TAR Campania (NA), Sez. IV, n. 2676, del 22 maggio 2013
Urbanistica.L’abusivismo di necessità non esiste

L’abusivismo di necessità non è ammesso nel nostro ordinamento, né è possibile disapplicare le sanzioni previste dalla legge in funzioni di supposte inefficienze dell’Amministrazione o meglio, di una sua attività non sufficientemente incisiva, nella gestione dei programmi di sviluppo di edilizia economica o popolare o della sempre supposta esistenza di un situazione di insufficienza del patrimonio edilizio abitativo o inadeguatezza degli strumenti urbanistici. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02676/2013 REG.PROV.COLL.

N. 06293/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6293 del 2011, proposto da: 
Mariarosaria Finizio, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Gabriella Cappiello, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, via Suarez, n.2/A;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, domiciliato in Napoli presso l’Avvocatura Municipale - p.zza S. Giacomo;

per l'annullamento

della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli n.263 del 9.8.2011 con cui è stata ordinata la demolizione di opere abusive, nonché di ogni altro atto o provvedimento antecedente, conseguente o comunque connesso, fra cui i verbali di sopralluogo e l’istruttoria tecnica del 13.5.2011;

nonché

per la condanna al risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Napoli, con Disposizione Dirigenziale n.263 del 9.8.2011, ordinava alla parte ricorrente, in qualità di responsabile, la demolizione di opere abusive ed, in particolare, “sul terrazzo a livello dell’ultimo piano, manufatto in muratura di mq. 50 x 3,00 di altezza; sul terrazzo a livello del piano rialzato, manufatto in muratura di mq. 20 x 3,30 di altezza”, realizzate senza premesso di costruire in Napoli, Via C. De Marco, n. 86.

L’ordinanza specificava, altresì, che l’area oggetto di intervento risultava vincolata con D.M. del 23.11.1957, ai sensi del D.Lgs. n.42/2004, parte terza.

Parte ricorrente, con ricorso notificato l’11.11. 2011, impugnava la suindicata Disposizione Dirigenziale, nonché di ogni altro atto o provvedimento antecedente, conseguente o comunque connesso, fra cui i verbali di sopralluogo e l’istruttoria tecnica del 13.5.2011, chiedendone l’annullamento.

Chiedeva altresì il risarcimento dei danni subiti.

Si costituiva il Comune intimato formulando argomentazioni difensive.

DIRITTO

1) Il ricorso si rivela infondato

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto che il Comune avrebbe erroneamente utilizzato la procedura di demolizione d’ufficio, prevista dall’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, ancorchè i manufatti abusivi non fossero nello stato iniziale di realizzazione.

Sostiene, difatti, parte ricorrente che l’applicazione di questo articolo presuppone, oltre al vincolo paesaggistico gravate sull’area, anche che i lavori si trovino allo stato iniziale mentre nel caso di specie i manufatti si presentatvano come interamente completati.

La censura è infondata.

Il testo del comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che il dirigente o il responsabile ordini la demolizione, “quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite” senza titolo in area vincolata.

Dal testo della norma in questione si evince chiaramente che la misura della demolizione per la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate è applicabile sia che venga accertato l'inizio, sia nel caso di avvenuta completa esecuzione di interventi abusivi

In particolare, la corretta interpretazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 - la cui formulazione differisce, tra l'altro, dal precedente art. 4 della L. n. 47/1985 anche nel riferimento espresso all'accertamento dell'esecuzione (e non più soltanto dell'"inizio") delle opere - conduce a ritenere innanzi tutto che l'inizio dell'esecuzione dell'opera abusiva costituisca la condizione minima per l'adozione del provvedimento di demolizione, ma né la lettera né lo scopo della norma legittimano a ritenere che l'adozione di tale provvedimento sia preclusa nel caso in cui l'opera sia ultimata (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater Sent., 16-04-2008, n. 3259; in termini Cons. Stato, Sez. IV Sent., 10-08-2007, n. 4396, T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 30-01-2007, n. 766).

2) Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto, in via del tutto generica, che le opere in questione non avrebbero richiesto il titolo edilizio del permesso di costruire ma sarebbe stata sufficiente la D.I.A. con conseguente illegittimità della sanzione demolitoria.

La censura è infondata.

In proposito il Collegio rileva come sia del tutto evidente come le opere in questione, consistendo in due di manufatti in muratura di mq. 50 x 3,00 di altezza e di mq. 20 x 3,30 di altezza, costituiscano rilevanti interventi di nuova costruzione o, quantomeno, di ristrutturazione cosiddetta “pesante”, che non possono rientrare nel regime della D.I.A..

Inoltre, insistendo i manufatti su zona vincolata, l’assenza di titolo edilizio comporta in ogni caso la sanzione demolitoria senza riguardo alla circostanza se il titolo mancate sia il permesso di costruire o la D.I.A. (oggi S.C.I.A.).

3) Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento che ha portato al provvedimento gravato.

La censura si rivela infondata.

Al riguardo il Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7129).

In ogni caso il Collegio, in considerazione delle ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso, riterrebbe applicabile al caso in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

4) Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente deduce innanzitutto la violazione dell’art. 41 del D.P.R. n. 380/2001 per assenza della valutazione tecnico/economica approvata dalla Giunta Comunale.

La censura è priva di pregio in quanto riferita ad una previsione da tempo non più in vigore e, in particolare, al testo dell’art. 41 del D.P.R. n. 380/2001 prima della modifica da parte del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003, n. 326.

Il testo vigente dal 2003 dell’articolo non fa più menzione di alcuna “valutazione tecnico-economica approvata dalla giunta comunale”.

Sempre nel quarto motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto, in modo del tutto generico l’impossibilità di demolire senza pregiudizi della parte eseguita in conformità richiamando gli artt. 33 e 34 del D.P.R. n. 380/2001.

Il motivo risulta essere infondato.

Del tutto incongruo è il richiamo all’art. 34 del D.P.R. previsto per i casi di parziale difformità all’assentito mentre qui la difformità è totale.

Per quanto riguarda il richiamo all’art. 33, comma 2, D.P.R. 380/01, quest’ultimo prevede la possibilità di applicazione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria solo nel caso il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile per le ipotesi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso.

Al riguardo, al di là della questione se le opere realizzate siano da configurarsi o meno come nuova costruzione e quindi al di fuori della previsione di tale articolo, il Collegio rileva come parte ricorrente ha meramente affermato tale circostanza senza fornire alcun specifico elemento di prova a supporto di questa affermazione.

In ogni poi la valutazione della possibilità o meno del ripristino deve essere compiuta, sia nel casi di cui all’art.33, che in quelli di cui all’art. 34, del D.P.R. n. 380/2011 ad opera dell’ufficio tecnico comunale, in sede di esecuzione dell’ingiunzione di demolizione e pertanto la sua assenza (come pure l’eventuale presenza del presupposto dell’impossibilità di demolire) non può costituire vizio dell’ordine di riduzione in pristino.

La correttezza di siffatta conclusione si evince infatti da una lettura del combinato disposto dei primi due commi dell’art. 33 D.P.R. 380/01 a mente dei quali “gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392 e con riferimento all'ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell'abuso, sulla base dell'indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all'applicazione della legge medesima, del parametro relativo all'ubicazione e con l'equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell'articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile, determinato a cura dell'agenzia del territorio”.

Detta conclusione risulta condivisa peraltro anche dalla giurisprudenza, sia in relazione all’applicazione dell’art. 33, comma 2, D.P.R. 380/01 (cfr T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 17 aprile 2007, n. 3327 secondo cui “la sanzione pecuniaria per interventi ristrutturativi risulta essere misura eccezionale, alternativa alla demolizione solo ove risulti l'impossibilità del ripristino. Detta impossibilità può essere rilevata d'ufficio o fatta valere dall'interessato, ma comunque in una fase successiva all'ingiunzione, a carattere diffidatorio, che precede l'ordine di demolizione - quest'ultimo da emettere sulla base di specifici accertamenti dell'ufficio tecnico comunale, chiamato ad intervenire nella fase esecutiva - cfr. in tal senso TAR Lombardia, Brescia, 9.12.2002, n. 2213”), sia in relazione all’applicazione dell’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/01 (Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1999 , n. 587; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008, n. 5244).

Pertanto l’ordine di demolizione adottato nei confronti del responsabile dell’opera abusiva, affinchè provveda spontaneamente alla eliminazione della situazione illegittima nel termine prefissato nell’ordinanza sindacale – ora dirigenziale – ha natura di atto di diffida, prodromico alle valutazioni e alle determinazioni che la p.a. dovrà adottare nell’eventualità che il destinatario non ottemperi spontaneamente (C.d.S, sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1055; T.A.R. Calabria, 2 giugno 1999, n. 735; T.A.R. Sardegna, 10 giugno 1999, n. 767).

Anche per la previsione di cui all’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/01, l’impossibilità di porre in essere il ripristino senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, , può essere rilevata d'ufficio o fatta valere dall'interessato solo nella fase esecutiva e non in relazione all'ingiunzione, a carattere diffidatorio contenuta nel provvedimento gravato, che precede l'ordine di demolizione (Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1999, n. 587; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 giugno 2008, n. 5244).

5) Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato che l’area su cui ricade l’immobile è stata interamente stravolta di fatto dalle maggiori cubature realizzate nella maggior parte degli immobili e tali che le aree in questione non potrebbero comunque riacquistare la conformazione originaria.

Da qui discenderebbe la sostanziale mancanza di interesse pubblico alla rimozione degli abusi.

Né il Comune avrebbe svolto riguardo una istruttoria adeguata e dato una motivazione idonea a giustificare la sanzione demolitoria.

Sarebbe stato inoltre disatteso il principio di proporzionalità tra infrazione e sanzione e non sarebbe stata consentita al ricorrente la partecipazione al procedimento.

Le censure si palesano infondate.

Il provvedimento demolitorio appare assunto in base ad una istruttoria completa per quanto riguarda l’accertamento dell’abuso. L'abusività di un'opera edilizia, inoltre, costituisce già di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria (Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6357) e, per costante giurisprudenza, la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis, C.d.S., VI, 28 giugno 2004, n. 4743; C.d.S., sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246) e come tale non necessita di una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né di un bilanciamento di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né di una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (Cons. Stato Sez. VI, 28-01-2013, n. 496; Cons. Stato Sez. IV, 28-12-2012, n. 6702).

Quanto alla lamentata generica violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento il Collegio evidenzia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7129).

In ogni caso il Collegio, in considerazione delle espresse ragioni di rigetto degli altri motivi di ricorso, riterrebbe applicabile al caso in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

6) Con il sesto motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato che l’immobile in questione è abitato dal nucleo familiare della ricorrente e le opere abusive in questione sarebbero classificabili come “abusivismo di necessità”.

Ha dedotto , inoltre, che l’art. 27 della legge n. 457/78 ha disposto la pianificazione per il recupero del patrimonio edilizio esistente determinato da particolari ragioni che, secondo la parte ricorrente, sussistevano anche nel caso in esame e, infine, che il Comune di Napoli non avrebbe fatto fronte alle esigenze abitative della popolazione della città comunale, non sviluppando programmi di edilizia economica e popolare. Ha lamentato, infine, che non vi sarebbero nelle aree in questione adeguati strumenti urbanistici e il patrimonio edilizio abitativo cittadino sarebbe insufficiente e, in sostanza, il Comune di Napoli avrebbe violato il già indicato art. l’art. 27 della legge n. 457/78. Ciò avrebbe costretto i cittadini, pur di non sradicarsi dall’ambiente urbano per risiedere altrove, a compiere una sorta di abusivismo di necessità.

Il Collegio osserva come il motivo di ricorso assurge a considerazioni metagiuridiche che nulla hanno a che vedere con la validità del provvedimento di repressione del singolo abuso edilizio, espressamente previsto dalla vigente normativa come atto vincolato.

L’abusivismo di necessità, secondo l’espressione usata dalla parte ricorrente, non è ammesso nel nostro ordinamento, né è possibile disapplicare le sanzioni previste dalla legge in funzioni di supposte inefficienze dell’Amministrazione o meglio, di una sua attività non sufficientemente incisiva, nella gestione dei programmi di sviluppo di edilizia economica o popolare o della sempre supposta esistenza di un situazione di insufficienza del patrimonio edilizio abitativo o inadeguatezza degli strumenti urbanistici.

Allo stesso modo del tutto inconferente rispetto all’applicazione delle sanzioni edilizie previste i caso di abusivismo è la questione dell’attuazione da parte del Comune di quanto previsto nell’art. 27 della legge n. 457/78 che prevede l’ individuazione, nell'ambito degli strumenti urbanistici generali, di zone ove, per le condizioni di degrado, si rende opportuno il recupero del patrimonio edilizio ed urbanistico esistente mediante interventi rivolti alla conservazione, al risanamento, alla ricostruzione e alla migliore utilizzazione del patrimonio stesso.

7) Nel settimo motivo di ricorso parte ricorrente ha richiamato il concetto di edificabilità di fatto sulla base della sentenza di Corte Costituzionale n.5/1980 e dell’art. 5 bis del D.L. n. 333/92 deducendo che il carattere edificatorio di un’area potrebbe essere dedotto indipendente,mente dall’inclusione in uno strumento urbanistico in base alle caratteristiche obiettive del fondo che comprovino la sussistenza di una concreta attitudine all’edificazione.

Il motivo è totalmente privo di fondamento, in quanto la pronuncia e la norma richiamata, peraltro non più in vigore, sono attinenti al diverso profilo espropriativo e nulla hanno a che vedere con le sanzioni edilizie relative all’edificazione in assenza di titolo e in violazione delle nome paesaggistiche oggetto del provvedimento impugnato.

8) Per le ragioni indicate il ricorso va rigettato.

La domanda risarcitoria va conseguentemente rigettata.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore dell’Amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del resistente Comune di Napoli, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 1.600,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Fabrizio D'Alessandri, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)