Consiglio di Stato Sez. V n. 5566 del 31 ottobre 2012
Rifiuti. Frazione Organica Stabilizzata e natura di rifiuto speciale

La F.O.S. (Frazione Organica Stabilizzata) in quanto risultato di un processo produttivo specifico perde il connotato di origine di rifiuto urbano proprio della materia prima lavorata e va considerata alla stregua di rifiuto speciale.

N. 05566/2012REG.PROV.COLL.

N. 08922/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8922 del 2011, proposto da:
Regione Toscana, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Barbara Mancino, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Cecchetti in Roma, via A. Mordini 14;

contro

CISPEL Toscana Servizi - Associazione Regionale Toscana delle Imprese e degli Enti di Gestione dei Servizi Pubblici Locali e A.I.S.A. - Arezzo Impianti e Servizi Ambientali S.p.A., rappresentati e difesi dagli avvocati Andrea Grazzini e Ivan Incardona, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G.B. Martini, 13;

nei confronti di

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentato e difeso dall'Avvocatura di Stato, domiciliataria per legge, con ufficio in Roma, via dei Portoghesi, 12 e per essa dall’avv. Maria Pia Camassa;
Provincia di Firenze;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE II n. 00917/2011, resa tra le parti, concernente TRIBUTO SPECIALE PER DEPOSITO IN DISCARICA DELLA F.O.S.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CISPEL Toscana Servizi - Associazione Regionale Toscana delle Imprese e degli Enti di Gestione dei Servizi Pubblici Locali e di A.I.S.A. - Arezzo Impianti e Servizi Ambientali S.p.A., nonché del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2012 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avv. Mosca, per delega dell'avv. Bora, e l’avv. Grazzini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Regione Toscana ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il TAR Toscana ha accolto il ricorso proposto da CISPEL Toscana e da AISA s.p.a. per l’annullamento della deliberazione della giunta regionale della Toscana n. 463 del 27 luglio 2009.

Con la suddetta delibera la Regione, dopo aver richiamato il parere del Ministero dell’Ambiente circa l’inclusione della F.O.S. (Frazione Organica Stabilizzata) tra i rifiuti urbani, richiedeva il pagamento del tributo relativo all’anno 2008, il cui pagamento era stato sospeso con circolare regionale del 15 luglio 2008, fissando al 31 luglio 2010 il termine ultimo per il pagamento e al 31 gennaio 2010 il termine ultimo per rettificare la relativa dichiarazione annuale.

2.- CISPEL Toscana Servizi - Associazione Regionale Toscana delle Imprese e degli Enti di Gestione dei Servizi Pubblici Locali e A.I.S.A. - Arezzo Impianti e Servizi Ambientali S.p.A. con ricorso al TAR Toscana impugnarono la suddetta delibera GM n. 463 del 27 luglio 2009, deducendo incompetenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 184, commi 1 e 3, d. lgs. n. 152 del 2006 ed eccesso di potere sotto più profili.

In sostanza esse assumevano che non rientrava nella competenza della regione la qualificazione giuridica del tributo e che la F.O.S., essendo il prodotto di una fase intermedia del processo di smaltimento dei rifiuti, andava compresa tra i rifiuti speciali, quali menzionati dall’art. 184, comma 3, lett. g) del d. lgs. n. 152 del 2006 (“i rifiuti da attività di recupero e smaltimento rifiuti” ).

3.- Il TAR con la sentenza appellata, respinte le eccezioni in rito sollevate dalla difesa della Regione Toscana, accolse il ricorso, affermando che la natura di rifiuto speciale da riconoscere alla F.O.S. deriva dal diritto positivo (allegato D, alla IV parte del d.lgs. n. 152 del 2006), dall’art. 184, comma 3, lett. g) del d. lgs. n. 152 del 2006 e non risulterebbe compromessa dall’abrogazione della lettera n) del citato art. 184, comma 3, intervenuta perché un’inutile duplicazione della lettera g).

4.- Con l’atto di appello in esame, la Regione Toscana ha chiesto l’annullamento o la riforma della suddetta sentenza, in quanto illegittima e ingiusta per i seguenti motivi:

1) inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto proposto contro atto di per sé privo di alcuna determinazione lesiva;

2) violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali in materia di legislazione esclusiva dello Stato in materia ambientale (art. 117, comma 2, lettera s) Cost.);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006 e ss.mm.ii.; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti e delle risultanze documentali; erroneità della sentenza su un punto decisivo.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente che ha chiesto l’accoglimento dell’appello per tutte le regioni dedotte dalla Regione Toscana.

Si sono costituiti in giudizio CISPEL e AISA che hanno chiesto il rigetto dell’appello, con conferma della sentenza di primo grado.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 12 giugno 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

DIRITTO

1.- Va respinta, perché infondata, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado di CISPEL e AISA, già sollevata dalla Regione Toscana in primo grado, respinta dal TAR e riproposta in questa sede con il primo motivo di appello.

1.1- La Regione appellante assume che la deliberazione impugnata sarebbe meramente attuativa della disciplina statale “ed in particolare del combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006”; che essendo meramente attuativa del disposto della legge rispetto alla qualificazione del tributo e della sua sfera applicativa, peraltro chiarite dal Ministero dell’Ambiente con il parere trasmesso con nota del 9 giugno 2009, CISPEL e AISA non avrebbero interesse alla sua rimozione, atteso anche il contenuto ad esse favorevole, avendo la suddetta delibera fissato termini congrui per il pagamento del tributo speciale relativo all’anno precedente, comunque dovuto, e per i relativi adempimenti.

1.2- La prospettazione della Regione è priva di pregio.

La delibera GM n. 643 del 2009, dopo aver riportato il parere del Ministero dell’Ambiente, conclude nel senso che, in conseguenza del riportato parere del Ministero dell’Ambiente “ai rifiuti derivanti dall’attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani sono applicabili dal 13 febbraio 2008 le aliquote previste per i rifiuti urbani dall’art. 30 bis della l. reg. 25 del 1998”.

Il provvedimento dunque, pur nella forma di mera interpretazione della norma, manifesta un contenuto nella sostanza precettivo e lesivo per le imprese destinatarie, essendo più elevata l’aliquota per i rifiuti solidi urbani rispetto a quella fissata per i rifiuti speciali.

La delibera, manifesta, quindi, il chiaro intento di modificare il regime giuridico della F.O.S., prescrivendone una qualificazione giuridica che ne implica una diversa modalità di assoggettamento al tributo speciale, penalizzante per i gestori del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, soggetti incisi dal tributo, sicché il ricorso da esse proposte va ritenuto ammissibile, così come già rilevato dal TAR.

2.- Con il secondo motivo di appello la Regione Toscana sostiene che la sentenza sarebbe lesiva dei principi costituzionali in materia ambientale e comunque dell’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006, dato che la qualificazione della F.O.S. alla stregua di rifiuto urbano discende direttamente dalla legge.

La censura non è fondata.

Il TAR con la sentenza appellata ha affermato che la natura di rifiuto speciale da riconoscere alla F.O.S. deriva dal diritto positivo (allegato D, alla IV parte del d.lgs. n. 152 del 2006), dall’art. 184, comma 3, lett. g) del d. lgs. n. 152 del 2006 e non risulterebbe compromessa dall’abrogazione della lettera n) del citato art. 184, comma 3, intervenuta perché un’inutile duplicazione della lettera g).

Il percorso motivazionale del TAR è corretto e logico e non è dato ravvisare violazione delle norme e dei principi costituzionali in materia ambientale.

2.1- Invero, la disciplina dei rifiuti si colloca nell’ambito della tutela dell’ambiente e dell’eco sistema, di competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, sicché spetta solamente allo Stato definire i confini della categoria giuridica del rifiuto e le sottocategorie.

Quindi correttamente il TAR ha basato la decisione sulla disciplina statale.

2.2- Il potere della Regione di riscuotere il tributo di cui trattasi (c.d. eco tassa introdotta dalla legge n. 549 del 1995 - provvedimento collegato alla legge finanziaria 1996, a decorrere dal 1°gennaio 1996) non comprende anche quello di individuare giuridicamente il presupposto della tassa.

Infatti, pur essendo la c.d. eco tassa, un tributo di spettanza regionale, esso è disciplinato, quanto ai principi fondamentali dalla legge statale (commi 24 – 41 dell’art. 3), e solo per la disciplina di dettaglio da leggi regionali (la Regione Toscana ha disciplinato la materia con la legge n. 60 del 1996).

In base alla legge dello Stato (l. n. 549 del 1996), presupposto del tributo è il deposito in discarica dei rifiuti solidi; soggetto passivo è il gestore dell’impresa di stoccaggio definitivo che esercita il diritto di rivalsa nei confronti dei conferitori dei rifiuti stessi, soggetto attivo è la Regione, cui è attribuito il 90% del tributo, mentre il restante 10% è attribuito alle Province. La base del tributo è rappresentata dalla quantità e qualità dei rifiuti urbani conferiti in discarica.

Alla Regione spetta il compito della determinazione della misura dell’imposta, entro il minimo e massimo stabiliti dall’art. 3, comma 29, della l. n. 549 del 1995 e ss.mm.ii., mentre è di esclusiva competenza dello Stato e non già della Regione, la qualificazione dei rifiuti.

Il TAR con la sentenza appellata, in conclusione, ha fatto corretta applicazione delle norme di diritto positivo, sicché la censura è del tutto priva di fondamento.

3.- Con il terzo motivo, la Regione Toscana contesta la qualificazione giuridica della FOS alla stregua di rifiuto speciale contenuta in sentenza e a sostegno dell’asserita qualificazione come rifiuto urbano, richiama anche il parere del Ministero dell’Ambiente posto a base della delibera GM n. 643 del 2009.

Il Ministero dell’Ambiente con il parere trasmesso in data 8 giugno 2009 affermava che l’abrogazione per effetto dell’art. 2, comma 21 bis del d. lgs. n. 4 del 2008 della lettera n) dell’art. 184, comma 3 del decreto n. 152 del 2006, che riportava la F.O.S. esplicitamente tra i rifiuti speciali (“i rifiuti derivanti dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani”) comporta che tale categoria non può essere compresa nella categoria di cui alla lettera g) dell’art. 184 (rifiuti derivanti da attività di smaltimento e recupero), che li sottoponeva espressamente alla disciplina dei rifiuti speciali, concludendo nel senso che “sembrano da ricondursi in via residuale alla categoria dei rifiuti urbani”.

La difesa della Regione aggiunge, poi, che in mancanza di espressa previsione, la qualificazione del rifiuto va attribuita in base “all’origine”, che costituisce il criterio basilare sul quale è fondata la classificazione dei rifiuti nel vigente sistema.

Non necessiterebbe, in conseguenza, una specifica qualificazione, necessaria, invece, nella disciplina qual era prima del d. lgs. n. 4 del 2008, poiché attributiva di una qualificazione difforme dal criterio della origine.

Alla stregua di tali considerazioni, la Regione Toscana assume che la c.d. F.O.S. (Frazione Organica Stabilizzata) debba essere inclusa tra i rifiuti urbani e debba scontare il tributo speciale per il conferimento in discarica con la maggiore aliquota stabilita per i rifiuti urbani.

La prospettazione della Regione non appare convincente.

3.1- La qualificazione della F.O.S. alla stregua di rifiuto urbano risulta contraria a plurimi elementi di interpretazione dell’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006:

quello letterale, perché incompatibile con il tenore letterale del comma 2, nella parte in cui individua le categorie dei rifiuti urbani;

quello logico, perché l’eliminazione della categoria N del comma 3 non implica l’automatica sussunzione nel comma 2 dei rifiuti in essa inclusi;

quello logico – funzionale, perché trascura completamente il nesso funzionale tra il trattamento che produce la F.O.S. e il processo di smaltimento, nel quale è inserito;

quello di coerenza sistematica, perché la qualificazione di rifiuto urbano è incoerente con i principi di settore della normativa sui rifiuti.

3.2- L’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006 (Codice dell’Ambiente), confermando la distinzione dei rifiuti già contenuta nel d. lgs. n. 22 del 1997 (decreto Ronchi), distingue i rifiuti in urbani e speciali sulla base del criterio dell’origine (rifiuti urbani e speciali) e in rifiuti pericolosi e non pericolosi, in base alle caratteristiche di pericolosità.

In particolare, il comma 2 elenca i rifiuti urbani, tra i quali non è compresa la F.O.S. (sono rifiuti urbani, infatti, secondo l’elencazione di cui al comma 2: i rifiuti domestici, anche ingombranti, provenienti da locali e luoghi adibiti ad uso di civile abitazione; i rifiuti non pericolosi provenienti da locali e luoghi adibiti ad usi diversi, assimilati ai rifiuti urbani per qualità e quantità; i rifiuti provenienti dallo spazzamento delle strade; i rifiuti di qualunque natura o provenienza, giacenti sulle strade ed aree pubbliche o sulle strade ed aree private comunque soggette ad uso pubblico o sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d'acqua; i rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, quali giardini, parchi e aree cimiteriali; i rifiuti provenienti da esumazioni ed estumulazioni, nonché gli altri rifiuti provenienti da attività cimiteriale).

L’elencazione dei rifiuti urbani è tassativa, sicché non può comprendersi in essa quanto non espressamente previsto.

Ne consegue che il criterio residuale indicato dal Ministero dell’Ambiente non è condivisibile.

3.3- Assume la difesa della Regione che le operazioni meccaniche di pretrattamento dei rifiuti urbani indifferenziati consistono esclusivamente nella riduzione volumetrica, tritatura, trito vagliatura o nella separazione meccanica delle frazioni secca o umida, operazioni che da sole non sono finalizzate ad un effettivo recupero o smaltimento degli stessi, sicché la natura del rifiuto non cambia a seguito di queste operazioni.

Il rifiuto di conseguenza rimane urbano in base al criterio dell’origine.

La prospettazione della Regione non coglie nel segno e trascura di considerare che la F.O.S. è il risultato di un processo produttivo speciale che genera la materia così denominata.

3.4- L’acronimo F.O.S. sta ad indicare la frazione organica stabilizzata derivante dal trattamento meccanico e selezione dei rifiuti solidi indifferenziati che si sviluppa attraverso un articolato processo (in sintesi, dalla frazione secca è separato il materiale che può essere utilizzato nei termovalorizzatori: c.d. CDR; la frazione umida è, invece, sottoposta ad un processo di stabilizzazione per evitare la dispersione delle sostanze in esse contenute, dal quale si genera la frazione organica stabilizzata c.d. F.O.S.).

La stabilizzazione, di norma avviene all’interno di fabbricati chiusi dove la frazione umida permane per un tempo di due – quattro settimane in condizioni controllate di ossigenazione, temperatura e umidità, con rivoltamenti periodici e ventilazione forzata; l’ossidazione della frazione organica trasforma il materiale organico grezzo in un materiale stabilizzato con basso contenuto di umidità, non putrescibile, che viene avviato alla discarica se non trova impieghi diversi (può essere utilizzato anche come materiale di copertura o per bonifiche ambientali, ad esempio per riempire le cave abbandonate).

La F.O.S., quindi, è il risultato (ovvero il prodotto) di un processo di trattamento biochimico (compostaggio) dei rifiuti solidi urbani, che ne modifica la natura sostanziale (il processo industriale si svolge attraverso alcune fasi che prevedono l’utilizzo di batteri aerobi termofili, l’irrigazione con acqua e la ventilazione forzata; ha durata di circa tre mesi; è oggetto di specifica autorizzazione ambientale).

Il suddetto prodotto (F.O.S.) è contrassegnato da codice D8, quando è avviato a smaltimento e da codice R3 se è impiegato in operazioni di recupero.

La descrizione del processo produttivo che genera la F.O.S. toglie di per sé pregio alla tesi sostenuta dalla Regione, cioè che le suddette operazioni non cambiano la natura del rifiuto.

Deve, quindi, concludersi nel senso che la F.O.S., in quanto, risultato di un processo produttivo specifico perde il connotato di origine di rifiuto urbano proprio della materia prima lavorata e va considerata alla stregua di rifiuto speciale.

Quanto all’elencazione dei rifiuti speciali contenuto al comma 3 dell’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006, al contrario di quella relativa ai rifiuti urbani, non è tassativa, anzi è volutamente generica, omettendo un riferimento specifico alla molteplicità dei rifiuti che rinvengono dalle lavorazioni industriali, sicché la F.O.S., quand’anche non espressamente menzionata, può ben essere compresa.

3.6- Invero, più esattamente, la F.O.S. va ricondotta nella lettera g) dell’art. 184, comma 3 del d. lgs. n. 152 del 2006 che include tra i rifiuti speciali “i rifiuti derivanti da attività di recupero e smaltimento dei rifiuti”.

La corretta qualificazione della F.O.S. alla stregua di rifiuto speciale rientrante nella categoria contrassegnata con la lettera g), riviene dal sistema normativo vigente, dalla ratio ad essa normativa sottesa e dai principi comunitari.

Dunque, la F.O.S. è da qualificare rifiuto speciale incluso nella categoria “i rifiuti derivanti da attività di recupero e smaltimento dei rifiuti”.

Vero che manca nell’ordinamento giuridico sia italiano che comunitario una definizione espressa del recupero e dello smaltimento, ma è anche vero che trattasi di concetti in continua evoluzione in relazione al progresso scientifico e tecnologico.

3.6.1- Sta di fatto che il nuovo art. 183 del d.lgs. n. 152 del 2006, come introdotto dal decreto di recepimento della direttiva rifiuti, definisce alla lettera dd) il rifiuto biostabilizzato quale “rifiuto ottenuto dal trattamento biologico aerobico o anaerobico dei rifiuti indifferenziati”.

Quanto al concetto di recupero, contenuto nella lettera t) del citato articolo, essa è “qualsiasi operazione il cui principale risultato sia permettere ai rifiuti di svolgere un ruolo utile…”.

L’allegato C prevede tra le operazioni di recupero, alla lettera R3, il recupero di sostanze organiche, comprese le operazioni di compostaggio e altre trasformazioni.

Il che consente di concludere nel senso che la F.O.S. partecipa dell’attività di recupero, ove è finalizzata ad impieghi utili (bonifica di siti inquinati; riempimento di cave abbandonate; utilizzo in agricoltura).

Significativo è che essa F.O.S. in questo caso è contrassegnata con il codice R3.

3.6.2- Lo smaltimento è definito alla lettera s) come qualsiasi operazione diversa dal recupero.

L’allegato B al decreto n. 152 del 2006, prevede alle lettere D8 e D9, tra le operazioni di smaltimento i trattamenti biologici e fisico – chimici, sicché ben può riferirsi alla F.O.S. che presuppone un trattamento biologico e fisico - chimico.

La F.O.S., dunque, è attività di recupero, allorché è reimpiegata in operazioni utili; è attività di smaltimento allorché, in mancanza di richieste di utilizzo, viene conferita in discarica, scontando il tributo speciale.

In entrambi i casi, il processo produttivo ha aggiunto alla materia prima un diverso e maggiore valore, che va valutato proprio attraverso una tassazione più favorevole, in linea con la più bassa aliquota dell’eco tassa dovuta per lo smaltimento del rifiuto speciale.

La graduazione delle aliquote meglio realizza la finalità del tributo speciale di ridurre al massimo la produzione dei rifiuti da smaltire, mediante il riutilizzo e il recupero dagli stessi di materia prima e di energia, ovvero la stabilizzazione della frazione organica.

3.6.3- Indubbiamente, come afferma la Regione Toscana, la finalità dell’eco tassa, di ridurre la produzione dei rifiuti non può ritenersi soddisfatta attraverso le operazioni meccaniche di trito vagliatura o separazione dei rifiuti o attraverso la stabilizzazione.

Vero che la riduzione del volume di rifiuti costituisce solo una fase transitoria e provvisoria in attesa che il complesso degli interventi previsti dai piani regionali sia pienamente attuato (raccolta differenziata, riciclaggio, trattamento biologico aerobico e/o anaerobico, recupero di energia, incenerimento), ma non può essere ignorato l’apporto di utilità che tali operazioni svolgono, sufficiente di per sé a dimostrare l’irragionevolezza del deteriore trattamento voluto dalla Regione per siffatte operazioni.

4.- Quanto sin qui esposto evidenzia che l’abrogazione per effetto dell’art. 2, comma 21 bis del d. lgs. n. 4 del 2008 della lettera n) dell’art. 184, comma 3 del decreto n. 152 del 2006, che riportava la F.O.S. esplicitamente tra i rifiuti speciali “i rifiuti derivanti dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani” non ne comporta automaticamente la sussunzione tra i rifiuti urbani come asseriscono il Ministero dell’Ambiente e la Regione.

Il criterio dell’origine, richiamato dalla difesa della Regione, come già detto, non è significativo dell’appartenenza alla categoria dei rifiuti urbani, nel caso in cui il rifiuto, pur essendo all’origine rifiuto urbano, ha subito un processo di trasformazione a livello industriale che lo ha rigenerato.

Tale è la F.O.S., essendo il prodotto di un articolato processo industriale.

5.- Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

La novità delle questioni trattate consente di compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)