TAR Campania (NA), Sez. IV, n. 4745, del 8 settembre 2014
Beni Ambientali.Abuso su area vincolata e legittimo affidamento

Qualora le opere abusive insistano su zona paesaggisticamente vincolata la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato deve considerarsi in re ipsa, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9 comma 2 Cost., che assurge a principio fondamentale, con conseguente primazia su gli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione ma non annoverati fra i principi fondamentali. Nel caso non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e la pregnanza del valore tutelato.  In materia di abusi edilizi non può parlarsi di affidamento tutelabile in quanto vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento e che confida unicamente nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04745/2014 REG.PROV.COLL.

N. 07322/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7322 del 2006, proposto da: 
C.M.T. - Compagnia Meridionale Turismo S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Parrella, con domicilio eletto presso Domenico Parrella in Napoli, Centro Direzionale Isola E5;

contro

Ministero dei Beni Culturali e Paesaggistici, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Rosaria Cozzuto, con domicilio eletto presso Maria Rosaria Cozzuto in Napoli, Avv.Stato - via Diaz N.11; Direzione Regionale Bb.Cc.E Paesaggistici della Campania, rappresentato e difeso per legge dall'Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11; Comune di Napoli, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Gabriele Romano, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione n.1519 del 17.7.2006 di demolizione;

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Vistogli atti di costituzione in giudizio di Ministero dei Beni Culturali e Paesaggistici e di Direzione Regionale Bb.Cc.E Paesaggistici della Campania e di Comune di Napoli;

Visto le memorie difensive;

Visto tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 il Pres. Angelo Scafuri e udito per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente si duole dell’ordinanza di demolizione di opere abusive, emanata dal Comune di Napoli, a seguito del rigetto dell’istanza di condono edilizio, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, in area vincolata con D.M. del 25.1.1958 ai sensi della legge n. 1497/39 e ricadente nel P.T.P. del di Agnano Camaldoli come zona P.I. (art. 10, comma 4) nonché nella perimetrazione del parco regionale metropolitano delle colline di Napoli, zona B, riserva generale (art. 15).

A sostegno del gravame l’interessata deduce vari profili di violazione di legge ed eccesso di potere, evidenziando che si tratta di opere di manutenzione ordinaria eseguite all’interno di un complesso edilizio destinato ad attività turistica ricettiva e di aver impugnato il predetto rigetto dell’istanza di condono edilizio.

Si sono costituiti in giudizio per resistere sia il Comune sia il Ministero, quest’ultimo evidenziando il proprio difetto di legittimazione passiva.

Dopo l’accoglimento dell’istanza cautelare, la ricorrente depositava l’ulteriore domanda presentata al Comune per ottenere la definizione in via celere della pratica di condono in forza della delibera di G.M. n. 106 dell’11.1.2011, invocando la sopravvenuta inefficacia del provvedimento demolitorio impugnato per non essersi il Comune ancora pronunciato su quest’ultima istanza.

All’udienza pubblica del 9 luglio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero dei Beni Culturali e Paesaggistici, che non ha emanato i provvedimenti gravati né può considerarsi controinteressato.

Sempre in via preliminare va osservata l’irrilevanza della sopravvenuta istanza per la celere definizione della pratica di condono edilizio, in forza della delibera di G.M. n. 106 dell’11.1.2011, iniziativa di parte che non può essere equiparata alla presentazione di una nuova istanza di condono, non producendo in via autonoma nessuno degli effetti sospensivi o caducatori che la legge ha riconnesso, come riconosciuto anche dalla giurisprudenza, alla presentazione dell’istanza di condono edilizio.

Nella specie, peraltro, al momento della presentazione dell’istanza il procedimento di condono edilizio si era già da tempo concluso con un diniego – impugnato dalla parte con ricorso definito per perenzione con decreto decisorio non opposto - laddove la facoltà di avvalersi della procedura semplificata è subordinata dalla richiamata delibera alla pendenza del procedimento di condono.

Ne consegue con evidenza che nessun effetto può essere prodotto dalla sopravvenuta istanza sull’efficacia dell’ordine di demolizione in questa sede impugnato.

Nel merito il ricorso è infondato.

1) Priva di pregio la doglianza inerente l’incompetenza del Comune in favore di quella dell’autorità statale istituzionalmente preposta alla tutela dei valori ambientali, sulla base delle sole disposizioni sanzionatorie previste dal D.Lgvo n. 42/2004.

Al riguardo la giurisprudenza ha sempre rilevato come l'art. 27 del D.P.R. 380/2001 riconosca al Comune un potere di vigilanza sull'attività edilizia, anche con riguardo agli immobili vincolati, con connesso obbligo di provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi in tutti i casi di difformità dalle prescrizioni urbanistiche.

Ciò indipendentemente dall’applicazione di altre sanzioni previste dall’ordinamento e dalla riconosciuta concorrente competenza sanzionatoria della Soprintendenza, quale autorità preposta alla vigilanza sul vincolo storico e artistico, in base alle specifiche norme di settore (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 05-08-2009, n. 4733; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 05-08-2009, n. 4735; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 2625 del 13 maggio 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 7561/2006; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV n. 18670/2005).

2) Analogamente non può condividersi la censura inerente l’inapplicabilità dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, che sarebbe stato abrogato dalla successiva disciplina dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, recante autonome sanzioni per gli abusi edilizi perpetrati in aree paesaggisticamente vincolate. Basti osservare che le previsioni sanzionatorie del D.Lgs. n. 42/2004 da ultimo citate non si pongono in termini sostitutivi ma aggiuntivi rispetto alle sanzioni previste nel D.P.R. n. 380/2001, atteso che concernono e presuppongo la mancanza, nelle aree vincolate sotto il profilo paesaggistico, di differenti titoli abilitativi.

In particolare le prime si incentrano sull’assenza dell’autorizzazione paesaggistica, le seconde si collegano all’assenza del permesso di costruire o, comunque, dell’idoneo titolo edilizio.

3) Del pari il motivo di ricorso incentrato sul difetto di motivazione e conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 si palesa infondato, riportando il provvedimento impugnato i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato l’ordine di demolizione e, in particolare, indicando in modo specifico le opere abusive in riferimento alle quali è stata rigettata l’istanza di condono, il loro ricadere in zona vincolata e la previsione sanzionatoria di cui all’art. 27. comma 2, del medesimo D.P.R. n. 380/2001, stante la realizzazione di opere senza titolo edilizio, anche a seguito del rigetto dell’istanza di condono, in area paesaggisticamente vincolata.

4) Per quanto riguarda la censura di violazione del principio di irretroattività della legge - in quanto la sanzione demolitoria irrogata sarebbe stata introdotta con una legge (la n. 47/1985) successiva alla commissione dell’abuso – va rilevato ,in primo luogo, che l’introduzione dell’obbligo del possesso del titolo abilitativo per l’esercizio dello ius edificandi, pena la riduzione in pristino, è da farsi risalire, in generale, al 1942 per i centri storici con la legge urbanistica e, per tutto il territorio nazionale, al 1967, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 765/1967.

Per tutto il territorio del Comune di Napoli, inoltre, la necessità del titolo abilitativo edilizio risale addirittura al 1935, in forza di regolamento edilizio, ben prima quindi dell’indicata legge n. 47/1985.

Il Comune di Napoli difatti, già prima del 1942, pur in assenza di una norma primaria che imponesse ai proprietari di munirsi di titolo abilitativo per effettuare interventi edificatori, aveva adottato un regolamento edilizio, approvato appunto nel 1935, con cui aveva previsto l’obbligo di munirsi di licenza edilizia per gli interventi da effettuarsi sull’intero territorio comunale (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 18/12/2013 n.5853; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 27/11/2013 n. 5419; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, n. 2051/2010; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 11362/2010; T.A.R.. Campania Napoli, Sez. IV, 4/11/2009 n.6879).

In secondo luogo, l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 dicembre 2007, n. 1267) e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l'abuso è posto in essere (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 dicembre 2007, n. 1267) e, dall’altro, in sede di repressione del medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 11 giugno 2008, n. 1592).

In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera abusiva e anche il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, cioè anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.

Ciò a maggior ragione quando l’abuso è stato realizzato su zone paesaggisticamete vincolate venendo in rilievo anche la ratio di tutela ambientale, da salvaguardarsi mediante l’applicazione della sanzione ripristinatoria.

A conferma dell’assunto la stessa L. n. 47/1985 ha espressamente inteso estendere il regime sanzionatorio anche alle opere ultimate prima della data del 1 ottobre 1983 e non condonate. Ciò che rileva, infatti, a fronte di un abuso edilizio, è il momento in cui lo stesso viene represso, da cui la legittimità dell'applicazione retroattiva delle norme introdotte dalla L. n. 47/1985 anche per gli abusi commessi prima della sua entrata in vigore, stante la natura non meramente affittiva delle sanzioni, aventi in realtà finalità prevalentemente ripristinatorie (T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 02-02-2006, n. 276)

5) In proposito si palesa manifestamente infondata la sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 27 D.P.R. n. 380/2001 - in riferimento all’assenza di un termine di prescrizione o decadenza per la sanzione demolitoria, irrogabile anche a notevole distanza di tempo e senza la necessità di indicare l’interesse pubblico specifico alla demolizione - in preteso contrasto con i principi costituzionali della ragionevolezza (art. 3 Cost.), dell’affidamento (art. 2 Cost.), della certezza della proprietà (art. 42 Cost.), dei rapporti giuridici in generale (art. 23 Cost.) e della difesa in giudizio (art. 24 Cost.) – atteso che l’indicato carattere permanente dell’abuso edilizio e l’insistenza dello stesso in zona paesaggisticamente vincolata rendono evidenti i motivi che privilegiano la sanzione ripristinatoria, rendendo non irragionevole la scelta del legislatore di non prevedere termini di prescrizione o decadenza.

In tal senso, la stessa Corte Costituzionale ha evidenziato, seppure in altro ambito, che la materialità del bene paesaggistico-ambientale conferisce un valore essenziale alla rimessione in pristino del paesaggio e dell'ambiente, alla quale, in definitiva, tende l'intero sistema sanzionatorio in materia di tutela ambientale, evidenziando la straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali e giustificando le scelte di politica legislativa del legislatore (Corte cost., Ord., 20-12-2007, n. 439).

Qualora, infatti, le opere abusive insistano su zona paesaggisticamente vincolata la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato deve considerarsi in re ipsa, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9 comma 2 Cost., che assurge a principio fondamentale, con conseguente primazia su gli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione ma non annoverati fra i principi fondamentali.

In sostanza, quindi la norma di cui all’art. 27 D.P.R. n. 380/2001, tanto più quando riferita alla repressione di abusi su beni vincolati, non appare contrastare con il principio di ragionevolezza in quanto l’esigenza di ripristinare i valori urbanistici e paesaggistici violati giustificano il ripristino anche a distanza di tempo.

Per lo stesso motivo non si ravvisa alcun contrasto con il principio dell’affidamento, stante la preminenza dell’esigenza del ripristino a fronte della permanenza della situazione di illecito e la pregnanza del valore tutelato.

Il principio del legittimo affidamento è stato sì preso in considerazione dalla giurisprudenza costituzionale ma per il profilo della violazione di una differente disposizione, l’art. 3 Cost., e per fattispecie completamente differenti in cui una nuova norma legislativa incida, con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente qualificate, che siano pervenute a un livello di consolidamento così elevato da creare un affidamento costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso trattamento (Corte Cost., 25-07-2011, n. 243; Corte cost., 11-06-2010, n. 209; Corte cost., 30-01-2009, n. 24).

In tali casi si ritiene che il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trovi copertura costituzionale non già in termini assoluti e inderogabili. Da un lato, infatti, la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio dev'essere consolidata, dall'altro, l'intervento normativo incidente su di esso deve risultare sproporzionato (Corte Cost. sent. n. 166 del 2012).

Tale copertura costituzionale non appare estendibile a una situazione di affidamento basata (non sulla persistenza di una data situazione di diritto ovverosia al mantenimento di aspettative giuridicamente qualificate ma) sulla persistenza di una situazione di mero fatto, quale la mancata sanzione di una situazione di illecito.

In materia di abusi edilizi non può parlarsi di affidamento tutelabile in quanto vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento e che confida unicamente nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza.

Si può infatti considerare l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato, non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a completa insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509) e l'interessato confidi solo nel fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781).

Infine, come già indicato, l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, per cui ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (T.A.R. Brescia, Sez. I, 22 febbraio 2010, n. 860).

Allo stesso modo non viene in rilievo alcun profilo di incostituzionalità in riferimento alla certezza della proprietà privata e dei rapporti giuridici in generale, in quanto palese è il regime sanzionatorio degli abusi edilizi e paesaggistici, com’è palese che lo stesso si applichi al bene indipendentemente dal suo passaggio di proprietà e, anzi, il regime civilistico esistente non consente la compravendita di immobili abusivi.

La possibilità di successiva sanzionabilità dell’abuso non è che la logica conseguenza del perdurare della situazione di irregolarità e dell’esigenza di ristorazione dei valori urbanistici e paesaggistici violati.

Stante l’indicata preminenza dei beni tutelati, non si ravvisa, inoltre, alcuna lesione nemmeno potenziale del principio di tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., in quanto al momento dell’acquisto l’acquirente ha l’onere di verificare la regolarità, anche dal punto urbanistico e paesaggistico, dell’immobile e, in ogni caso, successivamente non vi è alcun impedimento ad agire nei confronti del suo dante causa se non la circostanza, di mero fatto, del mero passaggio del tempo, che lo stesso acquirente deve imputare a se stesso.

L’immobile è, infatti, già “abusivo” al momento dell’acquisto e non diviene abusivo sol perché l’amministrazione irroga una sanzione. Il ritardo delle azioni del compratore nei riguardi dell’acquirente è pertanto imputabile alla condotta negligente del primo e non vi è alcuna violazione della possibilità di tutela dei diritti in giudizio.

6) Parimenti inaccoglibile il motivo di ricorso inerente la possibilità della demolizione ex art. 27 D.P.R. n. 380/2001 solo per lavori che si trovino alla stato iniziale ovvero in corso mentre nella specie le opere erano state interamente completate.

Il citato art. 27 D.P.R. n. 380/2001 sanziona con la demolizione gli abusi edilizi su aree vincolate indipendentemente dal grado complessivo di edificazione delle aree su cui tali abusi insistono.

Ciò si evince agevolmente dal testo del comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, la cui formulazione differisce dal precedente art. 4 della L. n. 47/1985 proprio nel riferimento espresso all'accertamento dell'esecuzione (e non più soltanto dell’inizio) delle opere, conferendo il potere sanzionatorio in relazione alla realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate sia che venga accertato l'inizio sia nel caso di avvenuta completa esecuzione di interventi abusivi (“quando accerti l'inizio o l'esecuzione”).

In particolare, la corretta interpretazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 postula che l'inizio dell'esecuzione dell'opera abusiva costituisca la condizione minima per l'adozione del provvedimento di demolizione, non potendosene inferire alcuna preclusione all’adozione di tale provvedimento nel caso in cui l'opera sia ultimata (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater Sent., 16-04-2008, n. 3259; in termini Cons. Stato, Sez. IV Sent., 10-08-2007, n. 4396, T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 30-01-2007, n. 766).

7) Ancora infondata è la doglianza relativa all’omissione della fase partecipativa ex art. 7 della legge n. 241/1990.

Al riguardo il Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7129).

In ogni caso, in considerazione delle espresse ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso, si rende applicabile al caso in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

8) Risulta altresì infondato in fatto prima ancora che in diritto il motivo di ricorso che lamenta come l’amministrazione abbia provveduto a ordinare la demolizione ad horas, senza consentire di ricorrere in via cautelare nei confronti dell’atto pregiudizievole, atteso da un lato che la demolizione d’ufficio prevista dall’art. 27 D.P.R. n. 380/2001 per gli abusi come quelli in questione non richiede la previa diffida a demolire all’interessato, dall’altro che la ricorrente ha comunque proposto l’odierna impugnativa, per la quale ha quindi avuto ogni possibilità di invocare tutela anche in sede cautelare.

9) Altra censura si richiama in modo generico ai principi di buon andamento, imparzialità ed equità, lamentando che l’amministrazione abbia ingiunto la demolizione dell’opera dopo diversi anni dal rigetto dell’istanza di condono ma anche, in modo contraddittorio, che la demolizione sarebbe stata disposta con un’urgenza che la fattispecie non meritava; deduce altresì che l’amministrazione non ha ancora esaminato molte altre domande di condono, che nella zona insistono diverse altre abitazioni abusive e, infine, che essa ricorrente sarebbe esclusa da un processo di sistemazione dell’intero territorio.

Le censure sono generiche, legate ad argomenti in parte esulanti dal profilo tecnico-giuridico del controllo della legittimità dell’azione amministrativa, quali l’esistenza di altri abusi, che non possono trovare condivisione in questa sede.

L'abusività di un'opera edilizia, infatti, costituisce già di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6357) e, per costante giurisprudenza, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis, Cons. Stato, VI, 28 giugno 2004, n. 4743; Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246).

Ne consegue l’assoluta irrilevanza dell’asserita – peraltro non dimostrata - presenza di altre opere abusive sull’area così come dell’omessa pronuncia su istanze di condono presentate anche in epoca anteriore – non potendosi invocare a proprio favore presunte illegittimità - e tantomeno l’ingiunzione della demolizione a distanza di tempo dal rigetto dell’istanza di condono e dalla commissione dell’abuso, come sopra già confutata.

10) Ancora, parte ricorrente lamenta l’omissione di qualsiasi valutazione e motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico attuale alla demolizione, anche e soprattutto in relazione al lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del presunto abuso ed in considerazione del legittimo affidamento che tale situazione avrebbe ingenerato.

La doglianza è infondata, sia in relazione al generale tema dell’influenza del passaggio del tempo sul contenuto dell’obbligo di motivazione delle sanzioni demolitorie, sia, e a maggior ragione, con rifermento all’esistenza della peculiare circostanza che le opere abusive insistono su zona paesaggisticamente vincolata.

In materia di misure demolitorie il principio generale è che non sia necessaria alcuna specifica motivazione sull’esistenza di un interesse pubblico in quanto è pacificamente riconosciuto che l'abusività di un'opera edilizia, costituisce già di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria.

Per costante giurisprudenza, infatti, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis Cons. Stato, VI, 28 giugno 2004, n. 4743; Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246) e come tale non necessita di una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico né di un bilanciamento di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e tantomeno di una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (Cons. Stato Sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702).

Stante questo principio generale, si è posta la questione del notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso, il suo accertamento e l’adozione della misura sanzionatoria.

L’orientamento di gran lunga prevalente non richiede alcuna specifica motivazione sull’interesse pubblico indipendentemente dal passaggio del tempo dall’abuso o dal suo accertamento e il provvedimento sanzionatorio, nel senso che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e tantomeno alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (ex plurimis Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; 4 ottobre 2013, n. 4907; 28 gennaio 2013, n. 496; Sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185 e 28 dicembre 2012, n. 6702) e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010 e 11 maggio 2011, n. 2781).

In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza.

In queste ipotesi il fattore tempo non agisce in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 4 maggio 2012, n. 2592).

L’affidamento meritevole di tutela si ha solo quando il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a completa insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509).

Inoltre, l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (T.A.R. Brescia, Sez. I, 22 febbraio 2010, n. 860).

Consentire la possibilità di non sanzionare gli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un notevole lasso di tempo, non determinato con precisione, significherebbe introdurre nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza - perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario - oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni (questa sezione 22 maggio 2013, n. 2679).

D’altro canto ammettere la sostanziale estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste.

Sotto ulteriore profilo si deve comunque escludere che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 19 marzo 2013, n.1535; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 19 marzo 2013, n.1536).

Inoltre, nel caso di specie l’immobile abusivo ricade in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

Ciò comporta un ulteriore importante elemento nel senso di escludere, già in via autonoma, la necessità di da parte dell’Amministrazione di motivare l’esistenza di un interesse pubblico alla demolizione.

In caso di esistenza di un vincolo paesaggistico, infatti, la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato deve considerarsi in re ipsa, in forza del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9 comma 2 Cost., che assurge a principio fondamentale, con conseguente primazia su gli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali.

E' allora per tali ragioni che, “in relazione appunto ai vincoli paesaggistici, non possono trovare spazio applicativo i peculiari principi in base ai quali un certo orientamento della giurisprudenza amministrativa ha individuato una posizione di affidamento tutelabile (quanto meno con il richiedersi nel provvedimento sanzionatorio una motivazione specifica, ulteriore rispetto a quella fondata sul mero perseguimento di un ripristino della legalità, in ordine alla necessità della demolizione dei manufatti e al connesso sacrificio dell'interesse privato) per colui che, pur avendo posto in essere abusi edilizi, abbia visto trascorrere un lungo lasso di tempo dalla loro commissione con inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, Sent., 14-06-2010, n. 14156).

In ogni caso, infine, l'interesse pubblico perseguito attraverso l’atto gravato non mira nell’ipotesi di specie al mero ripristino della legalità, ma persegue finalità di tutela ambientale, non essendo lo stesso basato sul mero riscontro dell’abusività delle opere ma sulla considerazione della circostanza che le stesse sono state altresì realizzate in zona sottoposta a vincolo ambientale.

11) Privo di pregio è il motivo di ricorso basato sulla presunta violazione di generici principi di coesione economica e sociale derivanti dalla Costituzione Europea - dubitandosi che l’adozione del provvedimento demolitorio sia funzionale ad assicurare l’ordinato sviluppo del territorio – il quale assurge a considerazioni metagiuridiche che nulla hanno a che vedere con la validità del provvedimento di repressione del singolo abuso edilizio mediante la riduzione in pristino, espressamente prevista dalla vigente normativa come atto vincolato a fronte della realizzazione di opere edilizie senza titolo.

E ciò indipendentemente da una concrea valutazione della funzionalità della misura demolitoria all’ordinato sviluppo del territorio, evidentemente effettuata a monte dal legislatore, secondo una ratio ripristinatoria coerente con i valori urbanistici e ambientali tutelati.

12) Per le stesse ragioni è infondato il motivo di ricorso incentrato sulla violazione del principio di proporzionalità, in quanto la sanzione della riduzione in pristino è espressamente prevista dall’art. 27 D.P.R. n. 380/2001 e si presenta quale atto vincolato per l’amministrazione, che non ha alcuna discrezionalità amministrativa al riguardo e non deve, né può, effettuare alcuna valutazione di proporzionalità della sanzione demolitoria nel caso concreto, essendo tale valutazione stata effettuata a monte dal legislatore, anche sotto il profilo della proporzionalità.

A quest’ultimo riguardo, inoltre, si evidenzia come il criterio della proporzionalità nell’azione amministrativa, riguardando la comparazione di diversi interessi pubblici e privati, se ben si attaglia ai compiti di amministrazione attiva vera e propria, non può avere la medesima valenza nel campo delle sanzioni amministrative, dove non occorre operare la scelta tra diversi interessi incisi dall’azione amministrativa potenzialmente confliggenti ma viene in rilievo una situazione di illecito.

Ne consegue che l’interesse del trasgressore non può essere comparato con quello dell’amministrazione all’irrogazione della sanzione, secondo il criterio del minor sacrificio possibile rispetto allo scopo, stante anche le diverse finalità, ripristinatoria ma anche punitiva e dissuasiva della sanzione medesima, che non consente un mero giudizio di proporzionalità tra mezzi e fini, come se l’azione riguardasse una normale situazione di amministrazione attiva coinvolgente un soggetto che non ha posto in essere alcun illecito.

L’unico giudizio di valore potrebbe semmai riguardare la manifesta sproporzione tra illecito e sanzione e, in ogni caso, sarebbe un giudizio nei confronti della norma di legge che impone la sanzione, da operarsi a livello costituzionale o comunitario, e non a livello della legittimità dell’atto amministrativo.

Detto ciò si rileva come nessuna sproporzione tra illecito commesso e sanzione può rilevarsi nel caso dell’art. 27 D.P.R. n. 380/2001, dove la sanzione della riduzione in pristino appare essere perfettamente adeguata alla fattispecie caratterizzata dalla realizzazione di opere abusive su zona vincolata.

A tutela degli interessi urbanistici e paesaggistici violati dall’abuso è, infatti, addirittura fisiologico che venga ordinato il ripristino dello stato dei luoghi.

13) Ancora infondato risulta il motivo di ricorso incentrato sul difetto di motivazione e di istruttoria in riferimento all’asserita circostanza che il vincolo paesaggistico sarebbe stato imposto sul bene con D.M. del 28.3,1985 ovverosia successivamente alla realizzazione dell’abuso (secondo il ricorrente risalente al 1961 data di realizzazione dell’intero complesso edilizio) e comunque prima dell’approvazione della variante al PRG di Napoli del 2004.

Come indicato nel provvedimento gravato, l’area in esame è stata assoggettata a vincolo ex lege n. 1439/1939 con il D.M. 25.1.1958, sicuramente prima, quindi, della realizzazione delle opere abusive.

In ogni caso, non si può sostenere che in materia urbanistica e paesaggistica, caratterizzata dalla presenza di una istanza di tutela del territorio, i vincoli paesaggistici sopravvenuti non abbiano rilevanza, anche ai fini sanzionatori.

In materia di condono di attività edilizia abusiva, infatti, la giurisprudenza ha previsto che debba darsi preclusivo rilievo non solo ai vincoli preesistenti ma anche a quelli sopravvenuti nelle more della definizione del relativo procedimento.

L'esistenza del vincolo va considerata al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono edilizio, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso.

Unica particolarità è che, in tal caso, i vincoli di inedificabilità sopravvenuti alla realizzazione dell'intervento edilizio non operano quali fattori di preclusione assoluta al condono ma costituiscono vincoli relativi ai sensi dell'art. 32 della l. n. 47 del 1985, che impongono un apprezzamento concreto di compatibilità (Cons. Stato Sez. IV, 04-05-2012, n. 2576).

Se nel corso del procedimento d’esame della domanda entra in vigore una normativa o è emesso un provvedimento, che determina la sopravvenienza di un vincolo di protezione dell'area in questione, l’autorità competente a esaminare l’istanza di condono deve acquisire il parere della autorità preposta alla tutela del vincolo sopravvenuto, che deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi (tempus regit actum), poiché - con la disposizione o con l’atto amministrativo sopravvenuto - l’area è specificamente sottoposta ad un regime giuridico di protezione, rispetto al quale va valutata l’incidenza dell'abuso commesso” (Cons. di Stato, Sez. VI, 30 luglio 2013, n. 3997; Cons. di Stato, Sez. VI, 31 maggio 2013, n. 3015).

L’esigenza di tutela del territorio viene ribadita anche dall’assunto giurisprudenziale sopra richiamato, per il quale, stante il carattere di illecito permanente, la normativa applicabile al regime sanzionatorio degli abusi edilizi è quella vigente al momento in cui l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa e non già quella vigente all’epoca della realizzazione dell’abuso

Può pertanto affermarsi che i vincoli sopravvenuti rilevino anche ai fini sanzionatori giustificando la misura demolitoria.

Infine, ogni questione relativa alla eventuale compatibilità degli abusi con il vincolo sopravvenuto, doveva essere oggetto del giudizio sul rigetto del condono edilizio e non può essere trasferita in questa sede.

Ai fini dell’abusività delle opere e, indirettamente, dell’incompatibilità degli abusi con il vincolo sopravvenuto, difatti, l’ordine di demolizione deve essere considerato meramente consequenziale rispetto al rigetto dell’istanza di condono.

Ogni contestazione su questo aspetto non poteva quindi che essere mossa nei confronti dell’atto di diniego e in sede di impugnazione di quest’ultimo, nel cui solo e unico ambito veniva in rilievo ogni questione riguardante la sopravvenienza del vincolo e la compatibilità delle opere con quest’ultimo.

14) Con altro motivo di ricorso parte ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l’adozione della sanzione demolitoria ex art. 27 D.P.R. n. 380/2001, in quanto le opere realizzabili sarebbero pertinenze o, in subordine, interventi di ristrutturazione, assoggettati al titolo edilizio della d.i.a. e non del permesso di costruire.

L’assunto non può essere condiviso.

Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 11 febbraio 2005, n. 365; T.A.R. Lazio, Sez. II, 4 febbraio 2005, n. 1036), infatti, occorre distinguere il concetto di pertinenza previsto dal diritto civile dal più ristretto concetto di pertinenza in senso urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire.

In materia edilizia sono qualificabili come pertinenze solo le opere prive di autonoma destinazione e che esauriscano la loro destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (Cons. Stato Sez. IV, 10-05-2012, n. 2723; Cons. Stato Sez. IV, 18-10-2010, n. 7549; Cons. Stato Sez. IV, 31-03-2010, n. 1842).

Il vincolo pertinenziale in senso urbanistico è caratterizzato da un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e principale, cioè da un nesso che non consenta, per natura e struttura dell'accessorio, altro che la destinazione della cosa a un uso pertinenziale durevole.

Ai fini urbanistici non possono ritenersi beni pertinenziali, con conseguente loro assoggettamento al regime proprio del permesso di costruire, gli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio al bene principale, non sono tuttavia coessenziali ma ulteriori ad esso, in quanto suscettibili di un utilizzo in modo autonomo e separato e poiché occupano aree e volumi diversi (T.A.R. Basilicata, 29 novembre 2008 , n. 915).

Allo stesso modo la nozione di pertinenza va definita oltre che in ragione della necessità e oggettività del rapporto pertinenziale, anche in relazione alla consistenza dell'opera, che non deve essere tale da alterare in modo significativo l'assetto del territorio (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 26 settembre 2008 , n. 11309; Cons. Stato, Sez. V, n.5828/2000).

Il vincolo pertinenziale è, infatti, caratterizzato oltre che dal nesso funzionale, anche dalle dimensioni ridotte e modeste del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce, per cui soggiace a permesso di costruire la realizzazione di un'opera di rilevanti dimensioni, che modifica l'assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla res principalis, indipendentemente dal vincolo di servizio o d'ornamento nei riguardi di essa (Cons. Stato Sez. IV, 20-02-2013, n. 1059).

Nella specie la consistenza delle opere realizzata è tale da alterare l’assetto del territorio - per entità, numero, dimensioni e posizionamento - per cui l’incidenza sull’aspetto del territorio comporta che le stesse non possano qualificarsi come pertinenze a fini urbanistici.

Gli interventi realizzati non possono nemmeno configurarsi di ristrutturazione edilizia esente da permesso di costruire.

A tal fine non ha rilevanza l’argomento speso dal ricorrente che i manufatti si inseriscono in un complesso più ampio destinato all’attività turistico – ricettiva, perché quel che rileva ai fini dell’individuazione dell’elemento della trasformazione di un organismo edilizio preesistente (necessario affinchè possa configurarsi una ristrutturazione edilizia) non è la destinazione funzionale delle opere sopravvenute, soggettiva ed operata di volta in volta dal proprietario ma la concreta circostanza materiale che l’intervento di modifica operi fisicamente su immobili preesistenti.

A tutto voler concedere si tratterebbe comunque di interventi di cosiddetta “ristrutturazione pesante”, per i quali è necessario il permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c, D.P.R. n. 380 del 2001 (nel testo applicabile ratione temporis precedente alle modifiche dall’ art. 30, comma 1, lett. c, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98), che prevede il rilascio di tale titolo abilitativo per quegli gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici.

L’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, infine, nel disporre la demolizione delle opere realizzate in assenza di titolo su aree vincolate non opera alcuna distinzione tra l’assenza del permesso di costruire e l’assenza di d.i.a. (oggi s.ci.a.), per cui in costanza di aree vincolate anche l’assenza di d.i.a. legittima la sanzione demolitoria ai sensi del medesimo art. 27 (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV 28/12/2009, n. 9630).

15) Infondato è del pari il motivo di ricorso incentrato sulla circostanza che il provvedimento demolitorio non indicherebbe il luogo dove l’abuso si è perpetrato e conterrebbe una descrizione solo generica delle opere abusive sanzionate.

Osserva al riguardo il Collegio come l’ordine di demolizione descriva le opere abusive in questione e faccia riferimento per relation al provvedimento di diniego di condono edilizio e alla relativa istanza di condono, di cui indica specificamente gli estremi, che contengono ogni riferimento ed estremi degli interventi abusivi sanzionati, consentendo l’individuazione dell’esatto oggetto del provvedimento gravato e, conseguentemente, delle opere sanzionate.

16) Tantomeno può accogliersi la doglianza per la quale l’amministrazione, prima di comminare la sanzione demolitoria, avrebbe dovuto attendere l’esito dell’impugnativa dinanzi al giudice amministrativo dell’atto presupposto costituito dal provvedimento di rigetto dell’istanza di condono edilizio.

Nessuna norma impone in materia urbanistica all’amministrazione, prima di adottare un atto consequenziale, di attendere l’esito del ricorso intentato nei confronti dell’atto presupposto e, conseguentemente, ben può la stessa amministrazione, in pendenza di impugnativa del rigetto dell’istanza di condono edilizio, adottare l’ordine di demolizione delle relative opere abusive.

L’impugnativa dell’atto presupposto infatti, in assenza di un provvedimento cautelare da parte del giudice adito, non ha effetti sospensivi automatici e, pertanto, l’amministrazione è pienamente legittimata a porre in essere atti consequenziali, che nel caso di successivo annullamento da parte del giudice dell’atto presupposto saranno affetti da illegittimità derivata o, a seconda, subiranno un automatico effetto caducatorio.

Nel caso di specie, inoltre, il ricorso avverso il diniego del condono edilizio è stato dichiarato perento con decreto non opposto, con conseguente inoppugnabilità di quest’ultimo, per cui vengono meno le censure di illegittimità derivata.

In definitiva il ricorso è infondato e deve essere rigettato, con le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, che seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, Sezione Quarta

RESPINGE

il ricorso in epigrafe n.7322/2006, estromettendo dal giudizio il Ministero dei beni culturali e paesaggistici.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Napoli, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,oo (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)