TAR Sicilia (PA) Sez. III n.1571 del 31 agosto 2011
Urbanistica. Vincolo idrogeologico

E 'legittimo il provvedimento con il quale non viene assentita la realizzazione di un nuovo insediamento abitativo in zona ad elevato rischio di esondazione. Il provvedimento di approvazione del Piano di Bacino agisce quale revoca implicita di precedenti provvedimenti di approvazione della lottizzazione, la cui motivazione risulta in re ipsa tenuto conto della natura del vincolo.

N. 01571/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00605/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 605 del 2007, integrato con motivi aggiunti, proposto da Bicosema s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Lo Giudice, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Alessandro Siagura, sito in Palermo, via Libertà, n. 108/B;

contro

il Comune di Trapani, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Flavia Coppola ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.a.r. Sicilia, Palermo, via Butera, n. 6;

per l'annullamento:

quanto al ricorso principale:

- della delibera commissariale n. 166 del 28/11/2006, con la quale il Comune di Trapani ha adottato la rielaborazione parziale del p.r.g., nella parte in cui, modificando la precedente destinazione urbanistica, non ha tenuto conto del piano di lottizzazione relativo ad aree di proprietà della ricorrente ubicate in Trapani, nella c.da Salinagrande, approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione 22/12/2003, n. 217 e dall’A.R.T.A. con provvedimento 6/5/2004, prot. n. 29293;

- del consequenziale provvedimento prot. n. 2 del 5/1/2007 con il quale si ordina l’immediata sospensione dei lavori di cui alla concessione edilizia n. 60 del 19/9/2006 rilasciata alla Bicosema per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria relative al piano di lottizzazione da eseguire in c/da Salinagrande;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;

nonché per il risarcimento del danno subito per effetto dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della nota prot. n. 115375 del 26/7/2010 con la quale viene comunicato che il progetto per la realizzazione di n. 10 unità abitative nel piano di lottizzazione convenzionata da realizzare in c.da Salinagrande “non può trovare esecuzione a seguito della prescrizione del P.R.G. approvato con D.A. n. 42/2010 …”;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;

nonché per il risarcimento del danno subito per effetto dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 1026/2007;

Visto il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trapani;

Vista la memoria difensiva depositata in giudizio dal Comune di Trapani in data 7/2/20111;

Visti i documenti e la memoria difensiva depositati in giudizio da parte ricorrente, rispettivamente, in data 11 e 25/2/2011;

Vista la memoria di replica del Comune di Trapani depositata in data 4/3/2011;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 1 luglio 2011 il Cons. Federica Cabrini;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe - notificato in data 28/2/2007 e depositato in data 20/3/2007 - la soc. ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto l’ordine di sospensione dei lavori per l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria in virtù di concessione edilizia n. 60 rilasciata in data 19/9/2006, relativa al piano di lottizzazione approvato dal Comune e dall’A.R.T.A. (con provvedimento 29293 del 6/5/2004) da eseguire in c/da Salinagrande, nonché la presupposta delibera commissariale di rielaborazione del p.r.g., nella parte in cui non ha tenuto conto del suddetto piano di lottizzazione, dichiarando il lotto non edificabile perché ricadente in zona E.1 – zona agricola produttiva e, in parte, in zona R4 – aree a rischio idrogeologico molto elevato.

Avverso i provvedimenti impugnati si deduce:

1) Riguardo alla delibera di adozione della rielaborazione parziale del p.r.g.: Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90 come recepito dalla l.r. n. 10/91 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, del travisamento dei fatti, del contrasto con precedenti atti e provvedimenti, della irragionevolezza e manifesta illogicità e del difetto di motivazione – Violazione art. 97 Cost. e artt. 41, 42 Cost., atteso che il Comune, dopo aver stipulato la convenzione urbanistica discendente dal piano di lottizzazione (in data 3/7/2006) ed assentito la concessione edilizia di cui trattasi (in data 19/9/2006), non poteva variare il p.r.g. (in data 28/11/2006), modificando la destinazione urbanistica dell’area interessata dall’intervento, senza una congrua valutazione degli interessi in conflitto e senza addurre una circostanziata motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che abbiano reso necessario incidere così pesantemente sulle posizioni giuridiche soggettive del privato titolare di un’aspettativa qualificata;

2) Riguardo all’ordinanza di sospensione dei lavori: Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l.n. 241/90, come recepito dalla l.r. n. 10/91 – Eccesso di potere per inadeguatezza dell’istruttoria, per travisamento dei fatti, per contrasto con precedenti atti e provvedimenti, per manifesta illogicità e difetto di motivazione, atteso che non basta il richiamo delle misure di salvaguardia per disporre la sospensione dei lavori, perché nel caso di specie si ha una lottizzazione già approvata e una concessione già assentita e non solo un procedimento per il rilascio di concessione in itinere; la sospensione dei lavori doveva quindi essere supportata da specifica motivazione;

3) Riguardo all’ordinanza di sospensione dei lavori: Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 l.r. n. 71/78 – Violazione e falsa applicazione della l. 1902 del 3/11/1952 e della l.r. n. 22 del 5/8/1958 – Eccesso di potere per difetto di presupposto e per sviamento – Violazione e falsa applicazione della l. 17/8/1942, n. 1150, della l. 6/8/1967, n. 76 e della l.r. n. 35/87 – Eccesso di potere per illogicità, per contraddittorietà con precedenti provvedimenti e per difetto di motivazione, atteso che le misure di salvaguardia ordinarie non operano per una concessione già assentita per la quale, per di più, i lavori sono già iniziati; possono eventualmente solo operare le misure di salvaguardia di competenza prefettizia (in Sicilia, del Presidente della Giunta Regionale) di cui al secondo comma dell’art. unico della l. n. 1902 del 1952.

Nel caso di specie i lavori assentiti (con concessione edilizia del 19/9/2006, ritirata in data 11/10/2006) hanno avuto inizio già con la bonifica del sito avviata in data 26/10/2006 e non hanno subito soluzione di continuità sino all’ordinanza di sospensione impugnata.

La c.d. comunicazione di “ripresa dei lavori” del 5/12/2006, citata nel provvedimento impugnato, non è altro che la comunicazione di un avvicendamento nella direzione dei lavori in seguito al conferimento dell’incarico ad altro architetto (v. doc. depositato nel corso della c.c. del 4/4/2007).

La soc. conclude quindi per l’accoglimento del ricorso, ivi compresa la domanda risarcitoria in considerazione dei costi affrontati per l’esecuzione dell’opera, ed insiste per l’accoglimento anche dell’istanza cautelare.

Con ordinanza n. 1026/2007 è stata accolta la domanda cautelare proposta, limitatamente all’ordine di sospensione dei lavori.

Con atto notificato in data 8/11/2010 e depositato in data 10/11/2010 sono stati proposti motivi aggiunti avverso gli atti in epigrafe indicati.

Espone la soc. ricorrente che, a seguito dell’ordinanza del T.a.r. n. 1026/2007 le opere di urbanizzazione primaria sono state interamente eseguite e che esse sono state anche collaudate in data 21/11/2008.

Espone altresì che:

- è stato presentato - in data 21/7/2009 - sulle aree di interesse, già cedute al Comune in forza della stipula della Convenzione urbanistica, un progetto di variante per la realizzazione di un parcheggio pubblico - autorizzato in data 5/8/2009 - i cui lavori sono stati ultimati in data 6/8/2010;

- è stata presentata istanza, in data 16/7/2009 per il rilascio della concessione edilizia per la realizzazione delle dieci unità abitative previste nel piano di lottizzazione, per la quale veniva avviata la relativa istruttoria in data 8/9/2009.

Il rigetto è stato motivato in ragione dell’intervenuta modifica delle prescrizioni contenute nel p.r.g. ed in particolare della circostanza che il lotto è localizzato in “zona R4 – rischio molto elevato ricadente, peraltro, all’interno del sito di attenzione pericolosità idraulica di cui alla Carta del rischio idraulico per fenomeni di esondazioni n. 4 del Piano stralcio di Bacino per l’Assetto Idrogeologico (PAI)”, nonché in ragione del fatto che il visto idraulico dell’Ufficio del Genio Civile prot. n. 19725 del 18/12/2008 relativo allo scarico delle acque depurate dal realizzando insediamento urbanistico si riferisce al torrente Misiliscemi, anziché al torrente Verderame, che si trova limitrofo al lotto in questione.

Avverso i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, la soc. ricorrente espone le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90 come recepito dalla l.r. n. 10/91 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, del travisamento dei fatti, del contrasto con precedenti atti e provvedimenti, della irragionevolezza e manifesta illogicità e del difetto di motivazione – Violazione art. 97 Cost. e artt. 32 e 41 Cost., atteso che il diniego della concessione edilizia non tiene conto della preesistente lottizzazione e della circostanza che con nota 29/5/2007 il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune ha affermato che se la comunicazione di inizio dei lavori delle opere di urbanizzazione primaria da realizzarsi all’interno della lottizzazione “è stata notificata al Comune in data e orario anteriori all’adozione del nuovo strumento urbanistico generale alla stregua di “Rielaborazione parziale del P.R.G.” è valido il rilascio delle concessioni edilizie dei fabbricati ricadente all’interno delle lottizzazioni”.

Nel caso di specie la comunicazione inizio lavori e finanche l’esecuzione dei lavori stessi sono state precedenti alla data di adozione del nuovo p.r.g.

D’altra parte, la lottizzazione di cui trattasi è stata ulteriormente valorizzata dall’Amministrazione a seguito della successiva autorizzazione per la realizzazione in variante del parcheggio sulle aree cedute al Comune.

Peraltro, la zona interessata dalla lottizzazione non è stata presa in considerazione dall’A.R.T.A. al momento dell’approvazione della modifica del P.R.G. in quanto detta zona è stata “stralciata”.

Ciò nonostante l’Amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di rigetto dell’istanza di rilascio della concessione edilizia per la costruzione delle 10 unità abitative e l’Ufficio del Genio Civile ha revocato il visto idraulico relativo all’insediamento di cui trattasi nonostante l’indicazione del fiume Misiliscemi, distante dall’insediamento, è solo il frutto di una imprecisione superabile mediante il preciso riferimento delle planimetrie progettuali al torrente Verderame.

I provvedimenti impugnati sono viziati da contraddittorietà e difetto di motivazione con riferimento alle specifiche ragioni di pubblico interesse che giustificano il diniego, che lede, peraltro, le aspettative della ricorrente assistite da una speciale tutela e da uno speciale affidamento.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno, si afferma che i provvedimenti impugnati hanno arrecato un danno ingiusto alla società ricorrente, titolare di una posizione di vantaggio qualificata in merito alla vocazione edificatoria del terreno di cui trattasi, conseguita in virtù della lottizzazione e quindi titolare di una aspettativa e di un affidamento legittimo sulla realizzabilità della lottizzazione.

La colpa dell’Amministrazione consiste nell’aver violato le regole dell’imparzialità, correttezza, buona fede e buona amministrazione; è altresì evidente il nesso causale tra la condotta illecita dell’Amministrazione e l’evento lesivo.

Il danno consiste nell’acquisto del terreno, prima edificabile, nei costi sostenuti per la progettazione, per la stipula della convenzione, per la perdita delle aree cedute, per la realizzazione delle urbanizzazioni interne a servizio delle unità abitative, per la realizzazione del parcheggio di utilità pubblica e delle opere di urbanizzazione sulle aree cedute e per il mancato utile derivante dalla cessione delle costruzioni progettate.

In concreto il danno consiste in complessivi € 1.580.867,00 di cui € 690.867,00 per danno emergente e € 890.000,00 per lucro cessante (v. perizia giurata depositata in atti).

La soc. conclude quindi per l’accoglimento del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, e, per l’effetto, per l’annullamento degli atti impugnati e chiede il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, questi ultimi da liquidarsi in via equitativa.

In data 29/11/2010 si è costituito in giudizio il Comune di Trapani, con memoria di mera forma.

In data 7/2/2011 il Comune ha depositato in giudizio memoria eccependo:

- la tardività del ricorso in quanto la delibera commissariale n. 166 del 28/11/2006 è stata affissa all’albo pretorio del Comune per quindici giorni consecutivi a decorrere dal giorno 1/12/2006 e il ricorso è stato notificato in data 28/2/2007;

- l’improcedibilità del ricorso principale (e, per l’effetto, l’inammissibilità dei motivi aggiunti) stante la mancata impugnazione del decreto dell’A.R.T.A. del 12/2/2010 di approvazione del p.r.g. di Trapani, il quale peraltro non ha confermato la delibera comunale presupposta, ma ha previsto lo stralcio dell’area di cui si discute;

- l’infondatezza del ricorso principale, tenuto conto che le scelte urbanistiche sono discrezionali e non necessitano di motivazione specifica; nel caso di specie, la scelta è stata obbligata viste le caratteristiche della zona (zona R4 – rischio di esondazione molto elevato); d’altra parte, manca agli atti anche una comunicazione d’inizio dei lavori;

- l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti tenuto conto che la concessione edilizia per la realizzazione delle 10 unità abitative non era stata ancora rilasciata; il piano di lottizzazione è un piano attuativo che presuppone l’esistenza e vigenza di un p.r.g., e che decade se, prima della sua realizzazione, entra in vigore un nuovo p.r.g.; il nuovo p.r.g. costituisce provvedimento di secondo grado con cui l’Amministrazione manifesta, non esplicitamente, l’intenzione di recedere dalla convenzione;

- dalla legittimità dell’operato della p.a. deriva quindi l’infondatezza delle domande risarcitorie.

Il Comune conclude quindi per il rigetto del ricorso ovvero, in subordine, per la nomina di un c.t.u. per la quantificazione del danno risarcibile.

In data 25/2/2011 la ricorrente ha depositato memoria di replica al controricorso del Comune.

In data 4/3/2011 il Comune di Trapani ha controreplicato alla memoria della soc. ricorrente.

All’udienza pubblica del giorno 1/7/2011, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Rileva in via preliminare il Collegio l’infondatezza dell’eccezione di tardività formulata da parte ricorrente con riferimento al deposito (in data 7/2/2011) del controricorso da parte del Comune di Trapani.

Invero, la tempestività o meno dello stesso va rapportata alla data dell’udienza pubblica in cui il ricorso è stato posto in decisione (nel caso di specie 1/7/2011).

2. Sempre in via preliminare osserva il Collegio che può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune resistente con riferimento al ricorso introduttivo, atteso che esso è palesemente improcedibile.

Invero, detto ricorso ha ad oggetto la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria assentite in virtù della concessione edilizia n. 60 del 19/9/2006.

Risulta incontestato tra le parti che, dopo l’adozione della misura cautelare, il Comune ha consentito alla ricorrente di riprendere i lavori e le opere di cui trattasi sono state ultimate.

Ne segue che, in parte qua, è venuto meno l’interesse alla decisione del ricorso nella parte relativa alla domanda di annullamento degli atti impugnati (si rinvia, invece, al punto 4 della motivazione quanto alla domanda di risarcimento del danno).

3. E’ possibile quindi passare all’esame del ricorso per motivi aggiunti, rispetto al quale permane invece, chiaramente, l’interesse alla decisione, avendo esso ad oggetto il provvedimento di diniego del rilascio della concessione edilizia per la realizzazione delle 10 unità abitative oggetto della convenzione urbanistica stipulata con il Comune in data 3/7/2006 e, soprattutto, la domanda di risarcimento del danno.

Con l’unico motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90 come recepito dalla l.r. n. 10/91 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, del travisamento dei fatti, del contrasto con precedenti atti e provvedimenti, della irragionevolezza e manifesta illogicità e del difetto di motivazione – Violazione art. 97 Cost. e artt. 32 e 41 Cost.), si sostiene che il diniego della concessione edilizia non tiene conto della preesistente lottizzazione e della circostanza che con nota del 29/5/2007 il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune ha affermato che se la comunicazione di inizio dei lavori delle opere di urbanizzazione primaria da realizzarsi all’interno della lottizzazione “è stata notificata al Comune in data e orario anteriori all’adozione del nuovo strumento urbanistico generale alla stregua di “Rielaborazione parziale del P.R.G.” è valido il rilascio delle concessioni edilizie dei fabbricati ricadente all’interno delle lottizzazioni”.

Nel caso di specie la comunicazione inizio lavori e la stessa esecuzione dei lavori sono state precedenti alla data di adozione del nuovo p.r.g.

D’altra parte, la lottizzazione di cui trattasi è stata ulteriormente valorizzata dall’Amministrazione a seguito della successiva autorizzazione per la realizzazione in variante del parcheggio sulle aree cedute al Comune.

Peraltro, la zona interessata dalla lottizzazione non è stata presa in considerazione dall’A.R.T.A. al momento dell’approvazione della modifica del P.R.G. in quanto detta zona è stata, come sopra detto, “stralciata”.

Ciò nonostante l’Amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di rigetto dell’istanza di rilascio della concessione edilizia per la costruzione delle 10 unità abitative e l’Ufficio del Genio Civile ha revocato il visto idraulico relativo all’insediamento di cui trattasi nonostante l’indicazione del fiume Misiliscemi, distante dall’insediamento, è solo il frutto di una imprecisione superabile mediante il preciso riferimento delle planimetrie progettuali al torrente Verderame.

I provvedimenti impugnati sono viziati da contraddittorietà e difetto di motivazione con riferimento alle specifiche ragioni di pubblico interesse che giustificano il diniego, che lede, peraltro, le aspettative della ricorrente assistite da una speciale tutela e da uno speciale affidamento.

Ritiene il Collegio che le censure dedotte siano infondate.

Risulta necessario in via preliminare (anche ai fini della delibazione della domanda risarcitoria – v. punto 4 della motivazione) ribadire sinteticamente la scansione dei provvedimenti succedutisi:

- con provvedimento A.R.T.A. prot. n. 29293 del 6/5/2004 è stato approvato il piano di lottizzazione di cui trattasi;

- la convenzione urbanistica discendente dal piano di lottizzazione è stata stipulata in data 3/7/2006;

- la concessione edilizia n. 60, relativa alle sole opere di urbanizzazione primaria, è stata assentita in data 19/9/2006;

- i lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria sono stati asseritamente iniziati in data 10/11/2006 (senza però una formale comunicazione di inizio attività, intervenuta solo in data 5/12/2006);

- è successivamente intervento il Piano stralcio di Bacino per l’Assetto Idrogeologico (PAI) del bacino idrografico del F. Birgi (051) e dell’area territoriale tra il bacino del F. Birgi e quello del F. Lenzi (050) approvato con Decreto del Presidente della Regione n. 314 del 16/7/2007. Detto Piano ha imposto nell’area di cui trattasi il vincolo R4 (area a rischio di esondazione molto elevato);

- i lavori relativi alle opere di urbanizzazione sono stati ultimati in data 21/11/2008;

- in data 5/8/2009 il Comune, nonostante l’esistenza del Piano di bacino, ha autorizzato un progetto di variante per la realizzazione di un parcheggio pubblico i cui lavori sono stati ultimati in data 6/8/2010;

- in data 26/7/2010 ha invece negato l’assenso al rilascio della concessione edilizia per la realizzazione di n. 10 unità abitative motivandolo, fra l’altro, in ragione della circostanza che l’area interessata dall’insediamento abitativo di cui trattasi ricade in un lotto individuato quale “zona R4 – rischio molto elevato ricadente … all’interno del sito di attenzione pericolosità idraulica di cui alla Carta del rischio idraulico per fenomeni di esondazioni n. 4 del Piano stralcio di Bacino per l’Assetto Idrogeologico (PAI)”.

Osserva il Collegio che la soc. ricorrente non ha mosso alcuna censura avverso detto profilo motivazionale e soprattutto non ha impugnato, nemmeno implicitamente, il Decreto del Presidente della Regione n. 314 del 16/7/2007 istitutivo del vincolo idrogeologico nell’area nella quale insiste il lotto di sua proprietà.

Risulta quindi incontestabile che il diniego di concessione edilizia di cui trattasi costituisce atto necessitato in virtù del presupposto vincolo di inedificabilità apposto dalla stessa Regione.

Invero, quanto agli effetti del citato vincolo, si osserva quanto segue:

- ai sensi dell’art. 65, c. 1, d.lgs. n. 152/2006 recante norme in materia ambientale: “Il Piano di bacino distrettuale … ha valore di piano territoriale di settore ed è lo strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d'uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione della acque, sulla base delle caratteristiche fisiche ed ambientali del territorio interessato.”;

- il Piano mira a pervenire ad un assetto idrogeologico del territorio che minimizzi, per ogni area, il livello di rischio connesso ad identificati eventi naturali estremi mediante: a) la conoscenza globale dei fenomeni di dissesto del territorio; b) la valutazione del rischio idrogeologico in relazione ai fenomeni di dissesto considerati e alla loro pericolosità; c) l'adozione di norme di tutela e prescrizioni in rapporto alla pericolosità e al diverso livello di rischio; d) la programmazione di interventi di mitigazione o eliminazione delle condizioni di rischio idrogeologico (v. Circolare A.R.T.A. 16 luglio 2007);

- ai sensi dell’art. 65, c. 4, d.lgs. n. 152/2006: “Le disposizioni del Piano di bacino approvato hanno carattere immediatamente vincolante per le amministrazioni ed enti pubblici, nonché per i soggetti privati, ove trattasi di prescrizioni dichiarate di tale efficacia dallo stesso Piano di bacino. In particolare, i piani e programmi di sviluppo socio-economico e di assetto ed uso del territorio devono essere coordinati, o comunque non in contrasto, con il Piano di bacino approvato.”;

- ai sensi dell’art. 9 delle norme di attuazione del Piano, nelle aree a rischio di esondazione molto elevato (R4) sono consentiti solo: a) gli interventi di demolizione senza ricostruzione; b) gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, gli interventi di restauro e risanamento conservativo e gli interventi di ristrutturazione edilizia parziale degli edifici che non comportino delle modifiche strutturali (con esclusione pertanto della loro demolizione totale e ricostruzione); c) gli interventi volti a mitigare la vulnerabilità degli edifici esistenti e a migliorare la tutela della pubblica incolumità, senza aumenti di superficie e volume e cambiamenti di destinazione d'uso che comportino aumento del carico urbanistico; d) gli interventi necessari per la manutenzione ordinaria, straordinaria e di consolidamento delle opere infrastrutturali e delle opere pubbliche o di interesse pubblico e gli interventi di consolidamento e restauro conservativo di beni di interesse culturale, compatibili con la normativa di tutela; e) le occupazioni temporanee di suolo; f) gli interventi di consolidamento per la mitigazione del rischio di frana; g) gli interventi di adeguamento del patrimonio edilizio esistente per il rispetto delle norme in materia di sicurezza e igiene del lavoro e di abbattimento di barriere architettoniche;

- ai sensi dell’art. 6, n. 4) delle norme di attuazione del Piano poi si prevede che: “siano fatti salvi tutti gli interventi oggetto di regolare autorizzazione, concessione o per i quali sia stata già presentata denuncia di inizio attività ed i cui lavori siano stati iniziati al momento dell'entrata in vigore del piano e vengano completati entro il termine di 3 anni dalla data di inizio, ai sensi dell'art. 15, comma 4, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. Ai soggetti interessati dovrà essere tempestivamente notificata la condizione di pericolosità rilevata”.

Segue dalla disamina delle disposizioni normative e pianificatorie esaminate, nonché dalla ricostruzione in punto di fatto, che il Comune:

- legittimamente ha consentito alla soc. ricorrente di ultimare le opere di urbanizzazione primaria stante l’esistenza di una concessione edilizia già assentita e l’ultimazione dei lavori entro i 3 anni dalla data di inizio;

- altrettanto legittimamente non ha assentito l’istanza di concessione edilizia per la realizzazione delle 10 unità abitative. Invero, (anche a prescindere dalle questioni – marginali – relative al visto idraulico) giammai si sarebbe potuto autorizzare la realizzazione di un nuovo insediamento abitativo in zona R4, ad elevato rischio di esondazione, valendo pertanto il Decreto del Presidente della Regione n. 314 del 16/7/2007 di approvazione del Piano di Bacino, come una revoca implicita del precedente provvedimento A.R.T.A. prot. n. 29293 del 6/5/2004 di approvazione della lottizzazione, la cui motivazione risulta in re ipsa tenuto conto della natura del vincolo di cui trattasi;

- non altrettanto legittimamente il Comune ha invece autorizzato - in data 5/8/2009 e quindi dopo l’entrata in vigore delle prescrizioni di cui al Piano di bacino - il progetto di variante per la realizzazione del parcheggio pubblico (la legittimità di tale provvedimento non è però oggetto di contestazione – per evidente carenza di interesse).

In conclusione quindi la domanda di annullamento del diniego opposto sull’istanza di concessione edilizia per la realizzazione delle 10 unità abitative, va rigettata.

4. E’ possibile ora passare all’esame della domanda di risarcimento del danno.

La soc. ricorrente afferma che:

- i provvedimenti impugnati le hanno arrecato un danno ingiusto in quanto essa è titolare di una posizione di vantaggio qualificata in merito alla vocazione edificatoria del terreno di cui trattasi, conseguita in virtù della lottizzazione e quindi è titolare di una aspettativa e di un affidamento legittimo sulla realizzabilità della lottizzazione;

- la colpa dell’Amministrazione consiste nell’aver violato le regole dell’imparzialità, correttezza, buona fede e buona amministrazione;

- è evidente il nesso causale tra la condotta illecita dell’Amministrazione e l’evento lesivo;

- il danno patrimoniale consiste nell’acquisto del terreno, prima edificabile, nei costi sostenuti per la progettazione, per la stipula della convenzione, per la perdita delle aree cedute, per la realizzazione delle urbanizzazioni interne a servizio delle unità abitative, per la realizzazione del parcheggio di utilità pubblica e delle opere di urbanizzazione sulle aree cedute nonché per il mancato utile derivante dalla cessione delle costruzioni progettate (danno quantificato in complessivi € 1.580.867,00 di cui € 690.867,00 per danno emergente e € 890.000,00 per lucro cessante, come da perizia giurata depositata in atti);

- il danno non patrimoniale, da liquidarsi in via equitativa, consiste nella frustrazione dell’iniziativa edificatoria per la quale sono state investite ingenti risorse economiche, umane e organizzative.

La domanda è fondata, sia pur nei limiti qui di seguito specificati.

Rileva in via preliminare il Collegio che la condotta dell’Amministrazione intimata, ancorché non abbia dato luogo all’adozione di determinazioni illegittime, nei limiti della cognizione di questo T.a.r. necessariamente limitata dall’oggetto della domanda di annullamento e ciò il virtù del principio della “corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato” (v. punto 3 della motivazione), ciò nonostante si configura come una attività illecita, da valutarsi secondo i generali principi che governano non solo la responsabilità della pubblica amministrazione, nel caso di specie oggetto di diretta applicazione in virtù del rinvio ai principi di diritto civile contenuti nell’art. 11, c. 2, l. n. 241/90, quanto ogni rapporto giuridico anche solo di tipo precontrattuale.

La domanda di risarcimento del danno è, alla luce di tale previsione, soggetta alla giurisdizione dell’adito T.a.r. ai sensi dell’art. 30, ult. c., c.p.a.

Per quanto qui di interesse, non condivide peraltro il Collegio l’orientamento di recente espresso dalle s.u. della Cass. (v. ord. 23 marzo 2011, n. 6594, 6595 e 6596), secondo cui “l’attrazione della tutela risarcitoria nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto alla impugnazione dell'atto, sia conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimità dell'atto impugnato.” Di talché, a contrario “la legittima privazione del diritto ad edificare non autorizza nessuna delle due tutele (né quella demolitoria, né quella risarcitoria - n.d.r.) e non consente, quindi, (non costituendo la tutela risarcitoria una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva) che possa essere invocata dinanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria.”.

Invero, nel caso di specie la controversia (ad un tempo demolitoria e risarcitoria) non par dubbio che debba essere devoluta alla giurisdizione del g.a., posto che la condotta dell’Amministrazione comunale - tenuta successivamente all’adozione da parte della Regione del Piano di bacino - integra gli estremi di un atto illecito per violazione dei principi di buona fede e correttezza riconducibile all’esercizio della funzione pubblica (artt. 1337 e 1175 c.c.), per avere la stessa ingenerato colpevolmente nella soc. ricorrente il convincimento di poter procedere all’esecuzione della convenzione urbanistica in precedenza stipulata.

Sul punto vale la pena richiamare la lettura evolutiva degli obblighi di buona fede cui sono chiamate le parti del rapporto, la cui violazione non dà luogo a fenomeni di invalidità del negozio stipulato (v. Cass. civ., s.u., 17 dicembre 2007, n. 26724).

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la violazione del legittimo affidamento si evidenzia, in particolare, alla luce del contenuto:

- del parere reso dall’Ufficio di piano del Comune (cioè dall’Ufficio che si occupa della pianificazione e della gestione del territorio, attraverso gli strumenti di pianificazione territoriale a vario livello come il Piano Regolatore Generale e sue varianti). Detto Ufficio, con riferimento all’osservazione formulata dalla soc. ricorrente sulla delibera di rielaborazione del p.r.g., osservazione volta ad ottenere l’inserimento nel p.r.g. del piano di lottizzazione, da un lato, ha ritenuto l’osservazione non accoglibile tenuto conto del vincolo idrogeologico esistente ma, dall’altro lato, ha però, espressamente fatti salvi i diritti acquisiti con l’approvazione del piano di lottizzazione e la concessione edilizia già rilasciata (quella relativa alle opere di urbanizzazione) e, per l’effetto, ha determinato lo stralcio del lotto dal nuovo p.r.g. (v. doc. n. 9 allegato al ricorso per motivi aggiunti); e, soprattutto,

- dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Trapani in data 5/8/2009 avente ad oggetto il progetto di variante approvato dalla C.E.C. in data 27/7/2009 per la realizzazione di un parcheggio pubblico su un’area ceduta al Comune nella lottizzazione di cui trattasi (v. doc. n. 5 allegato al ricorso per motivi aggiunti).

Rileva infine il Collegio che, ai sensi dell'art. 1337 c.c., il danno risarcibile consiste nel c.d. “interesse contrattuale negativo”, ovvero nelle spese sopportate per la realizzazione dell’intervento di cui trattasi (danno emergente), nonché nella perdita, se adeguatamente provata, di altri affari alternativi, con esclusione del mancato guadagno che avrebbe potuto essere conseguito con la realizzazione della lottizzazione di cui trattasi (cfr., in argomento: Cons. Stato, Sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4196; C.g.a. 25 gennaio 2011, n. 83; Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667).

Per quanto attiene alla quantificazione del danno, ai sensi dell'art. 34, c. 4, c.p.a., ed in assenza di espressa opposizione delle parti alla sua applicazione (anzi a fronte di apposita richiesta di parte ricorrente – v. motivi aggiunti) ritiene il Collegio che esso vada determinato secondo i criteri di seguito specificati:

1) danno emergente:

a) il controvalore dei lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria alla data in cui sono stati eseguiti;

b) il controvalore dei lavori per la realizzazione del parcheggio pubblico alla data in cui sono stati eseguiti;

c) il controvalore delle aree cedute in proprietà del Comune alla data in cui detta cessione si è perfezionata.

La somma complessiva del danno emergente dovrà essere abbattuta - in via forfettaria ed equitativa - del 50% e ciò in applicazione del disposto di cui all’art. 30, c. 3, c.p.a. – costituente norma meramente ricognitiva dell’art. 1227 c.c. (v. sentenza dell’Adunanza Plenaria del Cons. di Stato 23 marzo 2011, n. 3).

Nel caso di specie rileva, invero, da un lato, la circostanza di fatto che la diversa destinazione urbanistica del sito è dipesa da un vincolo obbligatorio imposto dalla Regione e, dall’altro lato, la considerazione del comportamento della soc. ricorrente che avrebbe più prudentemente dovuto soprassedere dal presentare la variante per la realizzazione del parcheggio sapendo già dell’esistenza del vincolo idrogeologico;

2) lucro cessante: nessun importo tenuto conto del fatto che non è stata offerta alcuna prova in ordine alla circostanza che, per effetto della stipula della convenzione di lottizzazione rimasta inattuata, la soc. ricorrente abbia rinunciato ad altri affari altrettanto o maggiormente vantaggiosi.

Sulle somme liquidate che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dal dì del dovuto fino alla data di pubblicazione della presente sentenza (data quest'ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). Sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della sentenza fino all'effettivo soddisfo.

E’ evidente infine che, tenuto conto della qualificazione della responsabilità della p.a. nel caso di specie, non sussistono i presupposti di legge per il risarcimento del danno non patrimoniale, né come danno morale, né come danno ai diritti inviolabili della persona (restando fermo, peraltro, che detto danno è del tutto sprovvisto di prova in relazione ai valori primari resi oggetto di asserito pregiudizio).

5. Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso in parte va dichiarato improcedibile (quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati in via principale), in parte rigettato (quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati con i motivi aggiunti) e per il resto accolto nei sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione (quanto alla domanda di risarcimento del danno).

Va pertanto disposto che il Comune di Trapani si attivi, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 34, c. 4, c.p.a., formulando una proposta di accordo per il pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno, come sopra determinato, entro il termine di giorni novanta (90) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione, se anteriore della presente sentenza.

Nell’ipotesi dell’inerzia dell’Amministrazione comunale, decorso il termine sopra indicato, la soc. ricorrente potrà chiedere a questo Tribunale l’esecuzione della presente sentenza, per l’adozione delle misure consequenziali, ivi compresa la nomina di un Commissario ad acta.

Stante la parziale soccombenza reciproca si giustifica la compensazione tra le parti delle spese e degli onorati del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, in parte lo rigetta e per il resto lo accoglie nei sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese ed onorari del giudizio compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 1 e 12 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)