TAR SIcilia (PA) Sez. II sent. 1213 del 8 luglio 2009
Elettrosmog. Infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione
Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico
Elettrosmog. Infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione
Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico
N. 01213/2009 REG.SEN.
N. 01192/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2008, proposto dalla Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del suo procuratore pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Alessandro Reale in Palermo, via Ammiraglio Gravina n. 95;
contro
-Il Comune di Canicatti', in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Loredana Vaccaro, domiciliato per legge presso Segreteria di questo Tar in Palermo, via Butera, n.6;
-L’Assessorato Regionale del Territorio e dell'Ambiente, in persona dell’Assessore pro-tempore,rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;
per l'annullamento,previa sospensione dell'efficacia,
a)della nota prot. n.18853 del 14/04/2008, successivamente pervenuta, con al quale il funzionario tecnico, il coordinatore ripartizione urbanistico edilizia e l’Ing. Capo dell’ufficio tecnico del Comune di Canicattì, hanno rigettato la richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art.87 del D.Lgs. 259/03, presentata dalla Wind il 28/01/2008 per realizzare un impianto tecnologico di telefonia UMTS in una porzione di terreno in via San Vincenzo n.27;
b)dell’art.17/ter del Regolamento di Polizia Urbana, approvato con deliberazione della Commissione Straordinaria, con i poteri del Consiglio Comunale, n.88 del 15/12/2005 e modificato con deliberazione del medesimo organo n.23 del 12/04/2006;
c)di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto, ivi incluso, per quanto possa occorrere, i pareri dell’Ufficio legislativo e consultivo dell’Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente prot. n.13891 del 25/02/06 e n.31385 del 02/05/07, richiamati nel diniego, mai comunicati e/o conosciuti dalla ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Canicattì;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell'Ambiente;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il Consigliere Cosimo Di Paola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 21/05/08 e depositato il giorno 23 seguente la Wind Telecomunicazioni s.p.a. impugnava il provvedimento di diniego in epigrafe indicato, deducendo i motivi di censura seguenti :
1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. n.241/1990. Mancata o adeguata valutazione delle osservazioni. Violazione e mancata applicazione dell’art.87, comma 9 del D.Lgs. n.259/2003. Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. n.241/1990. Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento. Violazione del giusto procedimento.
L’Amministrazione comunale nell’adottare il diniego di autorizzazione impugnato non ha tenuto conto delle puntuali ed articolate osservazione formulate dalla ricorrente.
2) Violazione del Codice delle Comunicazioni approvato con D.Lgs. 1/8/2003 n.259/2003. Violazione dell’art.86, comma 3, art.87 ed art.93 del D.Lgs. n.259/03. Violazione della L.r. n.17/04, della normativa comunitaria. Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 08/07/03, dell’art. 14 L. 22/02/2001 n.36. Illegittimità derivata da quella dell’art. 17/ter del Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì. Eccesso di potere, incompetenza, difetto assoluto di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 41 Cost., eccesso di potere, sviamento.
L’art. 17/ter del Regolamento di Polizia Urbana - che vieta l’installazione di impianti SRB a meno di 100 m. dagli immobili vincolati dal D.Lgs. n.490/99 , da tutti gli edifici pubblici e persino da tutti i vani abitabili - doveva essere disapplicato dal Dirigente in quanto in contrasto con la normativa comunitaria e statale di settore ed in particolare con l’art.86, comma 3, del D.Lgs. n.259/03 che equipara l’infrastruttura progettata dalla Wind alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16, comma 7 del D.P.R. 6/6/01 n.380 che sono compatibili con ciascuna zona di P.R.G.
3)Violazione dell’art.86 del D.Lgs. n.259/03. Violazione degli artt. 87 e 93 del D.Lgs. n.259/03. Violazione della normativa comunitaria. Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 08/07/03, dell’art. 14 L. 22/02/2001 n.36. Illegittimità derivata dal Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì. Eccesso di potere, incompetenza, difetto assoluto di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 41 Cost., eccesso di potere, sviamento.
Il Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì prevede “un divieto assoluto d’installazione in tutta l’area del Centro urbano del Comune di Canicattì “ che è illogico ed illegittimo poiché contrasta con il principio statuito dalla Corte Costituzionale con sentenza n.336/05, secondo cui i Comuni non possono vietare l’installazione delle SRB in zone omogenee del territorio, stante che tali strutture sono state equiparate alle opere di urbanizzazione primaria.
Violazione e mancata applicazione del D.Lgs 259/03. Violazione e falsa applicazione della L.r. n.17/05. Eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria.
La richiesta di integrazione documentale che il Comune non ha ritenuto di formalizzare - presupponendo che non avrebbe potuto superare la determinazione del diniego - non precludeva il rilascio dell’autorizzazione in quanto la Wind ha trasmesso all’ARPA Palermo, sin dal 12/2/08 la richiesta di parere, allegando accurate relazioni tecniche e quant’altro prescritto dal D.Lgs. 259/2003.
5)Violazione degli artt. 87 comma 9 e 93 D.Lgs. n.259/2003, dell’art. 1 L. n.24171990, del principio del non aggravamento del procedimento. Incompetenza ed eccesso di potere.
Il provvedimento prescrive la produzione di documentazione aggiuntiva non richiesta dalla normativa di settore, in violazione delle calendate norme e principi.
6)Violazione e mancata applicazione del D.Lgs. 259/03, della L.r. n.17/05, dell’art. 93 del D.Lgs. 259/03. Eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria.
La richiesta di integrazione documentale doveva effettuarsi entro 15 giorni dalla presentazione della domanda di autorizzazione, presentata il 28/01/2008.
Chiedeva quindi la ricorrente l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di diniego impugnato, col favore delle spese.
Si costituiva il 04/06/08 l’Avvocatura dello Stato, per l’Assessorato regionale Territorio e Ambiente intimato, che successivamente, il 30/04/2009, depositava documentazione afferente alla controversia.
Si costituiva alla Camera di Consiglio del 06/06/2006 il Comune di Canicattì che, dopo il rinvio della trattazione dell’istanza cautelare alla successiva udienza camerale, depositava memoria con cui contestava ciascuno dei motivi posti a base del ricorso di cui chiedeva il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza n.1430/06 del 17/06/08 veniva rigettata la domanda di sospensiva.
Il 20/05/2009 ed il 29/05/09 sia il Comune di Canicattì che la Wind depositavano documentazione e memoria illustrativa di quanto già rispettivamente dedotto.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2009 il ricorso veniva posto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. 259/03, presentata dalla Wind al Comune di Canicattì per realizzare un impianto tecnologico di telefonia UMTS in un’area della città situata in via San Vincenzo n.27 è stata rigettata poiché ritenuta in contrasto con l’art.17/ter del Regolamento di Polizia Urbana che stabilisce le prescrizioni seguenti :
“1. Le antenne di telefonia mobile dovranno distanziarsi dalle emergenze architettoniche metri cento “.
“2. Le emergenze architettoniche sono costituite dagli immobili vincolati dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490…nonché dagli edifici pubblici “.
“ 3. Al fine di non determinare un eccessivo affollamento delle antenne ognuna deve distare dall’altra almeno 100 metri. “
“ 4. Al Fine di evitare l’impatto visivo e garantire il decoro urbano l’impianto a supporto dell’antenna deve essere installato negli edifici più alti e non deve essere visto in linea retta da una distanza di meno di 100 metri in linea d’aria da vani abitabili “.
La ricorrente deduce col 3° motivo l’illegittimità di detta norma regolamentare, principalmente per violazione degli artt. 86, 87 e 93 del Codice delle Comunicazioni, in quanto si risolverebbe in un divieto assoluto d’installazione in tutta l’area del centro urbano del Comune di Canicattì. La disposizione contrasterebbe inoltre con i principi affermati al riguardo dalla Corte Costituzionale con sentenza n.336/2005 e dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.
La tesi va condivisa, ritenendo il Decidente di rimeditare ( in adesione anche all’invito formulato in tal senso dalla ricorrente nella memoria difensiva ) l’opposto avviso seguito in sede cautelare.
Si deve anzitutto osservare, in linea generale, che a seguito dell’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 259/2003, recepito nella Regione Siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, le valutazioni urbanistiche edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall’art. 87 che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica. Procedimento che è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l’intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265).
Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908).
Pertanto - come si è già statuito in fattispecie analoga, con sentenza n. 9/08 del 09/01/08 - ancorchè il Comune mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, queste tuttavia, per espressa valutazione legislativa, non possono interferire con quelle relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non possono determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere pressoché generalizzato (e senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa), in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell’intero nel territorio comunale.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003, ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001. Devono, pertanto, ritenersi illegittimi per incompetenza e per eccesso di potere gli atti del Comune che intenda regolamentare la materia in argomento per profili estranei alla salute, all’urbanistica ed alla pianificazione del territorio.
In particolare, il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino (cfr. anche, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6994; TAR Sicilia - PA - Sez. I, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2009 , n. 661).
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095, 20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30 maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534).
Va, ancora osservato che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096).
Orbene, nella fattispecie in esame l’impugnata norma regolamentare si risolve, sostanzialmente, in un generalizzato divieto di localizzazione di impianto SRB ( in pratica nel centro urbano ) e nella introduzione di una distanza fissa ( non meno di 100 metri in linea d’aria ) da qualsiasi vano abitabile, dal quale addirittura “ non deve essere visto “ , sicchè la disposizione deve ritenersi illegittima e va annullata, unitamente - per illegittimità derivata - al diniego di autorizzazione che su di essa si fonda.
Le spese del giudizio si possono compensare tra le parti, a ciò sussistendo giusti motivi, anche in relazione alla natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione seconda, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camera di consiglio dei dì 10/06/2009 e 25/06/09 con l'intervento dei Magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Cosimo Di Paola, Consigliere, Estensore
Francesca Aprile, Referendario
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
N. 01192/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2008, proposto dalla Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del suo procuratore pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Alessandro Reale in Palermo, via Ammiraglio Gravina n. 95;
contro
-Il Comune di Canicatti', in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Loredana Vaccaro, domiciliato per legge presso Segreteria di questo Tar in Palermo, via Butera, n.6;
-L’Assessorato Regionale del Territorio e dell'Ambiente, in persona dell’Assessore pro-tempore,rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;
per l'annullamento,previa sospensione dell'efficacia,
a)della nota prot. n.18853 del 14/04/2008, successivamente pervenuta, con al quale il funzionario tecnico, il coordinatore ripartizione urbanistico edilizia e l’Ing. Capo dell’ufficio tecnico del Comune di Canicattì, hanno rigettato la richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art.87 del D.Lgs. 259/03, presentata dalla Wind il 28/01/2008 per realizzare un impianto tecnologico di telefonia UMTS in una porzione di terreno in via San Vincenzo n.27;
b)dell’art.17/ter del Regolamento di Polizia Urbana, approvato con deliberazione della Commissione Straordinaria, con i poteri del Consiglio Comunale, n.88 del 15/12/2005 e modificato con deliberazione del medesimo organo n.23 del 12/04/2006;
c)di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto, ivi incluso, per quanto possa occorrere, i pareri dell’Ufficio legislativo e consultivo dell’Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente prot. n.13891 del 25/02/06 e n.31385 del 02/05/07, richiamati nel diniego, mai comunicati e/o conosciuti dalla ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Canicattì;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell'Ambiente;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il Consigliere Cosimo Di Paola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 21/05/08 e depositato il giorno 23 seguente la Wind Telecomunicazioni s.p.a. impugnava il provvedimento di diniego in epigrafe indicato, deducendo i motivi di censura seguenti :
1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. n.241/1990. Mancata o adeguata valutazione delle osservazioni. Violazione e mancata applicazione dell’art.87, comma 9 del D.Lgs. n.259/2003. Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. n.241/1990. Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento. Violazione del giusto procedimento.
L’Amministrazione comunale nell’adottare il diniego di autorizzazione impugnato non ha tenuto conto delle puntuali ed articolate osservazione formulate dalla ricorrente.
2) Violazione del Codice delle Comunicazioni approvato con D.Lgs. 1/8/2003 n.259/2003. Violazione dell’art.86, comma 3, art.87 ed art.93 del D.Lgs. n.259/03. Violazione della L.r. n.17/04, della normativa comunitaria. Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 08/07/03, dell’art. 14 L. 22/02/2001 n.36. Illegittimità derivata da quella dell’art. 17/ter del Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì. Eccesso di potere, incompetenza, difetto assoluto di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 41 Cost., eccesso di potere, sviamento.
L’art. 17/ter del Regolamento di Polizia Urbana - che vieta l’installazione di impianti SRB a meno di 100 m. dagli immobili vincolati dal D.Lgs. n.490/99 , da tutti gli edifici pubblici e persino da tutti i vani abitabili - doveva essere disapplicato dal Dirigente in quanto in contrasto con la normativa comunitaria e statale di settore ed in particolare con l’art.86, comma 3, del D.Lgs. n.259/03 che equipara l’infrastruttura progettata dalla Wind alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16, comma 7 del D.P.R. 6/6/01 n.380 che sono compatibili con ciascuna zona di P.R.G.
3)Violazione dell’art.86 del D.Lgs. n.259/03. Violazione degli artt. 87 e 93 del D.Lgs. n.259/03. Violazione della normativa comunitaria. Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 08/07/03, dell’art. 14 L. 22/02/2001 n.36. Illegittimità derivata dal Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì. Eccesso di potere, incompetenza, difetto assoluto di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 41 Cost., eccesso di potere, sviamento.
Il Regolamento di Polizia Urbana del Comune di Canicattì prevede “un divieto assoluto d’installazione in tutta l’area del Centro urbano del Comune di Canicattì “ che è illogico ed illegittimo poiché contrasta con il principio statuito dalla Corte Costituzionale con sentenza n.336/05, secondo cui i Comuni non possono vietare l’installazione delle SRB in zone omogenee del territorio, stante che tali strutture sono state equiparate alle opere di urbanizzazione primaria.
Violazione e mancata applicazione del D.Lgs 259/03. Violazione e falsa applicazione della L.r. n.17/05. Eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria.
La richiesta di integrazione documentale che il Comune non ha ritenuto di formalizzare - presupponendo che non avrebbe potuto superare la determinazione del diniego - non precludeva il rilascio dell’autorizzazione in quanto la Wind ha trasmesso all’ARPA Palermo, sin dal 12/2/08 la richiesta di parere, allegando accurate relazioni tecniche e quant’altro prescritto dal D.Lgs. 259/2003.
5)Violazione degli artt. 87 comma 9 e 93 D.Lgs. n.259/2003, dell’art. 1 L. n.24171990, del principio del non aggravamento del procedimento. Incompetenza ed eccesso di potere.
Il provvedimento prescrive la produzione di documentazione aggiuntiva non richiesta dalla normativa di settore, in violazione delle calendate norme e principi.
6)Violazione e mancata applicazione del D.Lgs. 259/03, della L.r. n.17/05, dell’art. 93 del D.Lgs. 259/03. Eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria.
La richiesta di integrazione documentale doveva effettuarsi entro 15 giorni dalla presentazione della domanda di autorizzazione, presentata il 28/01/2008.
Chiedeva quindi la ricorrente l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di diniego impugnato, col favore delle spese.
Si costituiva il 04/06/08 l’Avvocatura dello Stato, per l’Assessorato regionale Territorio e Ambiente intimato, che successivamente, il 30/04/2009, depositava documentazione afferente alla controversia.
Si costituiva alla Camera di Consiglio del 06/06/2006 il Comune di Canicattì che, dopo il rinvio della trattazione dell’istanza cautelare alla successiva udienza camerale, depositava memoria con cui contestava ciascuno dei motivi posti a base del ricorso di cui chiedeva il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza n.1430/06 del 17/06/08 veniva rigettata la domanda di sospensiva.
Il 20/05/2009 ed il 29/05/09 sia il Comune di Canicattì che la Wind depositavano documentazione e memoria illustrativa di quanto già rispettivamente dedotto.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2009 il ricorso veniva posto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. 259/03, presentata dalla Wind al Comune di Canicattì per realizzare un impianto tecnologico di telefonia UMTS in un’area della città situata in via San Vincenzo n.27 è stata rigettata poiché ritenuta in contrasto con l’art.17/ter del Regolamento di Polizia Urbana che stabilisce le prescrizioni seguenti :
“1. Le antenne di telefonia mobile dovranno distanziarsi dalle emergenze architettoniche metri cento “.
“2. Le emergenze architettoniche sono costituite dagli immobili vincolati dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490…nonché dagli edifici pubblici “.
“ 3. Al fine di non determinare un eccessivo affollamento delle antenne ognuna deve distare dall’altra almeno 100 metri. “
“ 4. Al Fine di evitare l’impatto visivo e garantire il decoro urbano l’impianto a supporto dell’antenna deve essere installato negli edifici più alti e non deve essere visto in linea retta da una distanza di meno di 100 metri in linea d’aria da vani abitabili “.
La ricorrente deduce col 3° motivo l’illegittimità di detta norma regolamentare, principalmente per violazione degli artt. 86, 87 e 93 del Codice delle Comunicazioni, in quanto si risolverebbe in un divieto assoluto d’installazione in tutta l’area del centro urbano del Comune di Canicattì. La disposizione contrasterebbe inoltre con i principi affermati al riguardo dalla Corte Costituzionale con sentenza n.336/2005 e dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.
La tesi va condivisa, ritenendo il Decidente di rimeditare ( in adesione anche all’invito formulato in tal senso dalla ricorrente nella memoria difensiva ) l’opposto avviso seguito in sede cautelare.
Si deve anzitutto osservare, in linea generale, che a seguito dell’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 259/2003, recepito nella Regione Siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, le valutazioni urbanistiche edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall’art. 87 che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica. Procedimento che è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l’intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265).
Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell’inquinamento elettromagnetico in generale. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908).
Pertanto - come si è già statuito in fattispecie analoga, con sentenza n. 9/08 del 09/01/08 - ancorchè il Comune mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, queste tuttavia, per espressa valutazione legislativa, non possono interferire con quelle relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non possono determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere pressoché generalizzato (e senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa), in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell’intero nel territorio comunale.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003, ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001. Devono, pertanto, ritenersi illegittimi per incompetenza e per eccesso di potere gli atti del Comune che intenda regolamentare la materia in argomento per profili estranei alla salute, all’urbanistica ed alla pianificazione del territorio.
In particolare, il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino (cfr. anche, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6994; TAR Sicilia - PA - Sez. I, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2009 , n. 661).
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095, 20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30 maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534).
Va, ancora osservato che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096).
Orbene, nella fattispecie in esame l’impugnata norma regolamentare si risolve, sostanzialmente, in un generalizzato divieto di localizzazione di impianto SRB ( in pratica nel centro urbano ) e nella introduzione di una distanza fissa ( non meno di 100 metri in linea d’aria ) da qualsiasi vano abitabile, dal quale addirittura “ non deve essere visto “ , sicchè la disposizione deve ritenersi illegittima e va annullata, unitamente - per illegittimità derivata - al diniego di autorizzazione che su di essa si fonda.
Le spese del giudizio si possono compensare tra le parti, a ciò sussistendo giusti motivi, anche in relazione alla natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione seconda, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camera di consiglio dei dì 10/06/2009 e 25/06/09 con l'intervento dei Magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Cosimo Di Paola, Consigliere, Estensore
Francesca Aprile, Referendario
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
