Consiglio di Stato, Sez. III, n.2521, del 19 maggio 2014
Elettrosmog.Legittimità sospensione lavori di realizzazione di una SRB  distanza minima da osservare tra il manufatto shelter ed i confini interni del lotto e dalle strade

A norma del Regolamento Edilizio Comunale la distanza minima da osservare tra il manufatto shelter ed i confini interni del lotto e dalle strade non può essere inferiore a mt. 5, nonché, a norma dell'art. 4.1, deve essere realizzato a mt. 10 dalle facciate dei fabbricati limitrofi. L’applicazione della regole sulla distanza delle costruzioni dal confine e da altri fabbricati, previste dal regolamento edilizio del Comune , non può essere intesa come un indebito limite all’espansione della rete di telecomunicazione, che necessariamente deve estendersi al servizio di tutto il territorio comunale. Il d.lgs. n. 259 del 2003 reca una disciplina unitaria del procedimento autorizzatorio delle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, abbinando all’interno di un unico procedimento - a fini di semplificazione ed accelerazione del rilascio dell’atto conclusivo - la verifica dell’osservanza dei limiti di esposizione alle emissioni radio-elettriche e di ogni altro interesse di rilievo pubblico che si colleghi alla porzione di territorio su cui interviene l’installazione dell’impianto, ma non reca alcuna prescrizione volta a derogare alla disciplina urbanistico/edilizia del sito interessato. La sottrazione al regime autorizzatorio non trova, inoltre, sostegno nell’assimilazione, ai sensi dell’art. 86, terzo comma, del d.lgs. n. 259 del 2003, delle infrastrutture di comunicazione elettronica alle “opere di urbanizzazione primaria”. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02521/2014REG.PROV.COLL.

N. 07366/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7366 del 2012, proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a.., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Luigi Luciani, n.1;

contro

- Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Laura Astuto, con domicilio eletto presso l’ avv. Francesco Baldassarre in Roma, via Flaminia, 56; 
- Regione Puglia, non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01136/2012, resa tra le parti, concernente sospensione lavori di realizzazione di una stazione radio base

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Sartorio e Corrente, quest’ultimo per delega dell’avv. Astuto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata, di Lecce Wind Telecomunicazioni s.p.a impugnava, per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili i seguenti provvedimenti adottati dal Comune di Lecce impeditivi dello sviluppo delle rete telecomunicazione di telefonia mobile:

- ordinanza n. 371 del 24 marzo 2011, con la quale il dirigente dell’ u.t.c. del Settore Urbanistico ha ingiunto l’immediata sospensione dei lavori relativi alla realizzazione di una stazione radio base in via De Rosis, (codice sito LE 267 individuato in catasto al fgl. 226 p.lla 571 sub 5) sul rilievo che "a norma dell'art. 4.2 del Regolamento Edilizio Comunale la distanza minima da osservare tra il manufatto shelter ed i confini interni del lotto e dalle strade non può essere inferiore a mt. 5,nonché, a norma dell'art. 4.1, deve essere realizzato a mt. 10 dalle facciate dei fabbricati limitrofi";

- autorizzazione n. 4 del 13 dicembre 2010, (codice sito LE 267 in NCT fg. 226 p.lla 571 sub 5), nella parte in cui reca la prescrizione che "prima dell'inizio dei lavori dovrà depositarsi tavola grafica redatta in scala opportuna dalla quale possa evincersi il rispetto delle prescrizioni di cui all'art. 4.1 e 4.2 del vigente Regolamento Edilizio", ossia della misura minima distanziale prescritta tra fabbricati e dai confini;

- ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi, ove possa occorrere, gli art. 4.1 e 4.2 del Regolamento Edilizio Comunale, adottato con delibera di C.C. n. 93/1983 ed approvato con delibera di C.C. n. 12/1989, nell’ ipotesi in cui i limiti distanziali prescritti per i manufatti edilizi, potessero indiscriminatamente applicarsi anche nei riguardi degli impianti tecnologici (rectius telefonici) e dei connessi apparati accessori;.

Con motivi aggiunti l’impugnativa era estesa al provvedimento il Dirigente dell' u.t.c. - Settore Urbanistico prot. n. 127288 del 26.9.2011, di annullamento, in autotutela, dell’autorizzazione n. 4/2010 del 13.12.2010, già rilasciata alla società Wind s.p.a. ai sensi dell'art. 87 del d.lgs. 259 del 2003, per la realizzazione di una stazione radio unitamente ad ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Con sentenza n. 1136 del 2012 il T.A.R. adito respingeva le domande di annullamento formulate da Wind telecomunicazioni.

Il primo giudice statuiva in particolare:

- che l’impianto di telecomunicazione in questione, ancorché oggetto della disciplina speciale dettata dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 relativa al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione delle infrastrutture di t.l.c. non resta sottratto, in relazione al non contenuto impatto sul territorio del manufatto accessorio (shelter), alla disciplina sulle regole dell’edificazione nel sito interessato;

- che non vengono in rilievo prescrizioni del Comune che possano qualificarsi impeditive della capillare espansione sul territorio della rete di telecomunicazione;

- che il provvedimento di ritiro dell’atto autorizzatorio non risulta viziato, essendo state prese in considerazione le osservazioni prodotte dal Wind Telecomunicazioni mentre, stante il breve lasso temporale in cui è intervenuto l’atto di autotutela, non può invocarsi un consolidamento del destinatario, che non ha ottemperato alla clausola contenuta nell’atto annullato di documentare i limiti di distanza dal confine e dai fabbricati limitrofi. L’interesse pubblico all'annullamento del provvedimento autorizzatorio si identifica inoltre nell’esigenza di salvaguardia dell’assetto territoriale così come disciplinato dalle norme edilizie.

Avverso la sentenza n. 1136 del 2012 Wind Telecomunicazioni ha proposto atto di appello ed ha confutato le conclusioni del primo giudice insistendo, anche in sede di note conclusive, nei motivi articolati in prime cure.

Il Comune di Lecce, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in prime cure per acquiescenza alla clausola contenuta nell’ autorizzazione del 13 dicembre 2010 relativa all’obbligo di documentare graficamente i distacchi del box accessorio rispetto ai confini del lotto ed eventualmente ad altri fabbricati limitrofi, nonché per difetto di interesse all’annullamento non avendo il gestore di telefonia dato dimostrazione dell’impossibilità di istallare l’impianto in altro sito. Nel merito ha contrastato l’ ordine argomentativo dell’appellante e chiesto al conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 27 febbraio 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione

2. L’infondatezza nel merito dell’appello esime il collegio dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’impugnativa formulate in via preliminare dal resistente Comune di Lecce.

2.1. Con un primo ordine argomentativo – sviluppato sia nel primo che nel secondo mezzo di impugnativa - Wind Telecomunicazioni sostiene l’ irrilevanza, agli effetti delle disposizioni che regolano l’attività costruttiva sul territorio, degli impianti diretti a fornire servizi di telecomunicazioni, e ciò con riguardo sia agli apparati di antenna, sia agli accessori ad essi pertinenziali.

L’assunto non va condiviso.

In contrario alla tesi del ricorrente milita, in primo luogo, il dato testuale dell’art. 3, comma 1, lett. e), punto e.4), del d.lgs. n. 380 del 2001, il quale include nella categoria degli interventi di “nuova costruzione” - che introducono “trasformazione edilizia e urbanistica territorio” e, quindi, sono soggetti a controllo ai sensi del successivo art. 10 - “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-trasmittenti e di ripetitori per servizi di telecomunicazione”.

Quanto precede non soffre eccezione per effetto della disciplina dettata dall’art. 87 del codice della comunicazioni elettroniche approvato con d.lgs. n. 259 del 2003.

Tale ultima disposizione reca una disciplina unitaria del procedimento autorizzatorio delle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, abbinando all’interno di un unico procedimento - a fini di semplificazione ed accelerazione del rilascio dell’atto conclusivo - la verifica dell’osservanza dei limiti di esposizione alle emissioni radio-elettriche e di ogni altro interesse di rilievo pubblico che si colleghi alla porzione di territorio su cui interviene l’installazione dell’impianto, ma non reca alcuna prescrizione volta a derogare alla disciplina urbanistico/edilizia del sito interessato

La sottrazione al regime autorizzatorio non trova, inoltre, sostegno nell’ assimilazione, ai sensi dell’art. 86, terzo comma, del d.lgs. n. 259 del 2003, delle infrastrutture di comunicazione elettronica alle “opere di urbanizzazione primaria”.

Anche tali ultimi interventi - come espressamente previsto dall’art. 3, comma 1, lett. e), punto e.2) del d.lgs. n. 380 del 2001 - per l’effetto modificativo dell’assetto del territorio ad essi peculiare si qualificano come “nuova costruzione” e non sono sottratti al controllo comunale previsto dall’art. 10 del d.lgs. citato.

Ciò posto, nel caso di specie non viene in rilievo l’installazione di un solo apparato tecnologico di antenna che, per la sua limitata consistenza strutturale, possa ritenersi non assoggettabile alle regole costruttive dettate per gli edifici.

Il progetto redatto a Wind Telecomunicazioni comprende la realizzazione anche di uno shelter, le cui dimensioni sono indicate in atti in “mt. 3.50 x 2.50 con altezza mt. 3.00”.

Stante la non limitata consistenza strutturale il manufatto non si colloca al disotto della soglia di rilevanza urbanistico/edilizia ed incorre, pertanto, nell’ obbligo di osservanza delle disposizioni che regolano l’attività costruttiva nell’ambito del Comune di Lecce.

2.2. L’applicazione della regole sulla distanza delle costruzioni dal confine e da altri fabbricati, previste dal regolamento edilizio del Comune di Lecce , non può essere intesa come un indebito limite all’espansione della rete di telecomunicazione, che necessariamente deve estendersi al servizio di tutto il territorio comunale. Nella specie non viene affatto impedita la localizzazione dell’impianto nella zona prescelta.

Non si versa , quindi, a fronte di una radicale preclusione della capillare espansione della rete di telefonia mobile - in presenza di prescrizioni restrittive che indirizzino l’installazione degli impianti solo in talune delle zone in cui lo strumento urbanistico ha classificato il territorio comunale o in siti all’uopo individuati dal Comune - ma viene richiesta unicamente l’ osservanza dei limiti di distanza, comuni ad ogni altra nuova costruzione, in relazione alla collocazione del manufatto sul lotto asservito all’edificazione.

3. Sono infondati i motivi di legittimità indirizzati contro il provvedimento dirigenziale in data 26 settembre 2011, di annullamento, in autotutela, dell’autorizzazione inizialmente rilasciata il 13 dicembre 2010 e condizionata, quanto alla sua efficacia, alla dimostrazione con apposita tavola grafica dell’osservanza dei limiti di distanza stabiliti dagli artt. 4.1 e 4.2. del regolamento edilizio.

Ed invero:

- diversamente da quanto prospettato dall’appellante l’annullamento del titolo autorizzatorio non si fonda sull’insufficienza, sul piano documentale ed istruttorio, degli atti prodotti da Wind Telecomunicazione ai fini dell’assenso all’attività costruttiva, ma sull’inosservanza in fatto da parte della nuova costruzione, costituita dallo shelter, dei limiti di distanza cui in precedenza è stato fatto richiamo;

- come esposto al precedente punto 2.2. della motivazione l’inibitoria all’edificazione non si collega ad una sua incompatibilità con la destinazione urbanistica della zona, ma all’inosservanza delle regole sull’attività costruttiva alle quali non si sottrae il manufatto che fa sistema con l’impianto di telecomunicazione;

- non ha pregio il richiamo di Wind Telecomunicazioni all’obbligo del Comune di verificare la possibile sanatoria dell’atto rimuovendo i vizi che ne inficiano l’illegittimità, ove si consideri

l’assenza di ogni azione positiva del gestore del servizio di telecomunicazione al fine di rendere conforme la progettazione alle prescrizioni del regolamento edilizio, al cui adempimento era stato sollecitato dal Comune fin dall’iniziale atto autorizzatorio del 13 dicembre 2010, condizionato quanto alla sua esecutività all’osservanza dei limiti di distanza ex regolamento edilizio. Deve, peraltro, aggiungersi la specifica rilevanza del limite di distanza dalla strada limitrofa che, come è noto, opera come fascia di rispetto a salvaguardia dei superiori interessi della sicurezza della circolazione dei veicoli;

- le prescrizioni del regolamento edilizio cui il Comune di Lecce ha dato applicazione, come già detto al punto 2.2. della motivazione, non identificano limiti all’espansione della rete di telecomunicazione in tutto il territorio comunale, ma generali regole sull’attività costruttiva, da cui non sono esclusi gli impianti di t.l.c. con caratteristiche di nuova costruzione; dette previsioni si sottraggono, quindi, ad ogni autonomo vizio di legittimità per contrasto con i principi che si enucleano dagli artt. 86 e 87 del codice delle comunicazioni elettroniche;

- la motivazione del provvedimento di annullamento dell’ autorizzazione del 13 dicembre 2010 è adeguatamente esaustiva delle ragioni del provvedere e dà atto di avere preso in considerazione le osservazioni di Wind Telecomunicazioni in esito alla comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela, valorizzando, in contrario, la consistenza sul piano edilizio dello shelter ed il suo impatto fisico sul territorio, tant’è che società ricorrente non è incorsa in difficoltà nell’articolare, con diffuso ordine argomentativo, le opposte tesi;

- quanto all’interesse di rilievo pubblico alla statuizione di annullamento – posto che nessun affidamento all’esecuzione dei lavori può identificarsi in capo a Wind Telecomunicazione che abinitio era stata resa edotta delle necessità di verifica ed adeguamento progettuale ai fini del pieno effetto abilitante del titolo autorizzatorio – esso si identifica nell’esigenza indicata nell’atto di ritiro di salvaguardare il corretto sviluppo del tessuto edilizio della zona, che non può essere pregiudicato da una disordinata ed estemporanea ubicazione degli impianti di t.l.c., che integrano una nuova costruzione, in elusione di ogni regola sull’esercizio dello jus aedificandi.

Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)