TAR Campania (NA), Sez. VII, n. 3707, del 16 luglio 2013
Sviluppo sostenibile.Illegittimità diniego impianto di produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica

E’ illegittimo il parere negativo della Soprintendenza per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica. L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energie alternative, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo la suddetta attività confrontarsi altresì (e principalmente) con l’interesse nazionale, costituzionalmente rilevante, all’approvvigionamento energetico, per di più, in forme non inquinanti. In questo senso in giurisprudenza, oltre ad affermare l’esigenza per la pubblica amministrazione di operare un “bilanciamento d’interessi di equivalente natura costituzionale e di rilevanza comunitaria”, si è condivisibilmente rilevato come nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti destinati alla produzione di energia eolica, principi questi da applicarsi, anche agli impianti fotovoltaici, tra l’altro di minore impatto paesaggistico, non vadano trascurati, in quest’ottica, le finalità di interesse pubblico: la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03707/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04960/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4960 del 2012, proposto da: 
Ruggiero Telecomunicazioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ferdinando Iazzetta, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria Tar Campania, p.zza Municipio;

contro

Comune di Montesarchio in Persona del Sindaco pro tempore; 
Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliata in Napoli,via Diaz. 11;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Ministero BB.AA.CC. - Soprintendenza per i Beni Architettonici; Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le province di Caserta e Benevento del 17/07/2012 di risposta alle note acquisite al prot. n.14338/2012, avente ad oggetto il parere della Soprintendenza in riferimento ai lavori per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica;

nonché per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Montesarchio in relazione alla richiesta di autorizzazione dell’impiantode quo e per l’impugnativa del silenzio rifiuto formatosi sulla medesima;

nonché per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 31/10/2012-7/11/2012 e depositato il successivo 23 novembre la Ruggiero Telecomunicazioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha impugnato il provvedimento del Ministero BB.AA.CC. - Soprintendenza per i Beni Architettonici; Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le province di Caserta e Benevento, del 17/07/2012, di risposta alle note acquisite al prot. n. 14338/2012, avente ad oggetto il parere negativo della Soprintendenza in riferimento ai lavori per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica.

Ha altresì impugnato il silenzio rifiuto del Comune di Montesarchio, in relazione alla definizione della pratica edilizia relativa alla realizzazione del predetto impianto, assumendo che la circostanza che potesse essere invocato l’intervento sostitutivo regionale non fosse di ostacolo all’impugnativa del silenzio rifiuto.

Ha infine proposto istanza di risarcimento dei danni patiti e patendi a causa della condotta illecita tenuta dal Comune e dal Ministero BB.AA.CC.- Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le province di Caserta e Benevento ed in particolare dell’inerzia del Comune nella definizione del procedimento.

2.La società ricorrente deduce in fatto di avere presentato istanza in data 9 marzo 2012, prot. 5070 per il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di impianto per la produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica da 98,9 KWp sulla copertura del fabbricato sito in Montesarchio, via Ignazio Silone, riportato in catasto al foglio 32, p.lla 775.

2.1 La realizzazione dell’impianto, come da progetto, nella prospettazione attorea, sarebbe ricaduta in zona DA insediamenti artigianali del Pip vigente ed in zona R.U.A. (zona di restauro paesistico ambientale e di recupero urbanistico edilizio) del P.T.P. ambito massiccio del Taburno e sarebbe stata parte integrante della copertura, con un nuovo sistema di realizzazione, in quanto avrebbe sostituito integralmente la funzione del manto di tegole.

2.2 La superficie voltaica inoltre, assume parte ricorrente, avrebbe garantito, oltre che la produzione di energia elettrica, la tenuta dell’acqua, con conseguente perfetta ed economica impermeabilizzazione della struttura edilizia ed una resistenza termica.

2.3 La Soprintendenza, prima di adottare il provvedimento di diniego, aveva inviato alla società ricorrente nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ex art. 10 bis l. 241/90, prot. 91012 del 17 aprile 2012, in considerazione dell’impatto visivo e paesaggistico creato dall’impianto fotovoltaico, proponendo una nuova progettazione, ovvero la realizzazione di pensiline fotovoltaiche a copertura dell’area di parcheggio o dell’area di movimentazione merci.

2.4 La società ricorrente presentava delle controdeduzioni al riguardo, redatte dall’ing. Damiano Nicola, volte, nella prospettazione di parte ricorrente, all’apertura di un procedimento di autotutela (rectius all’adozione di un provvedimento finale che, accogliendo le osservazioni, rivalutasse i motivi ostativi indicati nell’atto endoprocedimentale, adottato ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90).

2.5 Ciononostante la Soprintendenza ha assunto il parere negativo oggetto di impugnativa in questa sede, sulla base del rilievo che il progetto “non adotta alcun accorgimento tencico-costruttivo atto a minimizzare o a mitigare l’impatto paesaggistico provocato. Nel particolare sulla copertura a falde di un fabbricato artigianale si prevede di realizzare un impianto fotovoltaico, costituito da 460 pannelli, che occuperà una superficie di metri quadrati 721. A parere della scrivente, per il combinato causato dall’altezza del fabbricato (mt. 10,00) e dal numero di pannelli fotovoltaici impiegati, l’impianto sarà visibile da notevoli distanze e, di conseguenza, lederà le ragioni di tutela paesaggistica imposte con l’emanazione del P.T.P. “Massiccio del Taburno”, approvato con D.M. 30/09/1996 e pubblicato sulla G.U. n. 251 del 25/10/1996”.

Pertanto la Soprintendenza, “valutato nel merito e nella sostanza le controdeduzioni prodotte e ritenute le medesime non soddisfacenti a modificare l’orientamento della scrivente” ha espresso parere negativo alla realizzazione dell’impianto de quo, ritenendo opportuno “proporre una nuova progettazione, prevedendo per esempio la realizzazione di pensiline fotovoltaiche a copertura delle aree di parcheggio o pertinenziali oppure, adottando soluzioni a minore impatto visivo (la foto simulazione n. 2 contenuta nel documento delle controdeduzioni potrebbe essere un’accettabile alternativa).

3. Ciò posto, la società ricorrente, assumendo l’illegittimità del parere summenzionato, lo ha impugnato, articolando in tre motivi di ricorso, le seguenti censure, avverso il medesimo:

1) Illegittimità dei provvedimenti emessi dalla Soprintendenza. Violazione del giusto procedimento di legge. Violazione e falsa applicazione D.P.C.M. 12 dicembre 2005. Violazione e falsa applicazione del D.M. 30/09/2006. Conformità del progetto presentato dalla Ruggiero Telecomunicazioni S.r.l. al Piano Territoriale Regionale 2003.

Parte ricorrente assume l’illegittimità del parere soprintendizio, in quanto contrastante con la normativa indicata in rubrica, la cui ratio sarebbe da individuare nel favor per le fonti alternative di energia, in considerazione dell’emergenza energetica che rivestirebbe anche connotazione ambientale, per i problemi connessi all’inquinamento e all’effetto serra.

In tale contesto, si inserirebbe anche la Direttiva 2009/28/CE, che individua un obiettivo obbligatorio del 20% di energia da fonti rinnovabili sul consumo di energia complessivo della comunità entro il 2020, indicando l’obiettivo vincolante nazionale assegnato allo stato italiano, pari al 17%.

Ed invero, secondo la ricorrente, gli impianti fotovoltaici, riducendo la domanda di energia da altre fonti rinnovabili, contribuirebbero alla riduzione dell’inquinamento atmosferico, facilitando il rispetto del protocollo di Kyoto.

Nella prospettazione attorea poi integrando i moduli dei pannelli solari sulla superficie esistente dell’abitazione, l’impatto paesaggistico sarebbe pressoché nullo.

Nell’ipotesi di specie l’impianto sarebbe completamente integrato nella falda del tetto con caratteristiche tecnologiche innovative ed i cui componenti speciali sarebbero stati specificatamente sviluppati per integrarsi in edilizia, sostituendo gli elementi architettonici degli edifici.

Dette superficie speciali, oltre a produrre elettricità, secondo la ricorrente, dovrebbero assolvere alla funzione di tenuta dell’acqua e di impermeabilizzazione dell’edificio, tenuta comparabile con quella dell’elemento edilizio sostituito e di resistenza termica, senza compromettere le prestazioni dell’involucro.

Il modulo fotovoltaico non convenzionale consiste pertanto in un prodotto unico ed inscindibile, commercialmente identificato e certificato ai sensi della normativa tecnica richiamata dal DM5 maggio 2011, il cui impiego è possibile ed efficace solo per applicazioni di tipo architettonico.

L’impatto visivo generato dalla sostituzione integrale del manto di copertura, nella prospettazione attorea, sarebbe senza dubbio più gradevole, al contrario di quanto indicato dalla Soprintendenza nel gravato parere, rispetto alla sovrapposizione del manto di tegole con moduli convenzionali, anche in considerazione del monocromatismo dei moduli e delle strutture in superficie opaca ed impatto ambientale zero, non percepibili da un ipotetico osservatore alla distanza di cento metri, come evincibile dalle foto simulazioni e dai progetti depositati presso il Comune di Montesarchio.

Il parere negativo redatto dalla Soprintendenza, secondo la ricorrente, sembrerebbe piuttosto riferirsi all’impatto negativo arrecato dall’utilizzo di strutture convenzionali, con moduli blu e strutture in alluminio ed argento, sovrapposto od integrato al manto di copertura.

Pertanto, assume la ricorrente, la Soprintendenza sarebbe incorsa in errore di istruttoria, non valutando la diversità dell’impianto proposto dalla società ricorrente, che ben si integrerebbe nel contesto paesaggistico, anche in considerazione della circostanza che l’impianto de quo andrebbe a ricadere in zona industriale; pertanto, negarlo in tale zona, significherebbe negarlo in tutto il territorio comunale, dove di converso ne esisterebbero diversi.

Come del resto rilevato dalla giurisprudenza, secondo la ricorrente, gli impianti, come nella specie, integrati sui tetti possono essere istallati anche in zone sottoposte a vincolo architettonico o paesaggistico.

La Soprintendenza avrebbe dovuto pertanto considerare il favor legislativo sotteso all’istallazione degli impianti fotovoltaici, sotteso al Dlgs. 387/2003 ed evincibile anche dal disposto dell’art. 4 comma 1 bis D.P.R. 380/2001, nonché dall’art. 20 Dlgs. 152/2006, come emendato dal Dlgs. 128/2010, che nel sottoporre l’opera a valutazione di impatto ambientale demanda all’autorità l’individuazione degli effetti negativi sull’ambiente, alla luce degli elementi di cui all’allegato V, con possibilità di esclusione della procedura di impatto ambientale, laddove il progetto non abbia effetti significativi e negativi sull’ambiente con possibilità di impartire se del caso le necessarie prescrizioni ; in tale ottica, il parere negativo dovrebbe fondarsi sulla precisa individuazione di interessi pubblici prevalenti.

Inoltre, secondo la società ricorrente, il parere soprintendizio dovrebbe prendere in considerazione la tipologia di impianto fotovoltaico, ed in particolare il colore e la dimensione del pannello e non risolversi come nella specie, in una considerazione apodittica.

Da tali considerazioni, nella prospettazione attorea, sarebbe inoltre evincibile il difetto di motivazione del gravato parere, non essendo nemmeno specificato quali sarebbero le coperture tradizionali alterate dall’istallazione dei pannelli solari di cui è causa e quale il quadro panoramico generale considerato al fine di ravvisarne l’alterazione ad opera dell’impianto progettato.

Né, trattandosi di impianto integrato, potrebbe ravvisarsi nell’ipotesi di specie, a dire della ricorrente, un nuovo piano edificato; peraltro, anche laddove ciò fosse, non si superebbe l’altezza massima di 10 mt.; pertanto non sarebbe ravvisabile alcun contrasto con il Piano Territoriale Regionale.

Deduce infine che il provvedimento non poteva stabilire vere e proprie prescrizioni nell’utilizzo del territorio, anche se imposte sub specie di criteri per integrare la documentazione progettuale.

2) Violazione dell’art. 3, comma1 l. 241/90, per motivazione insufficiente, contraddittoria ed illogica. Violazione e falsa applicazione del D.M. 10 settembre 2010. Errata applicazione delle disposizioni di cui alle Linee Guida per la Pianificazione Territoriale Regionale. Verifica di compatibilità tra gli strumenti di pianificazione paesistica e l’accordo Stato-Regioni del 10 aprile 2001. Violazione e falsa applicazione dei piani territoriali Paesistici sottoposti alla disposizione dell’art. 162 del Dlgs. 490/99 e redatti ai sensi dell’art. 149 Dlgs. 490/99 (exlege 431/85 articolo 1 bis). Eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione del Regolamento edilizio del Comune di Montesarchio.

La società ricorrente deduce inoltre il difetto di motivazione del parere gravato, con conseguente nullità del medesimo; ciò anche in considerazione della mancata indicazione della normativa posta a base del parere medesimo e del silenzio rifiuto del Comune di Montesarchio, in particolare per quanto concerne il contrasto con la normativa urbanistica, e con la normativa vigente in materia di tutela del paesaggio, le cui prescrizioni devono essere rispettate anche in subiecta materia, ai sensi dell’art. 3 comma 12 del Dlgs. 387/2003; da ciò secondo la giurisprudenza si evince peraltro la necessità del contemperamento fra interessi pubblici diversi, quello sotteso alla realizzazione degli impianti de quibus, considerati ope legis come impianti di pubblica utilità, e quella della tutela del paesaggio in quanto la primarietà della tutela paesaggistica non legittima, secondo il giudice delle leggi, un primato assoluto nella scala gerarchica dei valori costituzionali, ma la necessità che essi siano presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati.

Assume inoltre parte ricorrente che il giudizio espresso dalla Soprintendenza si fonda su una ricostruzione dello stato dei luoghi erronea, come palesato dalla proposta alternativa della Soprintendenza, riferita alla copertura dell’area di parcheggio o delle altre aree pertinenziali, che nella prospettazione di parte attorea, rileva il difetto di istruttoria sub specie di inesatta disamina degli elaborati tecnici depositati in atti.

Ed invero, a dire della società ricorrente, ove la Soprintendenza avesse esaminato gli elaborati grafici, avrebbe rilevato l’incongruità di tale proposta in quanto in considerazione dell’insufficienza di spazio sarebbe impossibile installare le pensiline sia nella parte laterale che nella parte antistante il fabbricato, residuando la sola parte posteriore, dove peraltro sconterebbero il cono d’ombra del fabbricato e non rispetterebbero le distanze dal fiume previste dal P.R.G. con conseguente non assentibilità delle stesse e dove peraltro non potrebbero raggiungere la funzionalità prevista per l’impianto integrato di cui al progetto presentato dalla ricorrente, sia in termini di risparmio nella realizzazione del tetto, che in termini di produzione energetica.

Da ciò, secondo parte ricorrente, sarebbe evincibile anche il difetto di motivazione dell’atto gravato, anche in relazione al profilo dell’erroneità dei presupposti su cui lo stesso si fonda, in quanto, come attestato dalla relazione in atti, l’impianto era stato congegnato proprio per non essere visibile dall’esterno.

D’altra parte, assume parte ricorrente, l’assentibilità dell’impianto si evincerebbe anche dall’art. 149 del Regolamento edilizio del Comune di Montesarchio, che ammette l’installazione di impianti per la captazione di energie alternativa.

3) Violazione e falsa applicazione delle linee guida sulla installazione degli impianti ad energia rinnovabile. Violazione e falsa applicazione del regime di competenza amministrativa.

La società ricorrente assume inoltre che, come evincibile dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 166/2009, deve escludersi il potere della Regione di dettare norme per assicurare il corretto inserimento degli impianti de quibus nel paesaggio, trattandosi di competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente, da esercitare all’interno di apposite linee guida approvate dalla Conferenza unificata, ai sensi dell’art. 12, comma 1 del Decreto legislativo 387/2003.

Pertanto solo dopo l’approvazione delle citate linee guida è permesso alla Regione di indicare i luoghi dove gli impianti possono essere costruiti, con la conseguente necessità, del pari prospettata dal giudice delle leggi, che lo Stato attivi la procedura di cooperazione prevista per l’elaborazione delle linee guida, perseguendo il giusto contemperamento fra la realizzazione degli impianti di energia rinnovabile e la conservazione delle aree di pregio ambientale.

Le Regioni devono a loro volta adeguare alle linee guida nazionali le loro discipline interne entro novanta giorni dall’entrata in vigore delle stesse; decorso tale termine esse si applicano automaticamente ai procedimenti in corso, che si concludono in base alla previgente normativa se riferiti a progetti completi della soluzione di connessione alla rete elettrica, purchè siano intervenuti i pareri ambientali prescritti.

Il paragrafo 17 prevede poi che, entro centottanta giorni del decreto ministeriale che assegna ad ogni regione la quota minima di incremento della produzione di energia da fonti rinnovabili, per assicurare entro il 2020 l’obiettivo del 17% del consumo interno lordo nazionale, le Regioni provvedano all’individuazione delle aree e dei siti non idonei, attraverso atti di programmazione energetica congruenti con detta assegnazione e previa ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico artistico, delle tradizioni agroalimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale.

Nelle more del riparto ministeriale della quota minima le regioni possono individuare le aree non idonee, senza preventiva programmazione.

L’allegato 3 delle linee guida evidenzia poi che l’individuazione delle aree e dei siti non idonei non costituisce “divieto preliminare” ma “atto di accelerazione” e semplificazione dell’iter di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio, anche in termini di opportunità localizzative offerte dalle specifiche caratteristiche e vocazioni del territorio.

Pertanto, secondo l’attuale istante, si evincerebbe da tale indicazione che –con l’esclusione di determinate aree dalla realizzazione degli impianti– la Regione non eserciti un potere di natura conformativa e vincolistica del territorio, ma più semplicemente coadiuvi l’imprenditore indicandogli in via preventiva i luoghi e le modalità secondo cui l’iniziativa può essere attivata, posto che essa conseguirebbe non alla dimostrata impossibilità di realizzare l’impianto in tali luoghi, ma alla elevata probabilità di esito negativo delle valutazioni in sede di autorizzazione.

Dette considerazione, a dire della ricorrente, sarebbero tanto più valevoli ove l’atto di individuazione dei siti non idonei sopravvenga alla presentazione del progetto, potendosi in tali casi, in ipotesi, ove non si ravvisi sulla scorta di tale individuazione l’assentibilità dell’impianto, profilarsi una responsabilità per danno precontrattuale, in relazione all’affidamento suscitato in merito alla piena sfruttabilità dell’area.

A dire della ricorrente inoltre, la composizione del conflitto di interessi sotteso a tale scelta, costituisce scelta di merito nel rilascio del nulla osta paesaggistico di cui all’art. 159 Dlgs. 42/2004, non sindacabile dalla Soprintendenza, cui, nella prospettazione attorea, compete il solo sindacato di legittimità sul nulla osta paesaggistico.

4. Infine la società ricorrente ha articolato istanza risarcitoria correlata al silenzio del Comune nella definizione del procedimento al decorso del termine di trenta giorni dal rilascio del parere ad opera della Soprintendenza, in considerazione del danno sofferto, dato dall’esclusione dal 4° e 5° conto energia (DM: 5 maggio 2011 dello Sviluppo economico ) e dai contributi per l’energia elettrica.

5. Con ordinanza cautelare adottata all’esito dell’udienza camerale del 20 dicembre 2012 il Collegio “Ritenuto, quanto all’azione sul silenzio –sulla quale peraltro il Collegio ha dato avviso all’udienza odierna dell’eventuale inammissibilità della stessa per difetto di interesse a ricorrere, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a. – che la stessa non possa essere decisa all’odierna udienza camerale, in forza del disposto dell’art. 32 c.p.a. relativo alla prevalenza del rito ordinario in caso di cumulo delle azioni;

Ritenuto che l’istanza di sospensiva sia meritevole di accoglimento per sussistenza del periculum in mora e del fumus boni iuris, in considerazione della fondatezza della censura di travisamento in ordine allo stato dei luoghi e ad al progetto presentato da parte ricorrente, dedotta a pg. 10 del ricorso; ciò in particolare avuto riguardo al riferimento contenuto nell’atto Soprintendizio oggetto di gravame all’eventuale autorizzabilità del progetto di cui alla fotosimulazione n. 2 delle controdeduzioni, nonché in considerazione della destinazione industriale della zona de qua” ha accolto l’istanza di sospensiva.

6. Il Ministero resistente ha depositato memoria difensiva in data 7 gennaio 2013, insistendo per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che l’atto soprintendizio non negava in assoluto la realizzabilità dell’impianto, ma proponeva soluzioni alternative, nonché nota di chiarimenti in data 22 febbraio 2013, in cui si rappresenta che il progetto di cui alla fotosimulazione n. 2 delle controdeduzioni, suggerito in via alternativa dalla Soprintendenza, si riferisce all’impianto tradizionale, in cui i pannelli fotovoltaici sono posizionati sul manto di tegole, trattandosi di soluzione diffusa e facente parte del contesto paesaggistico, laddove quella non convenzionale di cui al progetto di parte ricorrente, per la sua innovatività, non potrebbe ancora considerarsi parte del contesto paesaggistico.

7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 17 aprile 2013.

7. In via preliminare va delibata l’ammissibilità dell’azione sul silenzio, proposta in via cumulativa all’azione di annullamento nella presente sede.

7.1. Deve osservarsi che in linea generale è ammissibile, nel sistema delineato dal codice il cumulo di azioni soggette al rito camerale, quale quella sul silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a., con azioni soggette al rito ordinario, quale quella di annullamento, ferma restando la prevalenza del rito ordinario sancita dal codice medesimo, secondo quanto del resto evidenziato da questa sezione in sede camerale, sulla base del chiaro tenore letterale del disposto dell’art. 32 comma 1 secondo cui 1, (come corretto dal dall’art. 1, d.lgs. n. 195/2011, decreto correttivo del c.p.a., pubblicato in G.U.R.I. del 23 novembre 2011 e in vigore dall’8 dicembre 2011, che ha eliminato il riferimento ai capi I e II del Titolo V del Libro IV, contenuto nella versione originaria del c.p.a. e frutto di un refuso materiale)“ È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV” (relativo al rito abbreviato previsto per speciali controversie).

7.1.1. Ed invero come osservato dalla giurisprudenza all’indomani dell’entrata in vigore del c.p.a. (in data pertanto antecedente al citato decreto correttivo)“Il codice del processo amministrativo ha sancito il principio del cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale, stabilendo che in presenza di più azioni assoggettate a riti diversi prevale il rito ordinario, a eccezione del rito abbreviato e del rito in materia di appalti, che prevalgono in ogni caso sugli altri riti (art. 32, comma 1) e ha introdotto il principio della conversione delle azioni (art. 32, comma 2”) (T.A.R. Roma Lazio sez. II, 18 maggio 2011,n. 4310).

7.2. Peraltro nell’ipotesi di specie la valutazione di inammissibilità dell’azione sul silenzio, proposta contro l’inerzia del Comune nel rilascio del nulla osta paesaggistico relativo all’impianto de quo, rilevata d’ufficio in sede cautelare dalla Sezione –che ha dato il relativo avviso di rito alle parti ex art. 73 comma 3 c.p.a.– è correlata non al cumulo delle azioni, ma al rilievo del difetto di interesse al riguardo.

7.2.1 Ciò sulla base della considerazione che da un lato, essendo il parere soprintendizio vincolante per il Comune, ai sensi dell’art. 146 Dlgs. n. 42/2004 nel rilascio del nulla osta paesaggistico, il provvedimento del Comune, atteso il parere negativo della Soprintendenza, non potrebbe che risolversi in un atto di diniego.

7.2.2. In secondo luogo in quanto il parere della Soprintendenza, proprio perchè vincolante per il Comune, si presenta come atto di arresto procedimentale immediatamente impugnabile da parte ricorrente (cfr ex multis oltre alla copiosa giurisprudenza di questa sezione da ultimo T.A.R. Perugia Umbria sez. I, 16 gennaio 2013, n. 11 secondo cui “Ilparere della Soprintendenza ai beni culturali, previsto dall'art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, ha natura obbligatoria e vincolante e, quindi, assume una connotazione non solamente consultiva, ma tale da possedere un'autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario, con la conseguenza che è impugnabile ex se in sede giurisdizionale”) – che infatti lo ha impugnato nell’odierna sede – per cui alcuna utilità potrebbe derivare a parte ricorrente dall’impugnativa anche del connesso atto di diniego comunale, che non potrebbe che essere ancorato al parere negativo espresso dalla Soprintendenza (cfr in tal senso T.A.R. Cagliari Sardegna sez. II, 15 gennaio 2013, n. 33 secondo cui “Il procedimento di autorizzazione paesaggistica, come delineato dall'art. 146, d.lg. n. 42 del 22 gennaio 2004 (quanto meno a partire dalla versione introdotta dall'art. 2 comma 1 lett. s), d.lg. 26 marzo 2008 n. 63) e dall'art. 3, l.reg. sarda n. 28 del 12 agosto 1998, contempla un parere vincolante della Soprintendenza ed il formale recepimento dello stesso in un atto finale dell'ente (comunale o regionale) competente a rilascio del nullaosta paesaggistico, per cui il potere decisionale è nella sostanza attribuito alla Soprintendenza”).

Del pari, in conseguenza del diniego di nulla osta paesaggistico, si presenterebbe come atto consequenziale necessitato da detto rifiuto, il diniego del titolo edilizio in relazione all’impianto de quo, essendo il nulla osta paesaggistico atto presupposto rispetto al titolo edilizio per l’edificazione in zone paesaggisticamente vincolate.

7.2.3. Alla stregua di tali rilievi, l’azione sul silenzio proposta nell’odierna sede va dichiarata inammissibile, per difetto di interesse a ricorrere, non avendo tra l’altro parte ricorrente formulato alcuna specifica censura circa l’applicabilità all’ipotesi di specie dell’art. 146 Dlgs. n. 42/2004- di cui si è ha fatto chiaramente applicazione nell’ipotesi di specie, avuto riguardo all’atto soprintendizio oggetto di gravame - ovvero circa l’applicabilità della omnicomprensiva disciplina di cui all’art. 12 Dlgs. 387/2003.

8. Va quindi delibata l’azione di annullamento proposta avverso il parere negativo della Soprintendenza, in relazione al rilascio del nulla osta paesaggistico per la realizzazione dell’impianto de quo ex art. 146 Dlgs. 42/2004.

9. Nell’analizzare le singole censure il Collegio procederà in ordine logico, anche nell’ottica di sinteticità della sentenza, con possibilità di accorpamento delle censure fondate su medesimi presupposti oggettivi.

10. Per comodità espositiva, in considerazione della sua manifesta infondatezza, si ritiene di esaminare la censura di cui al terzo motivo di ricorso, nonché le censure contenute nei primi due motivi di ricorso, con cui parte ricorrente deduce la conformità dell’impianto de quo alla normativa urbanistica e paesaggistica e il conseguente difetto di motivazione al riguardo dell’atto soprintendizio.

Dette censure infatti presuppongono che il parere gravato sia fondato sul giudizio di irrealizzabilità in astratto dell’impianto fotovoltaico nella zona in esame; le stesse vanno pertanto rigettate, in quanto per contro la Soprintendenza non ha individuato alcuna causa ostativa alla realizzabilità di tale impianto nella zona, individuando anzi soluzioni alternative, ma ha ritenuto che l’impianto, così come progettato, non si armonizzi con il contesto ambientale.

11. Le restanti censure di cui al primo e secondo motivo di ricorso, in quanto fondate sui medesimi presupposti oggettivi, ovvero sul difetto di istruttoria e di motivazione in relazione all’accertamento dello stato dei luoghi ed in relazione alla valutazione di compatibilità paesaggistica, atteso anche il favor legislativo sotteso alla realizzazione di impianti di energia alternativa, nella cennata ottica di sinteticità della sentenza, possono essere esaminati congiuntamente.

12. Come osservato da attenta giurisprudenza, in relazione al rilascio di autorizzazione paesaggistiche per impianti di energia alternativa (ex multissentenza T.a.r. Sicilia Palermo, 4/05/2007 n. 1252, resa in relazione ad impianto eolico) “la competenza in relazione a tale autorizzazione preventiva comporta una valutazione complessa, di natura tecnico-discrezionale, che, nel sistema costituzionale delle tutele territoriali, deve tenere conto di due variabili: sul piano tecnico-scientifico, la compatibilità va accertata sulla base di parametri obiettivi (e, come tali, suscettibili di sindacato), e non già in relazione ad arbitrari e subiettivi convincimenti disancorati da un attendibile e sicuro riferimento a convinzioni scientifiche sufficientemente condivise; sul piano puramente amministrativo, la ponderazione comparativa degli interessi che l’amministrazione deve operare nel negare o concedere l’autorizzazione, deve tenere necessariamente conto del carattere pluralistico che la Costituzione repubblicana ha impresso all’esercizio della funzione amministrativa, e segnatamente al carattere relativo della tutela paesaggistica rispetto ad altri valori od interessi pure costituzionalmente tutelati (Corte costituzionale, sentenza n. 196 del 2004).

In altre parole, se un elemento di valutazione tecnica certamente esiste nell’attività amministrativa in esame, per un verso esso implica il riferimento a criteri che tengano adeguato conto degli obiettivi sviluppi della disciplina di riferimento (e dunque, anche del fatto che la nozione di paesaggio, oggetto di tutela costituzionale e dei poteri amministrativi in esame, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, implica l’inclusione dei processi di antropizzazione fra i fattori che contribuiscono a plasmare la forma del territorio); e, per altro verso, tale elemento di valutazione tecnica, correttamente inteso, assume carattere propedeutico rispetto ad una valutazione discrezionale degli interessi in gioco, da condursi alla stregua del parametro normativo (vale a dire, alla stregua della misura della tutela che l’ordinamento riconosce a ciascuno di tali interessi”).

12.1 In relazione al primo di tali aspetti, va disatteso l’orientamento dottrinario che sottolinea il carattere puramente tecnico della valutazione propedeutica al rilascio dell’autorizzazione, con l’effetto di rendere la stessa sostanzialmente insindacabile, il quale non considera che i più moderni sviluppi del dibattito giurisprudenziale hanno da tempo chiarito come il peculiare scrutinio giurisdizionale di tali valutazioni è ambito diverso da un anacronistico privilegio riservato all’amministrazione (o a certi settori dell’amministrazione), dovendosi per contro ritenere “che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, svanita l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì in base alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006)”. (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 novembre 2006 n. 6607).

12.1.2.Peraltro, appare evidente nell’ipotesi di specie, senza il ricorso a verificazione o C.T.U., come la motivazione del provvedimento impugnato non superi già il preliminare stadio del “controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa”, non avendo la Soprintendenza adeguatamente valutato l’inserimento paesaggistico del progettato impianto nella zona in questione, a destinazione industriale, e, se non in via del tutto generica, nonché il carattere dell’impianto contestato, che, come evidenziato da parte ricorrente, proprio in considerazione del carattere monocolore dei moduli, sostitutivi del manto di tegole, ben potrebbe inserirsi nell’ambiente circostante, avuto riguardo anche alla destinazione industriale della zona.

12.1.3. Pertanto, anche seguendo il più restrittivo orientamento giurisprudenziale, che afferma l’esistenza di un sindacato giurisdizionale di tipo “debole” sulle valutazioni tecnico-discrezionali (Consiglio di Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156), deve ritenersi che, allorché il giudizio dell’amministrazione, in punto di ricognizione dei presupposti di fatto di una fattispecie, sia ancorato a valutazioni tecnico-scientifiche afferenti una delle cc.dd. scienze inesatte, la naturale pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza, non consente, in presenza del rispetto degli standards di logicità e di coerenza della decisione, una mera sostituzione di valutazioni soggettive - tutte in tesi rispondenti a detti criteri, che condurrebbe non alla sostituzione di una scelta illegittima con una scelta legittima, ma alla semplice preferenza accordata in sede giurisdizionale ad una delle varie, possibili soluzioni, tutte collocate nell’area della legittimità provvedimentale - ma presuppone comunque che il giudizio espresso avvenga nel rispetto delle leggi scientifiche di settore.

Ciò suppone, tuttavia, che la valutazione dell’amministrazione sia in qualche modo dotata di copertura, anche solo probabilistica, da parte di leggi scientifiche di settore (e non rimessa al personale convincimento estetico-culturale del singolo funzionario estensore): in assenza della quale quello che si vuole scongiurare con un sindacato di tipo “forte”, vale a dire l’arbitrarietà della sostituzione del giudice all’amministrazione nel giudizio valutativo, consegue non alla pronuncia giurisdizionale, ma a quella amministrativa, con conseguente irragionevole privazione delle ragioni di tutela dell’interessato.

12.1.4 Nell’ipotesi di specie per contro, proprio dalla ritenuta autorizzabilità da parte della Soprintendenza della fotosimulazione n. 2 delle controdeduzioni, relativa all’utilizzo dei moduli fotovoltaici sovrapposti al manto di tegole – soluzione questa tra l’altro più dispendiosa per la società ricorrente, secondo quanto dedotto in ricorso in merito all’economicità della scelta dei moduli non convenzionali – si evince come il giudizio espresso dalla Soprintendenza, lungi dall’essere ancorato a leggi di settore, debba considerarsi sostenuto da una mera valutazione di carattere soggettivo.

Ed invero nel parere gravato nulla è detto in ordine alle ragioni della preferenza accordata a tale soluzione, per cui alcun valore potrebbe al riguardo assegnarsi a quanto chiarito dalla Soprintendenza medesima con la nota depositata in data 22 marzo 2013, circa il fatto che i moduli convenzionali, per la loro diffusione possono annoverarsi fra le cose che possono comporre il paesaggio, non alterandolo pertanto negativamente.

Ciò in considerazione dell’inammissibilità nel giudizio amministrativo della motivazione postuma, specie laddove, come nella specie, vengano in rilievo non atti vincolati ma atti espressione di attività tecnico discrezionale.

Peraltro, anche a voler assegnare rilievo a detta motivazione postuma, deve osservarsi come anche la stessa non superi l’indicato vaglio di logicità, essendo il giudizio espresso dalla Soprintendenza in ordine alla preferenza accordata al modulo convenzionale espresso non in ragione dell’armonizzazione del modello convenzionale nel contesto paesaggistico per il suo oggettivo pregio estetico, ma proprio in ragione del suo carattere convenzionale e pertanto diffuso, che lo avrebbe pertanto reso parte dell’ambiente, laddove quello non convenzionale non potrebbe esserlo per ciò solo.

Ciò peraltro in considerazione di quanto dedotto da parte ricorrente, non solo con l’odierno ricorso – con la consequenza che nella motivazione postuma doveva tenersi conto di detti rilievi – ma anche nel corso del procedimento amministrativo, proprio con la produzione delle controdeduzioni ex art. 10 bis l. 241/90, avendo la società ricorrente per contro ritenuto che la foto simulazione n. 2 . rappresentasse “un impianto fotovoltaico semplicemente proposto senza prevedere al diverso impatto visivo, e senza prevedere alcun accorgimento tecnico costruttivo atto a contenere il diverso aspetto visivo e paesaggistico, nella soluzione di utilizzo di impianto convenzionale (vedi immagine), con i moduli blu e strutture in alluminio argento, sovrapposto od integrato al manto di copertura, a totale o parziale occupazione della superficie utile disponibile, dove gli elementi che definiscono il sistema edilizio della copertura o dell’impianto fotovoltaico, posati in opera, appaiono con <<una variopinta accozzaglia di elementi>>”.

Pertanto, appare al riguardo fondato quanto dedotto da parte ricorrente, in ordine al difetto di istruttoria e di motivazione ed in particolare in ordine a quanto articolato a pagg. 9 e 10 del ricorso, circa il fatto che il parere negativo espresso dalla Soprintendenza avrebbe dovuto per contro più ragionevolmente riferirsi all’utilizzo di moduli convenzionali, determinanti <<una variopinta accozzaglia di elementi>>.

Peraltro sull’armonizzazione degli impianti integrati nel contesto ambientale, in zone soggette a vincolo paesaggistico, si è di recente pronunciata la giurisprudenza (T.A.R. Veneto, 25 gennaio 2012, n. 48, T.A.R. Puglia Lecce, sentenza 12 luglio 2012 n. 1241), avuto riguardo non solo alla tipologia costruttiva degli stessi, destinati ad integrarsi con il tetto, ma anche alle caratteristiche dell’ambiente circostante.

Da ciò la necessità che la Soprintendenza esplicitasse un’adeguata motivazione, non solo - pleonasticamente - avuto riguardo alla presenza del vincolo paesaggistico sull’area de qua, ma anche alle caratteristiche della zona e degli edifici insistenti su di essa, in ragione, ripetesi, della destinazione industriale della zona stessa.

12.1.5.Del pari non sostenuta da adeguata motivazione e da esatta disamina dello stato dei luoghi deve ritenersi l’ulteriore soluzione alternativa proposta dalla Soprintendenza, relativa al posizionamento a terra dei pannelli fotovoltaici, in considerazione di quanto rappresentato non solo in ricorso, ma anche con le controdeduzioni ex art. 10 bis, circa l’insufficienza di spazio, per cui sarebbe impossibile installare le pensiline, sia nella parte laterale, che nella parte antistante il fabbricato, residuando la sola parte posteriore, dove peraltro sconterebbero il cono d’ombra del fabbricato e non rispetterebbero le distanze dal fiume previste dal P.R.G. con conseguente non assentibilità delle stesse e dove peraltro non potrebbero raggiungere la funzionalità prevista per l’impianto integrato di cui al progetto presentato dalla ricorrente, sia in termini di risparmio nella realizzazione del tetto, che in termini di produzione energetica.

12.2 Quanto al secondo profilo, vale a dire all’esigenza che l’amministrazione debba pur sempre operare una ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, va precisato che l’art. 146 cit., vigente ratione temporis, non contiene indicazioni sui criteri ai quali si debba attenere l’amministrazione nel rilascio dell’autorizzazione.

12.2.1. Tuttavia la disposizione di cui al richiamato art. 146 va letta in relazione al sistema (normativo e costituzionale) di tutela cui essa afferisce (rispetto al quale la normativa succedutasi nel tempo in relazione all’istituto dell’autorizzazione preventiva - dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo art. 151 del T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d.lgs. 42/2004 - non ha prodotto significativi elementi di discontinuità.

In relazione a tale sistema, già nella vigenza della normativa di tutela del 1939, la dottrina affermava che in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ad una discrezionalità tecnica valutativa si accompagna una discrezionalità in senso proprio, ritenuta “assai cospicua”, al punto da riconoscere al provvedimento in questione “carattere fortemente conformativo del diritto che va a costituire”.

Più di recente la Corte costituzionale, con la ricordata sentenza n. 196 del 2004, ha chiarito, recependo un diffuso convincimento della dottrina più attenta e di parte della giurisprudenza, che la “primarietà” della tutela paesaggistica “non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l'esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all'interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”.

12.3 Dall’esame di tali argomentazioni si rafforza il convincimento, sostenuto dalla giurisprudenza (T.A.R: Sicilia Palermo, sez- II, n. 150 del 4 febbraio 2005, T.A.R: Sicilia Palermo, sez- II, sent.4 maggio 20047, n. 1252). per cui “la tutela del paesaggio non è l’unica forma di tutela territoriale costituzionalmente rilevante, affiancandosi alla tutela dell’ambiente, alla tutela della salute, al governo del territorio e ad altre ipotesi di poteri insistenti sul medesimo dato della realtà fisica, posti a presidio di altrettanti – distinti - interessi pubblici. L’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione totalizzante dell’interesse pubblico primario (di cui è attributaria), limitarsi ad affermarne la (generica) rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse. Questa concezione monosettoriale della tutela dell’interesse pubblico è da ritenere incompatibile con il disegno costituzionale dell’esercizio del potere amministrativo nello Stato sociale. A fronte della limitatezza delle risorse naturali da un lato, e della contrapposta esigenza di garantire ai più vasti settori della collettività maggiori livelli di benessere sociale dall’altro, sorge la necessità di regolare la distribuzione di dette risorse in conseguenza della crescente domanda di beni e servizi. Il modello di Stato sociale fatto proprio dalla Costituzione repubblicana è infatti, come già accennato, un modello pluralista, che individua i vari, complessi interessi pubblici e privati, ne affida la cura a diversi centri d’imputazione (in funzione del nesso fra tali figure soggettive e le relative posizioni d’interesse), e ne disciplina i rapporti in chiave di confronto dialettico: confronto che non può che essere regolato da un’autorità in grado di ponderare – non più soltanto in chiave di scrutinio di conformità dell’istanza rispetto ad un unico parametro normativo (quello relativo allo specifico settore di attività considerato), come avveniva nella più lineare dialettica autorità/libertà propria dello Stato liberale - tutte le complesse implicazioni della scelta. La pluralità dei valori e degl’interessi assunti come primari dallo Stato (paesaggio, ambiente, salute, impresa, telecomunicazioni, urbanistica, ecc.), determina una complessità della regolazione giuridica nei rapporti interessati dal regime amministrativo. La singola amministrazione non è più semplicemente un centro d’imputazione attributario della cura di uno specifico e ben definito interesse, ma è sempre più spesso una figura soggettiva chiamata ad operare scelte dispositive (distributive) di risorse limitate, dopo aver condotto una propedeutica valutazione di compatibilità fra – plurimi - interessi pubblici, e fra questi e quelli dei privati, in relazione ai vari, possibili usi di tali risorse, ciascuno corrispondete ad un dato interesse”.

12.3.1. Il confronto fra tutela paesaggistica e tutela ambientale è una delicata operazione che l’amministrazione è piuttosto chiamata a compiere, avuto riguardo non ad arbitrarie prese di posizione rispondenti al giudizio soggettivo di ciascuno ma al livello di tutela e al grado di compatibilità che l’ordinamento ha – normativamente – stabilito, quale risultante dell’esercizio del potere sovrano: secondo l’orientamento per cui le linee fondamentali del processo ricostruttivo del sistema delle tutele territoriali si fondano, nel nostro ordinamento, sulla preliminare constatazione della impraticabilità di una visione unitaria (panurbanistica, panambientale, o paesaggisticocentrica) del sistema stesso.

L’attività di installazione degli impianti per la produzione di energie alternative involge infatti plurimi interessi, e presenta pertanto profili disciplinari rilevanti in relazione a diverse materie, non soltanto legate all’uso del territorio: la Corte costituzionale, nella sentenza n. 364 del 2006, ha infatti precisato che la normativa relativa alle procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica dev’essere ricondotta alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., con ciò ponendo in evidenza come la stessa incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, e rifiutando la prospettazione proposta dalla Regione resistente, secondo la quale il riferimento costituzionale primario sarebbe stato da individuare nelle materie della “tutela dell’ambiente” e del “governo del territorio”.

Tali osservazioni devono a maggior ragione valere per gli impianti fotovoltaici, specie ove come nella specie, integrati in costruzioni già esistenti, trattandosi di impianti a minore impatto visivo rispetto agli impianti eolici.

L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energie alternative, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo la suddetta attività confrontarsi altresì (e principalmente) con l’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico (per di più, in forme non inquinanti).

Di questa esigenza la giurisprudenza si è già fatta carico, allorché ha rilevato come “Nel caso in esame, si tratta di realizzare, con una cospicua spesa, una importante opera pubblica volta a incrementare la produzione energetica anche con fonti rinnovabili. Sussistono quindi i presupposti affinché in base al principio di proporzionalità, si affermi la necessità, elusa dal provvedimento sindacale, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine appunto di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell'energia elettrica, rientrante, quest'ultima, nei servizi di pubblica utilità ed il cui potenziamento costituisce obiettivo specifico dell'amministrazione di settore” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 giugno 2001, n. 2883).

L’indicazione fornita dalla sentenza nr. 364/2006 della Corte costituzionale, sul terreno delle competenze costituzionali, pone dunque in evidenza la riconducibilità dell’attività in esame ad un ambito materiale e disciplinare quanto meno concorrente con quello della tutela paesaggistica, nell’ottica del pluralismo costituzionale che, sul piano dell’azione amministrativa, si risolve nell’inevitabile relativismo procedimentale fra interessi potenzialmente antagonisti.

In questa delicata operazione ricostruttiva, rimessa all’amministrazione sulla base degli indicatori normativi dell’ordinamento, se è vero che il sistema pluralista non consente di individuare, in astratto, una gerarchia di valori fissata nel testo costituzionale, una indicazione per la sua interpretazione può essere tuttavia fornita anche dai parametri di legittimità dell’azione amministrativa introdotti nell’ordinamento per effetto delle fonti del diritto internazionale pattizio (cui, secondo autorevole dottrina, il novellato art. 117 della Costituzione avrebbe fornito copertura costituzionale – in materia di adattamento del diritto interno - pari a quella stabilita dall’art. 10, secondo comma, Cost., per il diritto internazionale generale): i quali rappresentano altrettante limitazioni (volontarie) della sovranità degli Stati aderenti, con l’effetto di introdurre nelle dinamiche della funzione amministrativa (interna) nuovi parametri, rispondenti a standards ed esigenze propri di un ordine giuridico internazionale che è espressione di scelte di valore sufficientemente condivise dalla comunità internazionale (o almeno, da una significativa parte di essa).

In questo senso in giurisprudenza, oltre ad affermare l’esigenza per la pubblica amministrazione di operare un “bilanciamento di interessi di equivalente natura costituzionale e di rilevanza comunitaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 07 maggio 2003, n. 5195, cit.), si è condivisibilmente rilevato come nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti destinati alla produzione di energia eolica – principi questi da applicarsi, come detto, anche agli impianti fotovoltaici, tra l’altro di minore impatto paesaggistico - non vadano trascurati, in quest’ottica, le “finalità di interesse pubblico (la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”)” (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 marzo 2005, n. 971).

Il riferito arresto del Consiglio di Stato – preceduto dalla decisione della VI sezione n. 680 del 24 febbraio 2005, e confermato dalla successiva ordinanza cautelare della IV sezione, n. 2671 del 7 giugno 2005 - appare peraltro non isolato, ma sintomatico di un orientamento, in via di progressivo consolidamento (si veda in senso analogo T.A.R. Molise Campobasso, 29 novembre 2006 , n. 984. T.A.R. Liguria sez. I. 2/01/2008, n.1).

13. Ciò posto, deve ritenersi che il provvedimento impugnato, risolvendosi in una motivazione apodittica e non preceduta da una corretta disamina dello stato dei luoghi e delle caratteristiche dell’impianto – come evidenziato dalla irragionevolezza delle soluzioni alternative proposte - abbia esercitato il potere autorizzatorio compiendo una valutazione comparativa degli interessi non conforme al ricostruito parametro posto dalla disciplina, anche costituzionale, di detto potere, avuto riguardo tra l’altro al favor legislativo per la realizzazione di impianti di energia alternativa e agli interessi economici di parte ricorrente alla realizzazione non solo di un impianto fotovoltaico qualsiasi, ma di quello integrato e con l’utilizzo di moduli convenzionali di cui al progetto, in considerazione dell’economicità dello stesso.

13.1 In considerazione di tali rilievi, il ricorso va accolto e conseguentemente, il gravato parere annullato per difetto di istruttoria e di motivazione.

14. All’annullamento consegue il riesercizio del potere da parte della Soprintendenza, in considerazione del carattere ex tunc del medesimo, avendo la Soprintendenza adottato detto parere, espressione del potere di amministrazione attiva (per sua natura suscettibile di riesercizio, al contrario del potere espressione del sindacato di annullamento di cui al previgente sistema ex art. 159 Dlgs. 42/2004), allorquando non erano ancora decorsi i termini per l’esercizio del potere in via devolutiva da parte del Comune, ex art. 146 comma 9 Dlgs. 42/2004, avuto riguardo all’adozione in data 16 maggio 2012 della nota di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, avente carattere interruttivo dei termini ex art. 10 bis l. 241/90, e alla ricezione delle controdeduzioni in data 19/06/2012.

14.1. Nel riesercizio di tale potere peraltro la Soprintendenza dovrà attenersi al vincolo conformativo espresso dalla presente sentenza.

15. Va per contro rigettata l’azione di risarcimento dei danni proposta da parte ricorrente, ciò in considerazione di due rilievi.

15.1 In primo luogo in quanto tale azione è stata formulata avendo riguardo primariamente al comportamento inerte nel Comune nella definizione del procedimento, laddove, come innanzi rilevato, a detto comportamento non può assegnarsi alcun rilievo, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 146 Dlgs. 42/2004, atteso il carattere vincolante del parere, reso nei termini di legge, dalla Soprintendenza, e l’immediata impugnabilità del parere medesimo.

15.1.1. Né assume rilievo quanto dedotto da parte ricorrente in merito al ritardo nel rilascio del provvedimento di autorizzazione unica, atteso che parte ricorrente, come detto non ha formulato alcuna censura rispetto all’applicazione fatta dall’Amministrazione nell’ipotesi di specie del procedimento di cui all’art. 146 Dlgs. 42/2004, che si pone come presupposto del procedimento volto al rilascio del titolo edilizio sotteso al rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 Dlgs. 387/2003.

15.2 In secondo luogo l’azione di risarcimento danni non può essere accolta neanche in quanto proposta contro il Ministero BB.AA.CC., in relazione all’illegittimità del parere reso dalla Soprintendenza.

15.2.1.Ciò perchè l’accoglimento della domanda risarcitoria presuppone l’accertamento della spettanza del bene della vita, spettanza che non può dirsi acclarata, non venendo in rilievo un atto vincolato, sino al riesercizio del potere da parte della Soprintendenza medesima, ovvero una volta spirati i termini per detto esercizio, fino all’esercizio del potere medesimo da parte del Comune nel rilascio del nulla osta paesaggistico, e comunque sino al rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 dlgs. 387/2003, rispetto alla quale il rilascio del nulla osta paesaggistico si pone solo come atto presupposto.

Ed invero per costante giurisprudenza “la domanda di risarcimento dei danni è anche nel processo amministrativo regolata dal principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c., in base al quale chi vuole far valere un diritto in giudizio deve indicare e provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Grava, quindi, sul danneggiato l'onere di allegare e provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa). La presenza di un danno risarcibile e la condanna al suo risarcimento non sono, infatti, una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento e richiedono la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa e del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito. In particolare, poi, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità ed evento dannoso), all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (ex mulitis Consiglio di Stato sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3887).

16. Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti fra ricorrente e Ministero BB.AA.CC. mentre possono essere compensate nei rapporti con il Comune, non essendo l’atto impugnato allo stesso imputabile ed essendo l’azione sul silenzio proposta avverso lo stesso inammissibile ed infondata l’azione di risarcimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

–Dichiara inammissibile l’azione sul silenzio;

–Accoglie l’azione di annullamento e per l’effetto annulla, nei sensi di cui in motivazione, il provvedimento del Ministero BB.AA.CC. - Soprintendenza per i Beni Architettonici; Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le province di Caserta e Benevento del 17/07/2012, di risposta alle note acquisite al prot. n.14338/2012, avente ad oggetto il parere della Soprintendenza in riferimento ai lavori per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica;

–Rigetta la domanda risarcitoria.

–Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese di lite, nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge.

–Dichiara irripetibili le spese di lite nei confronti del Comune di Montesarchio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Diana Caminiti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)