R. Campania.

1.1 Va, in primo luogo, osservato come il giudice di prime cure abbia ritenuto che nell’area de qua sia stata realizzata una vasta lottizzazione abusiva sia cartolare che materiale, in quanto:

- “come risulta infatti dagli accertamenti compiuti dal Comune, … un ampio fondo del foglio 80 (con destinazione E1 agricola), … è stato oggetto di frazionamento e i relativi lotti sono stati alienati a diversi soggetti e sono stati oggetto di numerosi interventi edilizi realizzati in assenza di qualsiasi titolo abilitativo (e sanzionati con diverse ordinanze di demolizione)”;

- “sulla suindicata porzione di territorio sono stati compiuti, nel corso degli anni, il frazionamento di un più ampio fondo in più lotti e la compravendita di questi ultimi, e sono state anche realizzate attività materiali indubbiamente idonee ad attuare una trasformazione urbanistica ed edilizia in violazione delle prescrizioni del P.R.G. che prevedevano la destinazione agricola dell’area”.

Per l’effetto, è stato argomentato che emerga chiaramente “il disegno lottizzatorio abusivo non solo nella sua forma negoziale ma anche in quella materiale”, in ragione dell’accertamento “per tabulas che all’atto di suddivisione dell'area in lotti di dimensione inferiore al minimo prescritto dal P.R.G. è seguita la stipula di atti di trasferimento della loro proprietà a terzi e, successivamente, anche la costruzione in breve tempo di numerose opere abusive”.

Conseguentemente, è stato nell’appellata sentenza affermato che correttamente la procedente Amministrazione ha dato applicazione alle disposizioni contenute nell’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, atteso che:

- quanto “alla lamentata incongruenza per la spedizione di un ordine di sospensione a distanza di anni dagli atti di frazionamento e quando i lavori … erano in realtà già ultimati da tempo, … la fattispecie di lottizzazione abusiva riflette un illecito a carattere permanente di talché la misura sanzionatoria prevista dalla disciplina di settore – oltre che dovuta – deve ritenersi, per definizione, sempre attuale”;

- “il provvedimento ex art. 30 del d.p.r. 380/2001 non esaurisce … la sua valenza su un piano esclusivamente cautelare (con effetti meramente conservativi in funzione strumentale rispetto ad ulteriori, successive determinazioni) ma – nell’economia complessiva della disciplina di settore – riflette la chiara attitudine a porsi … come provvedimento idoneo a regolare, in via definitiva, l’assetto di interessi e, dunque, i rapporti tra le parti”.

1.2 Con riferimento, poi, all’argomentazione con la quale parte ricorrente ha sostenuto di aver acquistato in buona fede l’immobile in questione, senza concorrere alla consumazione della fattispecie illecita della lottizzazione abusiva (con conseguente maturazione di un legittimo affidamento in ordine all’assenza di ragioni ostative alla commerciabilità del bene), il giudice di primo grado ha osservato che:

- “alcun affidamento, nei termini prospettati nel gravame, può … conseguire per effetto della (sola) mancanza, al momento della stipula dell’atto di compravendita, di un provvedimento di sospensione ex art. 30 del d.p.r. 380/2001 trascritto nei registri immobiliari”, in quanto è “onere del potenziale acquirente accertare, al momento dell’acquisto ed usando la normale diligenza (tanto più in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione”;

- “non è la vendita del lotto frazionato, in sé, ad integrare gli estremi della fattispecie illecita, ma la sua oggettiva preordinazione a scopi edificatori”;

- “non viene … in rilievo l’applicazione di una sanzione penale, che impinge necessariamente in una pregresso comportamento antidoveroso del soggetto destinatario, bensì una misura amministrativa dettata in funzione riparatoria rispetto alla lesione di una delicata funzione pubblica cui si correla la cura puntuale di delicati interessi della collettività”.

Sul punto, è stato, poi, soggiunto che, se è vero che “la Corte europea (con sentenza 10 gennaio 2009, Sud Fondi c. Italia) ha ritenuto che, in caso di lottizzazione abusiva, la misura della confisca, applicata ad imputati assolti per mancanza dello elemento psicologico del reato, fosse in contrasto con l'art. 7 della Convenzione (che proibisce ogni pena senza preventiva legge) e con l'art.1 del suo primo Protocollo (che tutela la proprietà privata) e si traducesse, pertanto, in una sanzione arbitraria”, nondimeno “la dimensione funzionale in cui si colloca il provvedimento previsto dall’art. 30 del d.p.r. 380/2001 non è quella tipicamente retributiva della sanzione penale: la misura ivi prevista assolve, infatti, ad una funzione prettamente ripristinatoria, e si pone a presidio dell’indefettibile esigenza di assicurare un ordinato sviluppo del territorio attraverso la salvaguardia del potere di pianificazione urbanistica dell’Ente a ciò preposto”.

Conseguentemente, “se è vero che la parte ricorrente ha acquistato l’immobile oggetto del provvedimento in questione dopo diversi anni dall’avvio della lottizzazione nella sua fase cartolare, tuttavia aveva il dovere di accertare, usando la normale diligenza (anche in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione. E doveva quindi rilevare … che l’immobile era stato realizzato abusivamente dai suoi danti causa (che avevano presentato una domanda di condono edilizio) in un’area che il PRG del Comune aveva destinato a zona agricola. E doveva anche rilevare che tutta l’area (che la parte ricorrente stessa definisce completamente urbanizzata) era stata in realtà urbanizzata abusivamente ed era quindi sorta in assenza di un disegno organico che consentisse un proporzionato sviluppo delle opere infrastrutturali”.

Prosegue l’appellata sentenza, affermando che “non possa darsi rilievo alla affermata buona fede del ricorrente e che non sussiste alcun difetto di motivazione circa l’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva e circa la mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, in relazione al tempo decorso, atteso il carattere doveroso e vincolato della potestà esercitata, in presenza di tutti gli elementi integranti la fattispecie della lottizzazione abusiva e trattandosi di una situazione in cui rileva, da punto di vista urbanistico, la sussistenza di un abuso che è oggettivo e ha natura permanente”, pur rimanendo fermo “che la tutela dei terzi acquirenti di buona fede, estranei alla materiale consumazione dell’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante (e dei soggetti che, come il notaio rogante e l’agenzia di mediazione, hanno consentito l’alienazione)”.

1.3 Esclusa la rilevanza della denunziata violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in ragione della ritenuta operatività del successivo art. 21-octies (in quanto il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), è stato ulteriormente escluso che “la circostanza dell’avvenuta presentazione di una domanda di condono edilizio (per l’immobile realizzato abusivamente)” dispieghi “valenza preclusiva rispetto all’esercizio del potere di repressione dei registrati abusi”, atteso che “nella fattispecie … la domanda di condono riguarda solo l’abuso realizzato sul suolo dei ricorrenti mentre il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune ha riguardato una intera lottizzazione abusiva realizzata su numerosi lotti”; sul punto, rimarcandosi che:

- se “i provvedimenti in materia di sanatoria edilizia operano nell’ambito di uno schema procedimentale che prevede interventi, adempimenti e termini specificamente modellati sulla fattispecie della costruzione priva di titolo abilitativo”;

- la relativa disciplina “non può essere trasposta sic et simpliciter alla diversa fattispecie delle costruzioni e delle altre opere realizzate in comprensori abusivamente frazionati, attesa la particolare rilevanza del vulnus arrecato al corretto assetto urbanistico del territorio”, poiché “il procedimento di lottizzazione è riferibile alla tutela e conservazione delle destinazioni pubblicisticamente impresse dagli strumenti urbanistici ad un determinato terreno, che non tollerano di essere vanificate per illecite finalità di edificazione, mentre gli altri sono destinati a far conseguire la sanatoria a singole opere necessitanti di idoneo titolo abilitativo per la loro realizzazione”.

1.4 Quanto, poi, alla denunciata “impropria commistione degli schemi legali della sospensione di attività di lottizzazione (art. 30 del d.p.r. 380/2001) e di demolizione di opere abusivamente realizzate (art.31 del d.p.r. 380/2001)”, il giudice di primo grado ha osservato che “l’ingiunzione a demolire non può essere esclusa dalla pendenza del procedimento volto a reprimere una fattispecie lottizzatoria abusiva, rappresentando al contrario un quid pluris necessario nell’ipotesi di lottizzazione materiale con stadio avanzato di realizzazione di immobili abusivi”.

Disattese le censure dalla parte ricorrente proposte averso il diniego di condono, reso dalla competente Amministrazione comunale, è stata ulteriormente respinta la censura riguardante il preteso obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini di recupero, atteso che il comma 3 dell’art. 29 del D.P.R. 380/2001 prevede che “le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi” (diversamente dalle situazioni “nelle quali, invece, la giurisprudenza configura come doverosa l’attività di pianificazione urbanistica”, come “nel caso di cd. zone bianche, divenute tali, ad esempio, per la decadenza di vincoli espropriativi”).

2. Come sopra riassunti i tratti essenziali dell’articolata pronunzia, con la quale il T.A.R. Campania ha respinto il ricorso in prime cure proposto dagli odierni appellanti, non può omettere il Collegio dal dare atto come la problematica relativa a fattispecie lottizzatorie poste in essere nel territorio del Comune di Giugliano in Campania abbia, ripetutamente, formato oggetto di attenzione da parte di questa Sezione.

Vengono in considerazione, fra le più recenti, le sentenze 25 luglio 2020, n. 4754, 30 gennaio 2020, nn. 765 e 768, 20 gennaio 2020, n. 466; unitamente alle quali, vanno ulteriormente annoverate le pronunzie 7 agosto 2019, nn. 5607, 5608 e 5609 e 20 giugno 2019, n. 4228.

Nel rilevare come i principi e le considerazioni in esse espresse – a fronte di censure largamente sovrapponibili rispetto a quelle esposte con il presente mezzo di tutela – rivelino piena condivisibilità, ritiene il Collegio di sinteticamente riprodurne il contenuto, a confutazione delle argomentazioni dalla parte dedotte con l’appello all’esame.

3. Viene, in primo luogo, in considerazione la configurazione – e la giuridica qualificazione – del complesso di interventi edilizi caratterizzanti l’area di che trattasi.

Sotto tale profilo, tale area risulta essere stata interessata da una lottizzazione c.d. mista, in quanto, alla originaria suddivisione del suolo con destinazione agricola e edificabilità limitata ad opere necessarie alla conduzione del fondo, si è aggiunta, nel tempo, la successiva attività di trasformazione edilizia dei singoli fondi attraverso la esecuzione di opere.

Risultano, per l’effetto, integrate:

- sia la lottizzazione materiale, in ragione della trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area in contrasto con le norme vigenti;

- sia la lottizzazione cartolare, posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti.

La lottizzazione contestata, infatti, è stata attuata nel tempo, prima attraverso vari atti di frazionamento e conseguenti vendite di singoli lotti e poi attraverso la esecuzione di opere di urbanizzazione e la trasformazione edilizia degli stessi.

L’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, in applicazione del quale è stata adottata l’ordinanza impugnata, riproduce integralmente le disposizioni già contenute nell’art. 18 della legge 28 febbraio 1985 n. 47; e dispone che si ha “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

Da tale norma derivano due fattispecie di lottizzazione, rappresentate:

- da una lottizzazione “materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici;

- e da una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.

La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.

In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standards apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3416 e 9 gennaio 2018, n. 5805, inerente peraltro un provvedimento adottato soltanto pochi giorni prima, rispetto a quello oggetto dell’odierna controversia).

L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd. lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (Cons. Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3215).

Con riferimento specifico alla predetta lottizzazione c.d. “cartolare”, la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il frazionamento e la vendita – ovvero, mediante atti negoziali equivalenti – del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche (con riguardo, soprattutto, alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione) rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4429, e Sez. IV, 13 maggio 2011, n. 2937).

Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti.

In altri termini, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5108; Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico (Cons. Stato Sez. II, Sent., 20 maggio 2019, n. 3215).

4. Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti giacché l'illecito si fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei confronti dei propri danti causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016 n. 26 del 2016; Cons. Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3215; id Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, non rileva, a sostegno della buona fede (dalla parte appellante rivendicata) la circostanza dell’essere acquirente dei suoli successivamente al frazionamento dell'area, con riveniente non imputabilità dell’originario disegno lottizzatorio.

Nell’osservare come questo Consiglio, sulla base dalla natura oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'animus dei proprietari interessati, abbia già escluso la rilevanza di tale circostanza (cfr. Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5805), va ulteriormente rilevato come anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, abbia precisato che gli acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possono invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei all'illecito: dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza, tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un'operazione di illecita utilizzazione del territorio (cfr. Cass. pen., Sez. III, 13 febbraio 2014, n. 2646; id., 3 dicembre 2013, n. 51710; id., 27 aprile 2011, n. 21853).

In tal senso, i principi costituzionali e comunitari di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell'illecito contestato possono al più rilevare al mero fine dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell'uomo: Grande Chambre, 28 giugno 2018, n. 1828), laddove l'argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2018, n. 1878; Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie (Cons. Stato Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie, deve ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva in relazione alle circostanze di fatto, peraltro incontestate, desumibili da tutti gli accertamenti effettuati.

Esse, in particolare, evidenziano la seguente comune caratterizzazione:

- il lotto appartenente alla parte appellante risulta dal frazionamento di un’unica area molto più vasta, a destinazione agricola;

- le vendite originarie sono connotate da contestualità temporale, con conseguente realizzazione dell’anzidetto frazionamento;

- la realizzazione sui suoli risultanti dal frazionamento di molteplici interventi edilizi abusivi, incompatibili con la detta destinazione agricola delle aree;

- la carenza in capo agli appellanti – o, comunque la mancata deduzione in proposito – della qualifica di imprenditori agricoli;

- la necessaria realizzazione di opere di urbanizzazione, in assenza delle quali un insediamento residenziale non avrebbe avuto le necessarie condizioni di abitabilità.

Agli effetti della configurazione della fattispecie, inoltre, ciò che rileva non è l’epoca (successiva) di realizzazione delle opere edilizie abusive, quanto il loro discendere dall’iniziale frazionamento dell’area: sufficiente a dimostrarne la coerenza con l’originario intento lottizzatorio.

Peraltro, nel caso di specie, la destinazione agricola risultante anche espressamente dall’atto di acquisto del terreno rendeva conoscibile alla parte odierna appellante la radicale trasformazione dell’area in assenza di qualsiasi attività pianificatoria comunale.

5. Quanto alla – pure – lamentata la violazione delle norme in tema di partecipazione al procedimento, rileva il Collegio che (come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure), l’applicazione dell’art. 21-octies comma 2 della legge 7 agosto 1990 (per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), conduca ad un giudizio di infondatezza della censura, in quanto il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere contenuto diverso; né l’eventuale partecipazione procedimentale avrebbe potuto incidere sui presupposti del provvedimento impugnato, in relazione alla sussistenza della lottizzazione abusiva, basata sull’indubbio accertamento del frazionamento di una più vasta proprietà in diversi lotti ai fini edilizi e sulla materiale trasformazione degli stessi suoli.

L’art. 21-octies si riferisce, infatti, anche al provvedimento che abbia natura in concreto vincolata; con la conseguenza che l’avviso di inizio del procedimento non sia comunque dovuto quando in concreto si rilevi la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.

Deve essere in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza, per cui l’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire l'apporto collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che tale obbligo viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere la partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento finale (Cons. Stato, Sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1407; Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2509).

In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie, risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo carattere non autorizzato ed abusivo” (Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 2017, n. 4668).

6. Parimenti infondate si dimostrano le doglianze concernenti l’affermata violazione, ad opera della procedente Autorità comunale, dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, in quanto secondo la ricostruzione difensiva, in maniera illegittima il Comune avrebbe ordinato la demolizione delle opere, non prevista quale sanzione espressamente dal detto art. 30.

L’ordinanza avversata in primo grado, oltre che la qualificazione della “lottizzazione abusiva” (con conseguente applicazione del regime dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, ovvero l’acquisizione coattiva dell’area di diritto e la nullità degli atti di trasferimento dei terreni, secondo quanto previsto dai commi 8 e 9 dell’art. 30), reca anche l’ordine di demolizione delle opere abusive, comunque sussumibile nel generale potere, al Comune spettante, di vigilanza urbanistica ed edilizia.

La natura abusiva delle opere realizzate non è neppure contestata, nel caso di specie, dalla parte appellante; la quale, anzi la ammette espressamente sostenendo di essere estranea alla lottizzazione, deducendo che le opere realizzate potrebbero essere al massimo considerate solo opere edilizie abusive.

7. Gli appellanti deducono, poi, la violazione dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe valutato la possibilità di recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, tramite l’approvazione di una variante urbanistica.

Anche tale motivo di appello è infondato.

Ai sensi dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, “entro novanta giorni dall'entrata in vigore della presente legge le regioni disciplinano con proprie leggi la formazione, adozione e approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici generali finalizzati al recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, esistenti al 1° ottobre 1983, entro un quadro di convenienza economica e sociale”.

In base all’art. 23, commi 3 e seguenti, della legge regionale 22 dicembre 2004 n. 16, il Piano urbanistico comunale “individua la perimetrazione degli insediamenti abusivi esistenti al 31 dicembre 1993 e oggetto di sanatoria ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, capi IV e V, e ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39, al fine di: a) realizzare un'adeguata urbanizzazione primaria e secondaria; b) rispettare gli interessi di carattere storico, artistico, archeologico, paesaggistico-ambientale ed idrogeologico; c) realizzare un razionale inserimento territoriale ed urbano degli insediamenti. 4. Le risorse finanziarie derivanti dalle oblazioni e dagli oneri concessori e sanzionatori dovuti per il rilascio dei titoli abilitativi in sanatoria sono utilizzate prioritariamente per l'attuazione degli interventi di recupero degli insediamenti di cui al comma 3. 5. Il Puc può subordinare l'attuazione degli interventi di recupero urbanistico ed edilizio degli insediamenti abusivi, perimetrati ai sensi del comma 3, alla redazione di appositi Pua, denominati piani di recupero degli insediamenti abusivi, il cui procedimento di formazione segue la disciplina prevista dal regolamento di attuazione previsto dall'articolo 43-bis. 6. Restano esclusi dalla perimetrazione di cui al comma 3 gli immobili non suscettibili di sanatoria ai sensi dello stesso comma 3”.

Ritiene il Collegio di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità immanente nell’esercizio del potere pianificatorio urbanistico comunale; con la conseguenza che non può essere predicato il carattere di obbligatorietà, quanto alla redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi (che discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985; laddove la perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante rientrano nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale).

La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di introdurre una additiva – e speciale – tipologia di variante accanto a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; con la conseguenza che le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà – e non un obbligo – di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3381, 25 luglio 2001, n. 4078 e 3 ottobre 2001, n. 5207; Sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2038).

Nel caso di specie, il Comune di Giugliano non ha approvato alcuna variante per il recupero del nucleo abusivo; né aveva alcun obbligo in tal senso.

8. Con ulteriore motivo di appello, si lamenta l’erroneità delle affermazioni del giudice di primo grado circa il difetto di motivazione del provvedimento comunale sull’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva, nonché una sua mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, considerato anche il tempo trascorso dall’epoca della lottizzazione abusiva.

Anche tale motivo è infondato, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia costituiscono atti vincolati, che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il decorso del tempo non può mai legittimare.

Infatti, la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della Pubblica Amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso – che è in re ipsa – con l'interesse del privato proprietario del manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso (Cons. Stato, Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2329; Sez. IV 31 agosto 2016, n. 3750 con espresso riferimento ad una ipotesi di lottizzazione abusiva).

9. Parte appellante rappresenta, poi, di avere presentato domanda di sanatoria per il manufatto abusivo; lamentando che essa non sia stata presa in considerazione dal Comune (così come il Comune avrebbe dovuto valutare l’approvazione di un piano di lottizzazione attraverso il meccanismo previsto agli artt. 25 e 35 della legge n. 47 del 1985).

Anche tale argomento di appello è infondato, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui la fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal rilascio per le stesse di un titolo edilizio.

L’accertamento della lottizzazione abusiva (fattispecie, questa, posta a tutela del potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del territorio) integra la presenza di un autonomo procedimento, distinto dall’eventuale rilascio (anche postumo) del titolo edilizio; dovendosi, per l’effetto, escludere pertanto alcun rilievo sanante sull’abuso riveniente dal rilascio di un eventuale titolo edilizio (sia ex ante, in presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in sanatoria).

L’autonomia dei due procedimenti comporta, quindi, che anche la eventuale pendenza della domanda di sanatoria non assume rilievo alcuno sugli atti adottati ai sensi del citato art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, non potendo essere comunque rilasciato il titolo in sanatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115).

Infatti, per la costante giurisprudenza nell’ambito di una lottizzazione abusiva non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3381).

Quanto all’approvazione del piano di lottizzazione ritiene il Collegio di richiamare quanto già sopra evidenziato circa l’ampia discrezionalità del potere pianificatorio del Comune rispetto al recupero urbanistico dei nuclei abusivi.

10. Le considerazioni innanzi rassegnate escludono la condivisibilità delle argomentazioni dalla parte appellante dedotte con il mezzo di tutela all’esame; il quale va, conseguentemente, respinto, con riveniente conferma della gravata sentenza di prime cure.

In presenza di consolidato orientamento di questo Consiglio in ordine alla complessiva vicenda nell’ambito della quale si inserisce anche la presente controversia, dispone il Collegio di porre le spese di lite – liquidate come da dispositivo – a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti signori Nuzzo Luciano Ivano e Turlizzi Nadia, in solido, al pagamento, in favore del Comune di Giugliano in Campania, delle spese del presente grado di giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere, Estensore