TAR Calabria (CZ) Sez. I n. 1588 del 3 agosto 2021
Elettrosmog.Ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco   

L’imputazione giuridica allo Stato degli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco ha natura meramente formale, in quanto quest’ultimo, pur agendo nella veste di ufficiale di Governo, resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, con la conseguente imputabilità dell’atto al Comune e non dello Stato, al pari della conseguente responsabilità

Pubblicato il 03/08/2021

N. 01588/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01055/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1055 del 2021, proposto da
Tim Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Capilupi in Catanzaro, piazza Le Pera n. 9;

contro

il Comune di Diamante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Cristiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui è domiciliato in Catanzaro, via G. da Fiore, n. 34;

per l'annullamento

previa misura cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a. e misura cautelare collegiale ex art. 55 c.p.a.:

- dell'atto del Comune di Diamante Settore Terzo (Urbanistica, Demanio, Cosap, Suap/Sue, Commercio) adottato in data 1.6.2021 prot. n. 12234 ed avente ad oggetto “Installazione di una stazione radio base di telefonia mobile di tipo provvisorio posto su di un mezzo carrato da ubicarsi nel comune di Diamante, C.da Montesalerno. Comunicazione di avvio lavori ai sensi del comma 1 art. 87 quater del Codice delle Comunicazioni elettroniche di cui al D.Lvo n. 259/2003 in combinato disposto con DPR n. 31/2017 art. 1 comma 1 e allegato A, punto A.16. Numero impianto: Campo Cirella T Mast – Codice Sito LA35”; - dell'Ordinanza Sindacale n. 383 del 30.4.2021 del Comune di Diamante avente ad oggetto “Provvedimento relativo ai procedimenti amministrativi per titoli abilitativi volti alla realizzazione e/o ampliamento e/o adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di modifica degli impianti di telefonia mobile o radio base in seguito a proroga stato di emergenza sino al 31.7.2021”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Diamante e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2021 il dott. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. TIM S.p.a., odierna ricorrente, è società che effettua l’installazione e l’esercizio di impianti per l’espletamento, la gestione e la commercializzazione, senza limiti territoriali, dei servizi di comunicazione elettronica.

2. Essa ha esposto di avere presentato al Comune di Diamante, in data 31 maggio 2021, comunicazione ai sensi dell’art. 87, quater, comma 1 del d.lgs. n. 259/2003, in combinato disposto con l’art. 2 comma 1 ed All. A), del D.P.R. n. 31/2017, per la realizzazione di una stazione radio base di tipo provvisorio posta su di un mezzo carrato, da ubicarsi nel Comune di Diamante, Contrada Monte Salerno.

Ha soggiunto che, con atto dell’1 giugno 2021, il Responsabile del Settore Terzo del Comune di Diamante ha comunicato all’odierna ricorrente che, con ordinanza sindacale n. 383 del 30 aprile 2021, adottata ai sensi degli artt. 50 e 54, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, sono state vietate, sino al 31 luglio 2021, tutte le attività concernenti la realizzazione, l’ampliamento e/o il potenziamento di qualsiasi tipologia di intervento sulle reti di telefonia mobile.

3. La TIM S.p.a. ha, quindi, impugnato l’atto dell’1 giugno 2021, a firma del Responsabile del Settore Terzo del Comune di Diamante, nonché l’ordinanza sindacale n. 383 del 30 aprile 2021, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 82 del d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020, degli artt. 1 lett. ll), 3 comma 2, 86 comma 3, 87 quater e 90, comma 1, del d.lgs. n. 259/2003. dell’art. 14 della l. n. 36/2001, nonché eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità decisionale, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza amministrativa.

Gli atti impugnati in questa sede altro non sarebbero che la pedissequa riproduzione di precedenti atti, ritenuti illegittimi in sede giurisdizionale.

Il Comune contrasterebbe la realizzazione dell’impianto provvisorio, nonostante la contraria volontà del legislatore, che, proprio al fine di fronteggiare l’emergenza Covid 19, con l’art. 82 del d.l. n. 18/2020, conv. in legge n. 27/2020, ha previsto, tra l’altro, che le imprese che svolgono attività di fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche devono intraprendere misure e svolgono ogni utile iniziativa atta a potenziare le infrastrutture e a garantire il funzionamento delle reti e l'operatività e continuità dei servizi. L’importanza della tipologia di intervento in questione, nell’ambito dell’emergenza Covid, sarebbe stata rimarcata anche dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con atto del 30 marzo 2020, rivolto altresì proprio a TIM S.p.a.

Nella fattispecie non sussisterebbe alcun pericolo concreto e attuale, tale da giustificare la necessità di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem. Non vi sarebbe alcuna situazione di natura eccezionale e imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, non gestibile con gli strumenti ordinari contemplati dall’ordinamento.

Ha, inoltre dedotto la violazione degli artt. 1 lett. ll), 3 co. 2, 86 co. 3, 90, co. 1, d.lgs. n. 259/2003 ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, errata interpretazione dei fatti e carenza istruttoria. Violazione delle delibere AGCOM n. 127/01/cons e 5/01/cons.

Gli atti impugnati impedirebbero all’odierna ricorrente di adempiere agli obblighi derivanti dalla titolarità di autorizzazione generale per la prestazione del servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico in tecnica GSM e l’installazione della relativa rete sul territorio italiano rilasciato con delibera AGCOM n. 127/01/CONS, nonché di autorizzazione generale per il servizio pubblico di telecomunicazioni mobili di terza generazione UMTS, rilasciata con delibera AGCOM n. 5/01/CONS.

4. Si è costituito il Comune di Diamante, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Si è costituito in giudizio, altresì, il Ministero dell’Interno, evocato in giudizio dalla società ricorrente, che ha chiesto che sia dichiarato il proprio difetto di legittimazione.

5. Nella camera di consiglio del 28 luglio 2021 le parti presenti in collegamento con modalità telematica sono state avvertite della possibilità di definizione della controversia con sentenza in forma semplificata. La causa è stata, quindi, assegnata in decisione.

6. Preliminarmente deve essere accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Ministero.

Si ritiene, infatti, preferibile la tesi per la quale l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco ha natura meramente formale, in quanto quest’ultimo, pur agendo nella veste di ufficiale di Governo, resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, con la conseguente imputabilità dell’atto al Comune e non dello Stato, al pari della conseguente responsabilità (cfr. ex plurimis, T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1670; Cons. Stato, Sez. II, 1 luglio 2020, n. 4193; Id., Sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2221; Id., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4529; Id., 13 agosto 2007, n. 4448).

7. Passando all’esame delle censure dedotte, appare preliminare il vaglio di legittimità dell’ordinanza urgente e contingibile n. 383 del 30 aprile 2021, che costituisce l’unico presupposto in base al quale è stato adottato il provvedimento del Responsabile del Settore Terzo (Urbanistica, Demanio, Cosap, Suap/Sue, Commercio) del Comune di Diamante.

Si riproduce qui di seguito il contenuto dell’ordinanza:

“VISTA la situazione emergenziale in atto provocata dalla epidemia da coronavirus per la quale con Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020 è stata adottata "Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili" fino al 31.07.2020;

VISTO da ultimo ìl Decreto Legge 22.4.2021 , n.52 Misure urgenti per la graduale ripresa delle attività economiche e sociali nel rispetto delle esigenze di contenimento della diffusione dell'epidemia da COVID-19 , con il quale è stato prorogato al 31.7.2021 la dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario legato al Covid 19;

DATO ATTO che in ragione di tutti i numerosi provvedimenti adottati a tutti i livelli, governativo, regionale e locale, vi è una forte alterazione del normale svolgimento anche delle attività amministrative poste in essere dagli uffici comunali;

EVIDENZIATO CHE:

- il Comune di Diamante dispone di dotazione di personale gravemente sottodimensionata

e che le forze di Polizia Locale i pochissimi addetti e funzionari degli uffici tecnici sono attivamente e continuamente impegnati a presidiare ìl territorio per il rispetto delle limitazioni e prescrizioni vigenti nell'attuale fase in cui vi è stato una pressoché generalizzata e completa riapertura nel territorio regionale, delle attività economiche, produttive e ricreative, quanto alle numerose e diversificate prescrizioni e misure dettate per il contenimento del rischio epidemiologico ancora in atto, nonché a corrispondere alle molteplici e pressanti istanze della cittadinanza alle soglie della stagione estiva con una problematica ripresa delle attività locali;

in tale contesto, in cui pressoché tutti gli sforzi e le energie in campo sono ancora assorbite dalle azioni emergenziali si vuole evitare che si possano avviare e consolidare delle situazioni che necessitano di accertamenti e verifiche attente, rigorose e puntuali per la corretta tutela e gestione degli interessi pubblici anche attraverso accertamenti, sopralluoghi e verifiche che allo stato, per quanto sopra rappresentato risultano di difficile tempestiva attuazione;

RIBADITO CHE in tale situazione emergenziale occorre, quindi, evitare che si formino silenzi procedimentali su pratiche di particolare interesse e rilievo per la collettività, sotto l'aspetto della tutela della salute e della corretta gestione del territorio, e che necessitano di un esame approfondito da parte degli uffici preposti;

MOTIVATO il presente provvedimento in costanza di ravvisate finalità rispondenti al pubblico interesse di sospendere determinate attività nelle presenti condizioni di emergenza;

RITENUTO che il presente provvedimento, applicando un principio di precauzione, si pone come scopo quello di incidere su tutti gli aspetti sopra ricordati e non è in contrasto con le misure statali e regionali adottate per fronteggiare l'emergenza da Covid - 19, anzi è conseguenza delle situazioni generate dalle prescrizioni e limitazioni imposte;

VISTI gli artt. 50 e 54 comma 4 del Decreto Legislativo 18.08.2000 n. 267;

RAVVISATA, pertanto, la necessità di provvedere nell'adozione di un provvedimento atto a prevenire che si determino situazioni pregiudizievoli per la comunità amministrata;

RITENUTO che ricorrano, pertanto, i presupposti per l'adozione di un'ordinanza al fine di prevenire e di eliminare tali inconvenienti…;”.

Sulla base di tali presupposti viene ordinato che, sino al 31 luglio 2021, non possano essere iniziate attività e/o cantierizzate opere e interventi volti ad ottenere - anche nella forma del silenzio significativo - titoli abilitativi (autorizzazioni, permessi, nulla osta, autocertificazioni) per la realizzazione e/o l'ampliamento /potenziamento di qualsiasi tipologia di intervento di modifica di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale. Viene, inoltre, ordinato che, sino alla data indicata, non possano essere presentate al Comune di Diamante nuove richieste, comunicazioni, domande volte ad ottenere - anche nella forma del silenzio significativo - titoli abilitativi (autorizzazioni, permessi, nulla osta) volti alla realizzazione e/o all'ampliamento /potenziamento ed adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di manutenzione straordinaria, di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale.

In relazione a tale provvedimento risultano fondate le censure dedotte da parte ricorrente, volte ad evidenziare l’insussistenza dei presupposti per l’emissione di ordinanze urgenti e contingibili.

In proposito, va rilevato che, come esposto dalla ricorrente, l’ordinanza n. 383/2021 reitera, nella motivazione e negli effetti, un precedente provvedimento del Comune di Diamante, annullato da questo Tribunale con la sentenza n. 1095/2021.

Ci si riferisce, in particolare, all’ordinanza 43 del 19 gennaio 2021, che reiterava altra precedente ordinanza, che poneva analoghi ordini e divieti sino alla data del 30 aprile 2021.

Devono quindi ribadirsi le considerazioni già effettuate dalla Sezione con la succitata sentenza, ossia che l’ordinanza n. 383/2021, come l’ordinanza n. 43/2021, risulta emanata in assenza dei presupposti del potere extra ordinem e, dunque, in violazione degli artt. 50 e 54 d.lgs. 267/2000.

Essa inibisce le iniziative volte a ottenere titoli per l’istallazione o la modifica d’impianti di telefonia mobile per fronteggiare il pericolo che si formino silenzi abilitanti su pratiche di particolare interesse e rilievo per la collettività in un periodo – quello dell’emergenza da Covid-19 – ove gli uffici, impegnati a presidiare il territorio dall’epidemia, non funzionano a regime ordinario. È evidente, dunque, che la misura non è stata adottata per proteggere la collettività da pericoli legati alla salute o all’incolumità pubblica, ma per sopperire a un malfunzionamento degli uffici.

Con l’ordinanza, inoltre, si è creato un effetto espressamente disvoluto dal legislatore nazionale che, come evidenziato anche dalla società ricorrente, proprio nella gestione dell’emergenza sanitaria e in considerazione della crescita dei consumi di servizi di comunicazione elettronica, all’art. 82 d.l. 18/2020 ha prescritto agli operatori di intraprendere ogni iniziativa utile a «potenziare le infrastrutture e garantire il funzionamento delle reti, l’operatività e la continuità dei servizi», tra l’altro derogando, per i relativi procedimenti, alla generalizzata sospensione dei termini prevista dal successivo art. 103 (cfr. art. 103, comma 3, d.l. 18/2020)» (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 26 maggio 2021, n. 1095).

L’ordinanza sindacale è, pertanto, illegittima e deve essere annullata.

8. Conseguono a quanto sopra l’illegittimità e l’annullamento del provvedimento del Responsabile del Settore Terzo (Urbanistica, Demanio, Cosap, Suap/Sue, Commercio) del Comune di Diamante, che, come detto, ha quale unico presupposto l’ordinanza n. 383/2021.

Restano assorbite le censure non esaminate.

9. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono l’ordinario criterio della soccombenza e sono pertanto poste a carico del Comune di Diamante. Deve, invece, essere disposta la compensazione delle spese nei confronti del Ministero dell’Interno, tenuto conto della natura formale della decisione relativa al difetto di legittimazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

- dichiara il difetto di legittimazione del Ministero dell’Interno;

- accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune di Diamante Settore Terzo (Urbanistica, Demanio, Cosap, Suap/Sue, Commercio), adottato in data 1 giugno 2021 prot. n. 12234, ed avente ad oggetto “Installazione di una stazione radio base di telefonia mobile di tipo provvisorio posto su di un mezzo carrato da ubicarsi nel Comune di Diamante, C.da Montesalerno. Comunicazione di avvio lavori ai sensi del comma 1 art. 87 quater del Codice delle Comunicazioni elettroniche di cui al D.Lvo n. 259/2003 in combinato disposto con DPR n. 31/2017 art. 1 comma 1 e allegato A, punto A.16. Numero impianto: Campo Cirella T Mast – Codice Sito LA35” ed annulla, altresì, l’ordinanza n. 383 del 30 aprile 2021 del Sindaco del Comune di Diamante, avente ad oggetto “Provvedimento relativo ai procedimenti amministrativi per titoli abilitativi volti alla realizzazione e/o ampliamento e/o adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di modifica degli impianti di telefonia mobile o radio base in seguito a proroga stato di emergenza sino al 31.7.2021”;

- condanna il Comune di Diamante al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro 1.653,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge. Compensa le spese del giudizio nei confronti del Ministero dell’Interno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2021, tenuta in modalità telematica, su piattaforma Microsoft Teams, ai sensi del combinato disposto dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70 dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020 n. 176 e s.m.i., con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente, Estensore

Francesca Goggiamani, Referendario

Arturo Levato, Referendario