TAR Campania (NA), Sez. VI, n. 4903, del 6 novembre 2013
Urbanistica.Preesistenza edificata e ricostruzione

La preesistenza edificata, per costituire utile presupposto fattuale di una ricostruzione, è necessario che abbia i connotati di una vera e propria costruzione, non potendosi qualificare come ricostruzione o ristrutturazione quella relativa ad immobili che, prima dell’intervento edilizio, fossero privi di fondamentali elementi strutturali. Inoltre, è necessario che la prova o gli indizi rilevanti, dell’esistenza di detti elementi sia data dall’istante-ricorrente, con la conseguenza che, in assenza di tali presupposti, gli interventi effettuati sostanziano una nuova opera, come tale, soggetta alle comuni regole edilizie e paesistico-ambientali vigenti al momento della riedificazione. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04903/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02958/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2958 del 2009, proposto da: 
Patrizia Mottolese, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Luigi Domenico Stabile, con domicilio eletto in Napoli, via dei Fiorentini, n. 21;

contro

Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione

- del provvedimento prot. n. 41 del 23 marzo 2009, notificato il successivo giorno 26 dello stesso mese, a mezzo del quale il Responsabile del Settore urbanistica ed edilizia privata del Comune di Capri ha ordinato di demolizione di un manufatto, nell’atto stesso descritto, realizzato “in assenza di atti abilitativi” alla via Fenicia, n. 39 del territorio comunale;

- di ogni altro atto o provvedimento al primo preordinato, presupposto, conseguente, se comunque lesivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica straordinaria del giorno 30 ottobre 2013 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 21 maggio 2009 e depositato il successivo giorno 28 dello stesso mese, la sig. ra Patrizia Mottolese, nell’asserita qualità di proprietaria dell’immobile per cui è causa, si duole del provvedimento prot. n. 41 del 23 marzo 2009, notificato il successivo giorno 26 dello stesso mese, a mezzo del quale il Responsabile del Settore urbanistica ed edilizia privata del Comune di Capri ha ordinato di demolizione di manufatti realizzati “in assenza di atti abilitativi” in zona di Protezione Integrale del P.T.P., oltre che in zona classificata a rischio sismico di classe III.

1a- L’ordine di demolizione ha partitamente ad oggetto “un manufatto della superficie utile di mq. 27 circa e di altezza di mt. 2,80 circa, composto da due camere con locale bagno e disimpegno, nonché la pavimentazione delle aree esterne e di accesso allo stesso … per complessivi mq. 20 circa”.

1b- Il provvedimento assegna novanta giorni per l’adempimento e reca l’avvertenza che, in caso di inadempimento, sarebbero state attivate le procedure acquisitive previste dall’art. 31 d.P.R. 380 del 2001.

1c- Nella prospettazione attorea, affidata a due mezzi di impugnazione, siffatta determinazione è viziata sotto i profili di cui si dirà di seguito.

2- Il Comune di Capri, ritualmente intimato come in atti, non si è costituito in giudizio.

3- Procedendo con la fase valutativa/decisionale, non può trovare ingresso il primo mezzo di impugnazione, volto a denunciare violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23, 33, 34 e 37 del d.P.R. 380 del 2001, in una ad eccesso di potere per presupposto erroneo e travisamento dei fatti.

Assume la ricorrente di essersi limitata a “sfruttare volumetrie esistenti con interventi di manutenzione e di ristrutturazione”, in cui presenza, ex combinato disposto fra art. 22 e 37 del T.U. sull’edilizia cit., si sarebbe dovuto far luogo all’applicazione della sola sanzione pecuniaria, fermo comunque che, anche ove a ritenersi applicabile l’art. 33 dello stesso T.U. si sarebbe reso necessario “un motivato previo accertamento dell’U.T.C. la fine di verificare se il ripristino dello stato dei luoghi può essere effettuato in concreto o tanto meno quale parte dell’immobile potrà essere ripristinata considerato che trattasi di ampliamento”.

3a- Pur in difetto di più chiare indicazioni in seno al mezzo di impugnazione in ordine alla situazione di fatto sottesa a detti profili di doglianza, emerge dagli atti di causa che il riferimento è alla preesistenza di un comodo rurale, presente in una aerofotogrammetria del 1983 allegata all’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 l. 47 del 1985 che, a quanto è dato intendere, sarebbe stata presentata al Comune.

In seno alla relazione tecnica che la accompagna(va), infatti, si legge di un comodo rurale preesistente “di superficie coperta pari a mq. 14, di antichissima costruzione” e si legge ancora del suo “ampliamento con cambio di destinazione di uso portando lo stesso ad una superficie utile interna di mq. 27, 00 con un’altezza interna di mt. 2,60 e con una modesta sistemazione esterna…”.

4- Orbene, ancorchè la ricorrente si sia limitata a versare in atti la relazione tecnica, che reca la data del 13 maggio 2009 e l’aerofotogrammetria, ma non anche l’istanza vera e propria, ovvero la prova del suo effettivo deposito agli atti del Comune, in ogni caso è comunque opportuno sgombrare il campo da detta (eventuale) sopravvenienza: sia in ragione del fatto che non è stato dato conoscere l’esito dell’(eventualmente proposto) accertamento di conformità, da intendersi rigettato ex lege per silentium al decorso del termine dei sessanta giorni dalla sua proposizione, sia in quanto, per constante orientamento della Sezione, la proposizione di successive istanze per conseguire titoli a sanatoria (fatta eccezione, per dettato di legge, per quelle proposte in forza della legislazione condonistica) non rileva, posto che i relativi esiti restano comunque ininfluenti “in questa sede non incidendo, la proposizione di dette istanze, sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio qui all’esame” (cfr, ex multis, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 3588 dell’11 luglio 2013, n. 2239 del 30 aprile 2013, n. 760 del 6 febbraio 2013 e n. 26787 del 3 dicembre 2010).

5- Ciò precisato e statuito, la doglianza attorea non può trovare ingresso in quanto:

- la prova della preesistenza di un comodo rurale non comporta anche la prova della sua legittimità, che potrebbe esser validamente sostenuta solo in presenza di prova -o di indici rilevanti in tal senso, qui non dati, che invertirebbero il relativo onere- della sua esistenza non solo ad epoca anteriore al 1967, ma a quella di sottoposizione del territorio caprese al vincolo paesaggistico, quale, notoriamente, avutasi con decreto ministeriale del 20 marzo 1951;

- in ogni caso, una preesistenza edificata, ancorchè legittima, di per sé sola non legittima ai fini qui invocati una ricostruzione in territorio vincolato che, per stessa ammissione di parte, ha quasi raddoppiato le superfici utili ed ha interessato altre parti esterne;

- la preesistenza edificata, per poter costituire utile presupposto fattuale di una ricostruzione, “è necessario che abbia i connotati di una vera e propria costruzione, non potendosi qualificare come ricostruzione o ristrutturazione quella relativa ad immobili che, prima dell’intervento edilizio, fossero privi di fondamentali elementi strutturali” (cfr, da ultimo, in termini, Tar Campania, sempre questa sesta sezione, sentenza n. 3588 dell’11 luglio 2013) ed in quanto è necessario che la prova (o, ancora, indizi rilevanti) dell’esistenza di detti elementi venga data dall’istante-ricorrente, con la conseguenza che, in assenza di tali presupposti, gli interventi effettuati sostanziano una nuova opera, come tale, soggetta alle comuni regole edilizie e paesistico-ambientali vigenti al momento della riedificazione (così sempre la pronuncia ultima della Sezione che richiama “Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7476 dove sono richiamate: Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5375 e sez. V: 15 aprile 2004, n. 2142; 29 ottobre 2001, n. 5642; 1 dicembre 1999, n. 2021; 10 marzo 1997, n. 240. V. pure, ex multis, T.A.R. Napoli Campania sez. VI, 09 novembre 2009, n. 7049 e Cassazione penale sez. III, 21 ottobre 2008 n. 42521);

- in forza delle regole vigenti al 2009, epoca di realizzazione dell’intervento, la sola mancanza di autorizzazione paesistica impone(va) di applicare “le sanzioni previste dal d. l.vo n. 42 del 2004”, come espressamente indicato in seno al provvedimento qui al vaglio del Collegio, ovvero impone(va), comunque, la demolizione, fermo che, nella fattispecie, per quanto innanzi detto, pacificamente l’intervento abbisognava anche del titolo edilizio pieno (permesso di costruire), la cui assenza è a sua volta sanzionata con la demolizione;

- l’art. 34, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001 secondo il quale, quando la demolizione dell’opera abusiva non può avvenire senza pregiudizio della restante parte di manufatto preesistente, deve essere applicata esclusivamente una sanzione pecuniaria, come disposto al comma primo del medesimo articolo, si applica ai soli “…interventi e … opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire”, ossia a fattispecie del tutto diversa da quella qui data, ferma la mancanza di ogni principio di prova sull’asserita ineseguibilità delle demolizioni senza pregiudizio delle restanti parti (ove) legittime (così sempre la ripetuta pronuncia della Sezione n. 3588 dell’11 luglio 2013 e così, amplius, la sentenza, ancora della Sezione, n. 2636 del 22 maggio 2013 ).

5a- A tutto quanto innanzi consegue la pacifica infondatezza della generica doglianza attorea all’esame.

6- Alla stregua di quanto fin qui argomentato e concluso non può concedersi ingresso al secondo ed ultimo mezzo di impugnazione che residua all’esame, volto a denunciare eccesso di potere per mancata istruttoria e motivazione.

Se è pur vero, per quanto più rileva, che l’incipit del verbale redatto dalla Polizia di Stato in data 28 febbraio 2009 “di sequestro preventivo d’iniziativa della P.G.” parla di “cambio di destinazione di uso da comodo rurale a civile abitazione di un manufatto di circa mq. 32….”, ancora vero che tale affermazione -anche alla luce delle risultanze processuali- non può dirsi contrastare con l’accertamento del tecnico comunale del 17 marzo 2009 e, quindi, con i contenuti del provvedimento impugnato, che danno atto di quanto rinvenuto, ossia del manufatto nella consistenza rinvenuta, dell’assenza di titoli per la sua realizzazione e ne traggono le conseguenze di legge: in tutto vincolate e prive di ogni margine di discrezionalità (cfr. la giurisprudenza fin qui indicata).

7- In definitiva, traendo le fila, non resta che dichiarare il ricorso infondato e, quindi, respingerlo.

7a- Non vi è luogo a statuizione sulle spese di giudizio in carenza di costituzione dell’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla a statuirsi sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore

Antonino Masaracchia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)