TAR Lazio (LT) Sez. I n. 393 dell'11 luglio 2018
Urbanistica.Illegittimità di sanzione amministrativa pecuniaria sostitutiva dell’acquisizione al patrimonio del Comune

E' senz’altro atipica l’applicazione su base contrattuale di una pena pecuniaria per un illecito che, in base alla legge, sarebbe colpito dalla diversa sanzione reale dell’acquisizione di diritto gratuita al patrimonio del Comune (art. 31, d.P.R. n. 380 cit.), applicazione che, peraltro, neppure trova fondamento in una disposizione di legge che conferisca specificamente ed espressamente all’Amministrazione il potere di convenirla con la controparte privata, risultando così violata anche la riserva di legge.

Pubblicato il 11/07/2018

N. 00393/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00137/2018 REG.RIC.

N. 00154/2018 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 137 del 2018, proposto da Fallimento Forum s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Costabella 23;

contro

Comune di Frosinone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Maggiore in Latina, via Malta 7;

nei confronti

DB Group s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Ceci, con domicilio eletto presso lo studio Graziella Pol in Latina, viale dello Statuto 24;
Gino De Bernardis, non costituito in giudizio;


sul ricorso numero di registro generale 154 del 2018, proposto da DB Group s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Ceci e Filippo Papa, con domicilio eletto presso lo studio Graziella Pol in Latina, viale dello Statuto 24;

contro

Comune di Frosinone, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Maggiore in Latina, via Malta 7;

nei confronti

Fallimento Forum s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Costabella 23;

per l’annullamento

- quanto al ricorso n.r.g. 137 del 2018: a) della determinazione n. 3077 del 14 dicembre 2017, comunicata il successivo giorno 15, con la quale il dirigente del Settore pianificazione territoriale ed ambiente del Comune di Frosinone ha irrogato al Fallimento Forum s.r.l. la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 15.276.099,50, in solido con l’avente causa DB Group s.r.l., in applicazione dell’art. 8 dell’atto transattivo sottoscritto tra Forum s.r.l. ed Ente locale il 21 luglio 2008, a conclusione del procedimento di verifica della legittimità del permesso di costruire n. 10778 dell’8 aprile 2009, rilasciato alla predetta società Forum, e del successivo permesso di costruire n. 12065 del 30 dicembre 2014, rilasciato a DB Group s.r.l.; b) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, tra cui il predetto atto transattivo del 21 luglio 2008;

- quanto al ricorso n.r.g. 154 del 2018, previa adozione di misure cautelari, a) della determinazione n. 3077 del 14 dicembre 2017, comunicata il successivo giorno15, con la quale il dirigente del Settore pianificazione territoriale ed ambiente del Comune di Frosinone ha irrogato a DB Group s.r.l. la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 15.276.099,50, in applicazione dell’art. 8 dell’atto transattivo sottoscritto tra la dante causa Forum s.r.l. e l’Ente locale il 21 luglio 2008, a conclusione del procedimento di verifica della legittimità del permesso di costruire n. 10778 dell’8 aprile 2009, rilasciato alla stessa società Forum, e del successivo permesso di costruire n. 12065 del 30 dicembre 2014, rilasciato all’avente causa DB Group s.r.l.; b) di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, tra cui il predetto atto transattivo del 21 luglio 2008


Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frosinone, della società DB Group a r.l. e del Fallimento Forum s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Le società DB Group e Forum, quest’ultima oggi sottoposta a fallimento, sono destinatarie della determinazione dirigenziale n. 3077 del 14 dicembre 2017, comunicata il successivo giorno15, con la quale il dirigente del Settore pianificazione territoriale ed ambiente del Comune di Frosinone ha loro irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 15.276.099,50, in applicazione dell’art. 8 dell’atto transattivo sottoscritto tra Forum s.r.l. ed Ente locale il 21 luglio 2008. Il provvedimento in questione è stato adottato a conclusione del procedimento di verifica della legittimità del permesso di costruire n. 10778 dell’8 aprile 2009, rilasciato alla predetta società Forum, e del successivo permesso di costruire n. 12065 del 30 dicembre 2014, rilasciato all’avente causa DB Group s.r.l.

2. L’applicazione di detta pena pecuniaria è giunta all’esito di una complessa vicenda, che viene di seguito ripercorsa, originata dalla realizzazione, da parte della società Forum, di un immobile adibito a centro servizi in regime di proprietà superficiaria per 99 anni, nell’ambito del Piano di edilizia economica e popolare “Selva Piana” del Comune di Frosinone; realizzazione avvenuta in forza della delibera di Giunta municipale n. 1016 del 16 settembre 1997 (confermata con la successiva delibera n. 21 del 15 marzo 1999) e della relativa convenzione rep. 9031 del 18 marzo 1998.

3. I lavori per la costruzione del complesso immobiliare in parola sono stati avviati da Forum s.r.l. in forza della concessione edilizia n. 8782 del 19 settembre 2002 ma, nel corso della loro esecuzione, l’Amministrazione civica ha contestato alla società la realizzazione di un forte aumento della cubatura originaria ed una diversa consistenza delle destinazioni d’uso assentite.

In conseguenza di tali abusi, il Comune di Frosinone ha adottato, tra l’altro: a) il verbale di accertamento n. 93 del 2 marzo 2005; b) l’ordinanza n. 107 del 14 marzo 2005, con la quale è stata disposta la sospensione dei lavori; c) l’ordinanza n. 113 del 18 marzo 2005, con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio; d) l’ordinanza di demolizione n. 125 del 24 marzo 2005; e) la determinazione dirigenziale n. 40071 del 30 agosto 2005, con la quale è stata rigettata la richiesta di permesso di costruire in sanatoria presentata dalla società Forum il 27 aprile 2005; f) la determinazione dirigenziale n. 402 dell’8 settembre 2005, con la quale l’immobile è stato acquisito al patrimonio comunale; g) la determinazione dirigenziale n. 62 del 1° settembre 2005, con la quale è stata pronunciata la decadenza di Forum s.r.l. dal diritto di superficie concessole con la predetta convenzione del 18 marzo 1998.

4. In seguito a tali provvedimenti, Forum s.r.l. ha avviato innanzi a questo Tribunale (ricorso n.r.g. 514 del 2005) un contenzioso amministrativo nei confronti del Comune di Frosinone, il quale ha curato un approfondimento istruttorio tramite un apposito gruppo di lavoro istituito con delibera consiliare n. 90 del 25 novembre 2005, le cui conclusioni sono state approvate con delibera della Giunta municipale n. 288 del 31 luglio 2006. L’approfondimento si è soffermato, in particolare, sulla possibilità di transigere la lite innanzi agli organi di giustizia amministrativa, individuando una soluzione negoziale che consentisse la rimozione delle sole opere abusive, qualora tecnicamente possibile, in luogo dell’acquisizione dell’intero immobile e della sua conseguente demolizione o destinazione a uso pubblico.

5. Sulla base di quanto ricostruito da detto gruppo di lavoro, in data 21 luglio 2008 è stato, quindi, stipulato tra la società Forum ed il Comune di Frosinone un atto transattivo, redatto in coerenza con gli indirizzi impartiti con delibera consiliare n. 11 del 26 marzo 2008 e con lo schema di cui alla delibera di Giunta municipale n. 329 dell’11 luglio 2008.

Con il contratto in esame la società Forum si è, quindi, obbligata (art. 8) “a corrispondere all’Amministrazione comunale una sanzione amministrativa congruente con la concessione edilizia n. 8782 del 2002, da quantificarsi al momento del rilascio del nuovo permesso di costruire in sanatoria”. Inoltre, in virtù del successivo art. 12, la transazione in parola non solo ha sostituito ogni provvedimento relativo al “procedimento de quo, ivi compresi quelli sanzionatori”, ma è stata anche qualificata come “integrazione dell’atto di convenzione stipulata il 18 marzo 1998”, sostituendone così le parti con esso in contrasto.

6. Il Comune di Frosinone, con delibera della Giunta municipale n. 447 del 23 settembre 2008, ha retrocesso a Forum s.r.l. le porzioni non abusive del fabbricato da essa realizzato, mentre quelle non restituite sono rimaste in mano dell’Amministrazione civica e sono state destinate a sede di uffici pubblici.

In attuazione della transazione de qua è stato, poi, rilasciato il permesso di costruire n. 10778 dell’8 aprile 2009 per il ripristino della regolarità urbanistica dell’immobile.

7. Successivamente, con atti di compravendita rogati dal notaio Piacitelli in Frosinone, datati 3 dicembre 2009, rep. n. 66105, racc. n. 16760, e 15 gennaio 2010, rep. n. 66242, racc. n. 16866, DB Group s.r.l. ha acquistato da Forum s.r.l. le porzioni di immobile retrocesse a quest’ultima dal Comune di Frosinone, per un corrispettivo di euro 9.100.000,00.

Quindi, con convenzione rep. n. 10665 del 30 dicembre 2014, DB Group s.r.l. è subentrata negli obblighi del concessionario originario, Forum s.r.l., ed ha chiesto ed ottenuto un secondo permesso di costruire, n. 12065 del 30 dicembre 2014, che prevede ulteriori modifiche all’immobile.

È stata, poi, rilasciata l’autorizzazione n. 53/2014 del 31 dicembre 2014 e le attività commerciali del centro sono state avviate.

Inoltre, con verbale di conciliazione del 9 giugno 2017, redatto nell’ambito della causa pendente innanzi al Tribunale ordinario di Frosinone n. 2005/2014, DB Group s.r.l. ha transato con il Fallimento Forum s.r.l. le liti civili tra loro pendenti, prevedendo l’attribuzione a quest’ultimo di circa la metà delle superfici individuate nell’ultimo titolo edilizio.

8. Con nota del 19 gennaio 2017, il Comune di Frosinone ha comunicato a DB Group s.r.l. l’avvio del procedimento finalizzato alla verifica della legittimità del permesso di costruire n. 10778 dell’8 aprile 2009 rilasciato alla società Forum e del successivo permesso di costruire n. 12065 del 30 dicembre 2014, rilasciato alla società DB Group, entrambi privi della determinazione della congrua sanzione prevista dall’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008 cui ambo i titoli abilitativi edilizi fanno riferimento.

Con nota assunta a protocollo l’8 febbraio 2017, DB Group s.r.l. ha reso le proprie osservazioni sul procedimento de quo, contestando la tardività, la decadenza e la prescrizione della pretesa economica azionata dal Comune a titolo di sanzione.

All’esito del predetto procedimento è stata, quindi, adottata l’impugnata determinazione dirigenziale oggetto del presente giudizio, il cui importo è stato determinato sulla base di un’apposita relazione di stima dell’Agenzia delle entrate, stilata su specifica richiesta del Comune di Frosinone.

9. Con il primo ricorso (n.r.g. 137/2018), notificato il 9 febbraio 2018 e depositato il 1° marzo 2018, il Fallimento Forum s.r.l., ha impugnato la citata determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2017 deducendo i seguenti motivi di doglianza:

- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, e dell’art. 22, l. reg. 11 agosto 2008 n. 15, nonché dell’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008; erroneità del provvedimento impugnato sotto il profilo soggettivo; eccesso di potere per difetto totale dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità ed ingiustizia gravi e manifeste – con tale motivo il ricorrente contesta, in buona sostanza, l’erroneità del provvedimento sotto il profilo soggettivo, stanti il rilascio di un nuovo permesso di costruire e la stipula di una nuova convenzione con l’avente causa DB Group s.r.l.;

- intervenuta prescrizione della sanzione amministrativa irrogata con il provvedimento impugnato; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 28, l. 24 novembre 1981 n. 689 e dei principi generali in tema di prescrizione delle sanzioni amministrative; eccesso di potere per difetto totale dei presupposti – con il secondo motivo di ricorso il ricorrente contesta essenzialmente l’intervenuta prescrizione della sanzione amministrativa, in virtù dell’avvenuto decorso del termine legale di cinque anni computati a partire tanto dall’atto transattivo del 2008 quanto dal permesso di costruire del 2009;

- violazione e falsa applicazione dei principi di tipicità e di riserva di legge in tema di sanzioni amministrative di cui all’art. 1, l. n. 689 del 1981; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001, e dell’art. 22, l. reg. n. 15 del 2008, nonché dell’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008; erroneità del provvedimento impugnato sotto il profilo oggettivo; abnormità del provvedimento impugnato; eccesso di potere per genericità; difetto dei presupposti; contraddittorietà tra atti della stessa Amministrazione – con il terzo motivo di impugnazione, la ricorrente procedura fallimentare contesta l’accordo del 21 luglio 2008, sub specie di violazione del principio di legalità e abnormità del provvedimento, non essendo la sanzione irrogata inquadrabile in alcuna delle fattispecie tipiche disciplinate dalla legge;

- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31, d.P.R. n. 380 cit., e dell’art. 22, l. reg. n. 15 cit., nonché dell’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008 e dei principi in tema di quantificazione delle sanzioni amministrative; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e difetto dei presupposti – con l’ultimo motivo di ricorso, il Fallimento Forum s.r.l. contesta, infine, il criterio adottato dal Comune di Frosinone per la determinazione della sanzione.

Il Comune di Frosinone, costituitosi in giudizio il 7 maggio 2018, con memorie del 7 e del 17 maggio 2018, ha argomentato sull’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza nel merito dei motivi di ricorso proposti.

Con memoria del 14 maggio 2018, DB Group s.r.l. si è costituita in giudizio, richiamando integralmente quanto esposto nel connesso ricorso n.r.g. 154/2018 e ricordando anche i rapporti che la legano al Fallimento Forum s.r.l., definiti con la transazione del 9 giugno 2017.

10. Con il secondo ricorso (n.r.g. 154/2018), notificato all’Amministrazione civica il 13 febbraio 2018 e depositato il 7 marzo 2018, DB Group s.r.l., previa richiesta dell’adozione di misure cautelari, ha impugnato la medesima determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2017, articolando i seguenti motivi di censura:

- violazione degli artt. 3 e 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, e della l. reg. n. 15 cit., per difetto nella partecipazione ai procedimenti di verifica della legittimità dei citati titoli edilizi e di determinazione dell’importo della sanzione;

- violazione degli artt. 1346 cod. civ., 11, l. n. 241 del 1990, e 1, l. n. 689 cit. ed eccesso di potere per violazione del principio di tipicità e del principio di buona fede e correttezza, in relazione alla nullità e/o illegittimità dell’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008;

- violazione dell’art. 28, l. n. 689 cit. ed eccesso di potere per violazione del principio di tipicità e stretta legalità in relazione all’intervenuta prescrizione della sanzione;

- violazione degli artt. 31, 34 e 37, d.P.R. n. 380 cit., e 22, comma 2, l. reg. n. 15 cit., ed eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, violazione del principio di proporzionalità, sviamento del vincolo del fine e della causa tipica e manifesta ingiustizia in relazione alla sanzione applicata;

- eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, contraddittorietà in relazione al corretto calcolo delle superfici e valore venale del bene con specifico riferimento all’epoca della sua determinazione, alla reali superfici, al valore di mercato ed all’assetto proprietario in relazione al Fallimento Forum s.r.l.

Il Comune di Frosinone, costituitosi in giudizio il 15 marzo 2018, con memorie del 19 marzo 2018, 7 maggio 2018 e 17 maggio 2018 ha chiesto la reiezione del ricorso e della domanda di tutela cautelare, argomentando sull’infondatezza delle pretese azionate da DB Group s.r.l.

Il Fallimento Forum s.r.l., con memoria depositata il 16 marzo 2018, ha quindi: a) segnalato di aver proposto autonomo ricorso avverso il provvedimento impugnato, indicato al n.r.g. n. 137/2018, nel quale ha evidenziato la propria estraneità al procedimento sanzionatorio, erroneamente ignorata dall’Amministrazione comunale; b) eccepito la violazione del principio di legalità delle sanzioni amministrative, stante la natura atipica della sanzione amministrativa pecuniaria applicata; c) opposto comunque l’intervenuta prescrizione dell’illecito ex art. 28, l. n. 689 cit.

Con ordinanza 22 marzo 2018 n. 162, adottata ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., la Sezione ha fissato l’udienza pubblica del 7 giugno 2018 per la trattazione del merito del ricorso n.r.g. 154/2018.

11. Alla pubblica udienza del 7 giugno 2018 il Collegio ha trattenuto ambo i ricorsi in decisione, previa sottoposizione al contraddittorio delle parti della questione relativa all’applicabilità alla sanzione amministrativa de qua degli artt. 27 e 35, commi 8 e 9, l. 22 ottobre 1971 n. 865.

DIRITTO

1. Ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., il Collegio procede alla riunione dei ricorsi n.r.g. 137 del 2018 e n.r.g. 154 del 2018, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva tra loro intercorrente.

2. Entrambi i ricorsi sono fondati sotto l’assorbente profilo della nullità, per violazione dell’art. 1, l. n. 689 cit., dell’art. 8 dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008, intercorso tra Forum s.r.l. e Comune di Frosinone, e della susseguente illegittimità, per violazione della medesima disposizione di legge, dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 3077 del 14 dicembre 2017.

2.1 Più in particolare, il ricorso n.r.g. 137 del 2018 è fondato quanto al terzo motivo di ricorso, con il quale è stata fatta valere la violazione e falsa applicazione dei principi di tipicità e di riserva di legge in tema di sanzioni amministrative, di cui all’art. 1, l. n. 689 cit., oltre che dell’art. 31, d.P.R. n. 380 cit., e dell’art. 22, l. reg. n. 15 cit., nonché dell’art. 8 dell’atto transattivo del 21 luglio 2008, non essendo la sanzione irrogata inquadrabile in alcuna delle fattispecie tipiche disciplinate dalla legge.

2.2. Invece, il ricorso n.r.g. 154 del 2018 è fondato relativamente al secondo ed al quarto motivo di doglianza con i quali, rispettivamente, è stata lamentata, da un lato, la violazione del principio di riserva di legge e tipicità, anche sotto i profili della tassatività e sufficiente determinatezza, della sanzione amministrativa applicata e, dall’altro, la violazione dell’artt. 31, d.P.R. n. 380 cit., oltre che di altre norme di legge statale e regionale in materia di illeciti edilizi.

3. Il Collegio procede, in via preliminare, all’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dall’Amministrazione civica nell’ambito di entrambi i ricorsi, sulla base dell’art. 6 della convenzione rep. 10665 del 30 dicembre 2014, stipulata tra il Comune e la DB Group s.r.l., il quale prevede il Tribunale di Frosinone quale foro competente per “le controversie che dovessero sorgere nell’interpretazione ed applicazione della presente convenzione”.

L’eccezione, che trova il proprio fondamento in un atto non direttamente oggetto di impugnazione, è infondata nel merito.

3.1 Infatti, la sanzione amministrativa impugnata trae titolo dall’art. 8 dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008 che, giusta il suo art. 12, è stato stipulato anche ad “integrazione dell’atto di convenzione stipulata il 18 marzo 1998”, sostituendone le parti con esso in contrasto, tra cui l’art. 6, che prevedeva, quale sanzione per la realizzazione di costruzioni difformi dai progetti approvati, la decadenza della concessione e del diritto di superficie attribuito al concessionario, con susseguente acquisto da parte del Comune della proprietà del bene.

Al riguardo, si osserva che, in linea di principio, la giurisdizione del giudice amministrativo – e, in particolare, quella esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, in materia di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, e lett. f), relativa agli atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia – non è derogabile sull’accordo delle parti in favore di quella del giudice ordinario, non essendo tale facoltà puntualmente prevista dalla legge, a differenza di quanto consentito dall’art. 12 cod. proc. amm. per gli arbitrati rituali di diritto.

3.2 Inoltre, si rileva che le controversie che riguardano la formazione, la conclusione e l’esecuzione delle convenzioni urbanistiche appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, “che non viene meno neppure in ipotesi di successivo atto di transazione emendativo della convenzione originaria, intercorso tra Comune e parte privata, stante la stretta correlazione reciproca, oggettiva e soggettiva, tra questi esistente” (Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2016 n. 19914; sez. un., 17 aprile 2009 n. 9151; in termini anche Cass. civ., sez. un., 17 marzo 2017 n. 6962).

4. Ciò premesso in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, il Collegio, in virtù del loro carattere assorbente, passa allo scrutinio del terzo motivo di doglianza del ricorso n.r.g. 137 del 2018 (violazione e falsa applicazione dei principi di tipicità e di riserva di legge in tema di sanzioni amministrative di cui all’art. 1, l. n. 689 cit., oltre che dell’art. 31, d.P.R. n. 380 cit.), del secondo e quarto motivo di impugnazione del ricorso n.r.g. 154 del 2018 (violazione del principio di tipicità dell’art. 1, l. n. 689 cit., in relazione alla nullità o illegittimità dell’art. 8 del già citato atto transattivo del 21 luglio 2008, oltre che degli artt. 1346 cod. civ., 11, l. n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione, tra l’altro, dell’art. 31, d.P.R. n. 380 cit.), che sono tutti fondati.

4.1 In tale ordine di idee, la questione centrale del giudizio è se, allo stato della legislazione vigente, sia possibile prevedere, attraverso un accordo sostitutivo di provvedimento e modificativo di una convenzione urbanistica stipulata nell’ambito di un Piano di edilizia economica e popolare, ai sensi degli artt. 27, comma 8, e 35, comma 8, lett. f), e 9, l. n. 865 del 1971, una sanzione amministrativa pecuniaria sostitutiva dell’acquisizione al patrimonio del Comune dell’immobile realizzato in totale difformità dal titolo abilitativo, che è la conseguenza afflittiva tipicamente prevista per questa fattispecie di illecito dall’art. 31, d.P.R. n. 380 cit.

Dalla fissazione in questi termini del thema decidendum consegue che l’oggetto del presente giudizio vada individuato non solo nella legittimità della determinazione dirigenziale n. 3077 del 14 dicembre 2017, direttamente applicativa della pena pecuniaria sostitutiva, ma anche nella validità, in parte qua, dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008, atto presupposto che ha introdotto la pena pecuniaria in parola, di cui DB Group s.r.l., sia nel proprio ricorso, sia nell’atto di intervento nella causa promossa dal Fallimento Forum, eccepisce la nullità/illegittimità.

A tale ultimo riguardo, si rileva che, contrariamente a quanto dedotto dal Comune di Frosinone, nessuna preclusione temporale può ritenersi maturata in ordine all’impugnazione dell’atto transattivo de quo, perché l’interesse a contestarlo si è attualizzato ex artt. 100 c.p.c. e 39 c.p.a. soltanto con l’adozione, da parte del Comune di Frosinone, della determinazione dirigenziale n. 3077 del 14 dicembre 2017, recante l’applicazione della sanzione ivi soltanto prefigurata in astratto ma non anche irrogata e quantificata in concreto.

4.2 Inoltre, ritiene il Collegio di dover precisare che, stante la riconducibilità delle sanzioni amministrative pecuniarie al genus delle prestazioni patrimoniali imposte, i ricorsi vertono sulla posizione di diritto soggettivo di DB Group s.r.l. e Fallimento Forum s.r.l. a non essere sottoposti a tali prestazioni se non in base alla legge ai sensi dell’art. 23 Cost., disposizione che, insieme all’art. 97 Cost., costituisce la norma di riferimento per le sanzioni amministrative, laddove l’art. 25 Cost. lo è per quelle penali (cfr.: Corte cost. 21 aprile 1994 n. 159; 31 marzo 1994 n. 118; 3 giugno 1992 n. 250; 10 dicembre 1987 n. 502; 19 novembre 1987 n. 421; 19 novembre 1987 n. 420; 14 marzo 1984 n. 68).

4.3 In tema di illecito amministrativo, l’art. 1, l. n. 689 cit., prevede che “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”. Ne consegue che, in questa materia, trova applicazione il principio di stretta legalità, perché l’art. 1, comma 2, l. n. 689 cit. pone una riserva di legge analoga a quella di cui all’art. 25 Cost., per cui le fattispecie soggette a sanzione pecuniaria si caratterizzano per tipicità e determinatezza, restando, in particolare, esclusa ogni integrazione analogica della norma sanzionatrice per estenderne l’applicazione a ipotesi in essa non contemplate (Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2010, n. 4141; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 14 febbraio 2017 n. 897; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 5 febbraio 2013 n. 48; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012 n. 10620; sez. II, 11 aprile 2011 n. 3161).

Ebbene, la pena pecuniaria pattuita nell’art. 8 del citato atto transattivo e applicata con la determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2017 – in misura pari al valore venale del bene all’epoca del rilascio del permesso di costruire dell’8 aprile 2009, diminuito del valore della porzione rimasta al Comune, alla stregua della stima dell’Agenzia delle entrate – contrasta macroscopicamente con i principi di legalità, irretroattività e divieto di applicazione analogica enunciati dall’art. 1, l. n. 689 cit., sotto il profilo della tipicità e della riserva di legge, della determinatezza e della irretroattività.

4.4 Infatti, è senz’altro atipica l’applicazione su base contrattuale di una pena pecuniaria per un illecito che, in base alla legge, sarebbe colpito dalla diversa sanzione reale dell’acquisizione di diritto gratuita al patrimonio del Comune (art. 31, d.P.R. n. 380 cit.), applicazione che, peraltro, neppure trova fondamento in una disposizione di legge che conferisca specificamente ed espressamente all’Amministrazione il potere di convenirla con la controparte privata, risultando così violata anche la riserva di legge.

Né a un diverso esito potrebbe condurre la valorizzazione, a sostegno della pretesa del Comune di Frosinone, degli artt. 27, comma 8, e 35, comma 8, lett. f), e 9, l. n. 865 cit., che individuano i presupposti e i limiti per la previsione di sanzioni nell’ambito di convenzioni stipulate nel quadro di interventi di edilizia convenzionata, sanzioni che hanno comunque natura pubblicistica e non di diritto privato (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 1997 n. 79; sez. VI, 30 settembre 1996 n. 10678).

Al riguardo, l’art. 35, comma 8, lett. f), l. n. 865 cit., nella sua genericità, non potrebbe certamente essere interpretato nel senso di consentire all’Amministrazione di derogare ai principi generali in materia di sanzioni amministrative sanciti dall’art. 1, l. n. 689 cit., in diretta applicazione dell’art. 23 Cost., né alle specifiche norme settoriali, di cui al d.P.R. n. 380 cit., che prevedono le misure afflittive corrispondenti a ciascuna tipologia di illecito edilizio, dovendo le sanzioni inserite nel testo delle convenzioni urbanistiche comunque uniformarsi al quadro giuridico di riferimento.

In ogni modo, anche a voler ritenere che l’art. 35, comma 8, lett. f), l. n. 865 cit. consenta alla p.a. così ampi margini di azione, resta il fatto che la possibilità di stabilire pattiziamente le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione (ed i casi di maggior gravità, in cui tale inosservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie) soggiace comunque al limite posto dal successivo comma 9, l. n. 865 cit., per cui dette sanzioni, oltre che preventivamente deliberate dal Consiglio comunale o dall’assemblea del consorzio, “dovranno essere gli stessi per tutte le convenzioni”.

Ebbene, dagli atti di causa è emerso pacificamente, invece, che la pena pecuniaria stabilita nell’art. 8 del citato accordo transattivo sia stata un unicum e non rappresenti, quindi, la soluzione ordinariamente percorsa dal Comune di Frosinone per tutte le convenzioni, come invece sarebbe stato necessario per invocare le sopra richiamate previsioni della l. n. 865 cit.

Peraltro, osserva il Collegio che l’art. 35, comma 9, l. n. 865 cit., oltre a rilevare sotto il profilo pubblicistico, assume rilievo anche sotto quello civilistico, perché comporta l’esistenza di un vincolo di indisponibilità per l’Amministrazione a dedurre in un contratto una sanzione amministrativa diversa da quella generalmente prevista per tutte le convenzioni urbanistiche, vincolo rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 1966 cod. civ., che richiede la piena disponibilità, in capo alle parti, dei diritti da transigere, dando così vita a un ulteriore profilo di nullità che si aggiunge alla violazione dell’art. 1, l. n. 689 cit.

4.5 Inoltre, nel momento in cui la sanzione pecuniaria in parola è solo genericamente qualificata nell’art. 8 dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008 come “congruente” alla concessione edilizia ivi individuata, essa si rivela, oltre che priva della copertura di una norma primaria, anche indeterminata nel suo contenuto afflittivo, non essendo esplicitati i limiti edittali e i parametri sulla base dei quali l’Amministrazione proceda alla sua quantificazione in concreto, a garanzia del diritto della parte a non essere sottoposta a prestazioni patrimoniali se non in base alla legge in base all’art. 23 Cost.

Sul punto, come ha ripetutamente affermato la giurisprudenza costituzionale, l’esigenza della prefissione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere relativo all’applicazione o alla non applicazione delle sanzioni amministrative emerge con riferimento sia al principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost., sia a quello di riserva di legge ex art. 23 Cost. (Corte cost. 19 novembre 1987 n. 420 e 421; 5 novembre 1986 n. 226; 14 marzo 1984 n. 68). Inoltre, anche l’art. 11, l. n. 689 cit., nell’individuare i criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, postula che la determinazione del quantum della sanzione avvenga tra un limite minimo e uno massimo fissati dalla legge.

Orbene, trattandosi nel caso di specie di una sanzione amministrativa pecuniaria atipica, neppure appare possibile individuare una fattispecie tipica dalla quale mutuare i limiti edittali entro cui commisurare il trattamento punitivo sulla base dei criteri generali di cui all’art. 11, l. n. 689 cit., giacché si tratterebbe di una forma di analogia, espressamente preclusa dalla legge in materia di sanzioni amministrative.

La circostanza da ultimo esposta, cioè l’assenza di determinatezza della sanzione, oltre a rilevare sotto il profilo pubblicistico, viene in questione anche sotto quello civilistico, dal momento che, come eccepito da DB Group s.r.l., l’art. 1346 cod. civ. prescrive che l’oggetto del contratto sia determinato o determinabile. Su quest’ultimo punto è stato ritenuto indeterminabile l’oggetto del contratto nel quale, come è nel caso di specie, l’individuazione della prestazione non sia desumibile dagli elementi contenuti nel relativo atto scritto ma sia rimessa a una successiva scelta di uno dei contraenti (Cass. civ., sez. VI, 11 gennaio 2018 n. 537). Inoltre, l’oggetto del contratto per il quale è necessaria la forma scritta può considerarsi determinabile, benché non indicato specificamente, solo se sia con certezza individuabile in base agli elementi prestabiliti dalle parti nello stesso atto scritto, senza neppure necessità di fare ricorso al comportamento successivo delle parti ex art. 1362 comma 2 cod. civ. (Cass. civ., sez. II, 11 aprile 1992 n. 4474).

4.6 La sanzione de qua, poi, contrasta manifestamente anche con il canone di irretroattività perché, ad ogni evidenza, è stata concordata tra le parti il 21 luglio 2008, laddove l’illecito a cui si riferisce era stato già accertato dal Comune di Frosinone nella sua materiale esistenza con il verbale di infrazione del 2 marzo 2005, represso con l’ordinanza di demolizione del 24 marzo 2005 e, infine, definito con l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente adottata l’8 settembre 2005.

Il principio di irretroattività della sanzione amministrativa esclude, poi, che possano trovare applicazione nel caso di specie le disposizioni della l. reg. n. 15 del 2008, che è entrata in vigore il 5 settembre 2008 e cioè dopo l’accertamento degli abusi e dopo la stipula della transazione in parola, con la quale, per volontà delle parti, la situazione è stata cristallizzata a una data antecedente.

Peraltro, anche a ritenere invocabili tali disposizioni regionali alla stregua di sopravvenienze normative nell’ambito di un procedimento amministrativo non ancora esaurito, si rileva che tale applicazione avverrebbe solo in via analogica e non diretta, come pure si legge a pag. 3 dell’atto impugnato, ove è scritto che, “ricorrendo l’ipotesi di nuova costruzione eseguita in totale difformità dal titolo edilizio, la sanzione per la difformità sostanziale (non eliminata) è l’acquisizione, in analogia alle disposizioni dell’art. 22, comma 2, lett. a)” della predetta l. reg. n. 15. Quest’ultima previsione, operante nell’ambito dell’accertamento di conformità, sancisce che, nel caso di interventi di nuova costruzione eseguiti in assenza di titolo abilitativo, in totale difformità o con variazioni essenziali, l’oblazione sia di un importo pari al valore di mercato dell’intervento eseguito, determinato con riferimento alla data di applicazione dell’oblazione stessa.

Ebbene, non vi è chi non veda come una simile operazione ermeneutica di analogiasia palesemente preclusa nella materia di sanzioni amministrative dall’art. 1, l. n. 689 cit.

4.7 A chiusura e conferma di tutte le considerazioni sopra esposte, ritiene il Collegio di citare le parole dello stesso Comune di Frosinone, contenute nella nota prot. 53258 del 21 ottobre 2016, ove può leggersi che, nella complessa vicenda oggetto di giudizio, “il dato emergente è la singolarità costituita dalla procedura transattiva intervenuta a conclusione dello stesso procedimento […] che non trova un puntuale riscontro normativo nel Titolo IV° del D.P.R. n° 380/2001 (vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia, responsabilità e sanzioni)”.

5. Essendo conclamata la sussistenza di vizi di portata così radicale, che inficiano sia la validità dell’art. 8 dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008, di cui va dichiarata la nullità in parte qua, sia la legittimità della successiva determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2017, di cui va pronunciato l’annullamento, il Collegio ritiene assorbite tutte le ulteriori censure articolate nei ricorsi.

In conclusione, si ritiene di poter affermare che, ai sensi dell’art. 1, l. 24 novembre 1981 n. 689, il quale pone il principio di stretta legalità in materia di sanzioni amministrative, è nulla la pattuizione con cui l’Amministrazione e il privato concordano, dopo la commissione della violazione, di applicare una sanzione diversa da quella tipicamente prevista dalla legge per l’infrazione accertata e che, senza alcuna predeterminazione dei limiti edittali e dei criteri di commisurazione, richieda anche la successiva quantificazione della pretesa punitiva da parte dell’Ente pubblico.

6. Il regime delle spese processuali segue la soccombenza in giudizio.

7. Stante la sopra ricordata “singolarità costituita dalla procedura transattiva intervenuta”, si ritiene di dover trasmettere gli atti di causa alla Procura regionale della Corte dei conti, per i profili di eventuale competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato e dichiara la nullità dell’art. 8 dell’accordo transattivo del 21 luglio 2008 che ne costituisce il presupposto.

Condanna il Comune di Frosinone al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti, che liquida in euro 5.000,00 ciascuno, oltre ad accessori di legge ed alla rifusione del contributo unificato versato.

Dispone la trasmissione degli atti, a cura della segreteria, alla Procura regionale della Corte dei conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Valerio Torano, Referendario, Estensore

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Valerio Torano        Antonio Vinciguerra