TAR Piemonte Sez. II n. 897 del 20 luglio 2018
Urbanistica.Ordine di demolizione e richiesta di sanatoria
Il privato destinatario di un ordine di demolizione può richiedere la sanatoria delle opere eseguite, ai sensi dell'art. 36 D.P.R. 380/2001, anche oltre il termine di 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza. Ciò si ricava dalla chiara lettera del comma 1 dell’art. 36, che ammette la possibilità di ottenere l’accertamento di conformità "fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative". La domanda di accertamento di conformità può quindi essere presentata in un momento successivo alla scadenza del termine ex art. 31, comma 3, cit., ove a tal momento non siano state ancora in concreto irrogate le sanzioni amministrative
Pubblicato il 20/07/2018
N. 00897/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01143/2012 REG.RIC.
N. 01257/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2012, proposto da
Rosalia Curti, rappresentata e difesa dall'avvocato Cristina Loiaconi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Pizzetti in Torino, via Mercantini, 6;
contro
Comune di Guazzora, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Mazza e Filippo Maria Christillin, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, via Grassi, 9;
sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2013, proposto da
Curti Rosalia - in proprio e quale legale rappresentante della Isolabella S.a.s. di Rosalia Curti & C. - rappresentata e difesa dall'avvocato Cristina Loiaconi, domiciliata presso la segreteria del T.A.R., in Torino, via Confienza, 10;
contro
Comune di Guazzora, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Maria Christillin e Alessandro Mazza, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Torino, via Grassi, 9;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 1143 del 2012:
- del provvedimento prot. n. 0000943 del 01.08.2012 con il quale il Comune di Guazzora ha dichiarato che la domanda di accertamento di conformità presentata in data 19.06.2012, prot. n. 754, risultava inammissibile e/o comunque improcedibile, in quanto tardiva;
- di ogni altro atto ad esso preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;
quanto al ricorso n. 1257 del 2013:
- del provvedimento del Comune di Guazzora del 7 agosto 2013, prot. n. 0001098 - Cat. Pianificazione e gestione del territorio - Classe edilizia privata;
- di ogni altro atto ad esso preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;
e per la condanna del Comune di Guazzora al risarcimento del danno.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guazzora;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso rg. n. 1143/2012, la sig.ra Rosalia Curti ha impugnato il provvedimento prot. n. 943 del 1° agosto 2012 con cui il Comune di Guazzora ha dichiarato inammissibile o comunque improcedibile, in quanto tardiva, la domanda di accertamento di conformità, presentata in data 19 giugno 2012, concernente opere realizzate in assenza di permesso di costruire nell’ambito di un intervento di valorizzazione agricola e ambientale oggetto di una convenzione, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 8/04 del 21 aprile 2004.
2. Queste le censure dedotte: carenza di istruttoria; difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 36, d.lgs. n. 380/2001.
3. Con ricorso rg. n. 1257/2013 la sig.ra Rosalia Curti, in proprio e in veste di legale rappresentante della Isolabella s.a.s. di Rosalia Curti & C., ha impugnato il provvedimento prot. n. 1098 del 7 agosto 2013 con cui il Comune di Guazzora ha respinto l’istanza, presentata in data 23 giugno 2011, di rinnovo della convenzione rep. N. 173 del 20 maggio 2005, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 8/04 del 21 aprile 2004 (avente ad oggetto la realizzazione di un intervento di valorizzazione agricola e ambientale e, in particolare, di un agriturismo, con un lago artificiale per la pesca sportiva e vasche per l’allevamento di pesci).
4. Queste le censure dedotte:
I. carenza di motivazione e di istruttoria; eccesso di potere per contraddittorietà; difetto dei presupposti e travisamento; ingiustizia grave e manifesta: con nota del 29 giugno 2011, prot. n. 949 l’amministrazione comunale si sarebbe resa disponibile alla stipula di una nuova convenzione; l’art. 5 della convenzione porrebbe a carico dell’amministrazione l’obbligo di addivenire alla stipula di una nuova convenzione; dal 2011 non sarebbero intervenuti mutamenti in fatto o diritto tali da potere legittimamente motivare una differente valutazione da parte del Comune; la mancata realizzazione della strada prevista in convenzione sarebbe da ascriversi alla necessità di realizzare una nuova viabilità ed al mancato rilascio di nulla osta idraulico da parte dell’Aipo; in ogni caso la sig.ra Curti si sarebbe impegnata a realizzare le opere mancanti; il provvedimento con cui il Comune ha dichiarato inammissibile e comunque irricevibile per tardività la domanda di accertamento di conformità delle opere di cui l’amministrazione contesta l’abusività è stata impugnata dinanzi al Tar, con ricorso rg. N. 1143/2012; la decisione del Comune di escutere la polizza fideiussoria, nonostante la pendenza del giudizio, evidenzierebbe la mala fede del Comune;
II. incompetenza; violazione degli artt. 42 e 107 TUEL in quanto il provvedimento è stato adottato dal Sindaco invece che dal dirigente o dal Consiglio Comunale, così come previsto dall’art. 42 del TUEL;
III. violazione degli artt. 3 e 10 bis, l. n. 241/1990; violazione del principio del giusto procedimento; mancato invio del cd. preavviso di rigetto; illegittimità per contrasto con i principi generali di buona fede della decisione di escutere la fideiussione.
5. La ricorrente ha inoltre chiesto il risarcimento dei danni subiti.
6. Si è costituito in entrambi i giudizi il Comune di Guazzora, chiedendo il rigetto nel merito dei ricorsi.
7. All’udienza del 13 giugno 2018 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
8. In via preliminare, attesa la connessione tra gli stessi esistente, il Collegio dispone la riunione dei due ricorsi, al fine della loro decisione con unica sentenza.
9.1 Il ricorso rg. 1143/2012 è fondato.
9.2 Secondo l'orientamento maggioritario della giurisprudenza, che questo Collegio condivide, il privato destinatario di un ordine di demolizione può richiedere la sanatoria delle opere eseguite, ai sensi dell'art. 36 D.P.R. 380/2001, anche oltre il termine di 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza.
Ciò si ricava dalla chiara lettera del comma 1 dell’art. 36, che ammette la possibilità di ottenere l’accertamento di conformità "fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative" (cfr. TAR Campania-Napoli n. 2279 del 5.5.2016; TAR Campania-Salerno n. 1017 del 28.5.2014; TAR Abruzzo-L'Aquila n. 133 del 13.2.2014; TAR Toscana n. 583 del 27.3.2014; TAR Piemonte n. 2927 del 13.9.2007).
La domanda di accertamento di conformità può quindi essere presentata in un momento successivo alla scadenza del termine ex art. 31, comma 3, cit., ove a tal momento non siano state ancora in concreto irrogate le sanzioni amministrative (T.A.R. Latina, sentenza n. 946/2012).
Il termine di novanta giorni ex art. 31, comma 3, cit., infatti, è fissato unicamente per la demolizione volontaria del manufatto abusivo (con il corollario che dopo il decorso di detto termine l’amministrazione può procedere agli ulteriori adempimenti) mentre, fino a quando l'opera esiste nella sua integrità ed il soggetto ne conserva la titolarità, è sempre possibile richiedere la sanatoria, che ha lo scopo di evitare le previste sanzioni amministrative.
9.3 Né può condividersi l’interpretazione prospettata dalla difesa dell’amministrazione resistente che delimita il concetto di “irrogazione delle sanzioni amministrative”, riferendolo alle sole sanzioni pecuniarie.
La norma non opera alcuna distinzione con riferimento alla tipologia di sanzione irrogata e non può, quindi, che riferirsi a tutte le sanzioni amministrative previste dall’art. 31 e ss., d.P.R. n. 380/2001, da quella demolitoria, a quella pecuniaria, all’acquisizione gratuita del bene al patrimonio del Comune.
Nel caso di specie è, pertanto, irrilevante che il Comune dovesse o meno dare applicazione a una sanzione pecuniaria in alternativa a quella demolitoria.
9.4 Poiché il Comune non ha portato a termine il procedimento sanzionatorio, accertando l’inottemperanza all’ordine di demolizione e la conseguente acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, il termine entro il quale la ricorrente poteva domandare l’accertamento di conformità delle opere abusivamente realizzate non era ancora scaduto.
L’amministrazione era pertanto tenuta a pronunciarsi nel merito della domanda.
9.5 Il provvedimento prot. n. 943 del 1° agosto 2012 con cui il Comune di Guazzora ha dichiarato tardiva la domanda di accertamento è pertanto illegittimo. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.
10.1 Anche la domanda di annullamento proposta con il ricorso rg. n. 1257/2013 è fondata.
10.2 Con provvedimento prot. n. 1098 del 7 agosto 2013 il Comune di Guazzora ha respinto l’istanza, presentata dalla sig.ra Curti, in data 23 giugno 2011, di rinnovo della convenzione rep. N. 173 del 20 maggio 2005 (avente ad oggetto la realizzazione di un intervento di valorizzazione agricola e ambientale e, in particolare, di un agriturismo, con un lago artificiale per la pesca sportiva e vasche per l’allevamento di pesci) in conseguenza, da un lato, della mancata realizzazione di opere previste dalla convenzione e, dall’altro, della edificazione di opere abusive.
In particolare, con riferimento a queste ultime, il Comune ha contestato la mancata demolizione nel termine previsto dall’ordinanza di demolizione n. 5 del 5.9.2011 ed il rigetto della domanda di accertamento di conformità - presentata dalla sig.ra Curti per alcune delle opere realizzate in difformità dal progetto - con provvedimento del 1° agosto 2012, n.943.
All’illegittimità di quest’ultimo atto - con cui l’amministrazione ha ritenuto tardiva la domanda di accertamento di conformità presentata dalla sig.ra Curti - come sopra accertata, consegue la illegittimità anche di questa ragione di diniego: sino a che non sarà valutata la conformità edilizia delle opere, così come previsto dall’art. 36, d.P.R. n. 380/2001, non può, invero, dirsi definitivamente accertata la loro abusività.
Nella parte in cui contesta la mancata realizzazione di opere previste dalla convenzione, il provvedimento è, invece, viziato da contraddittorietà e difetto di motivazione, non specificando le ragioni del mutato avviso rispetto alla disponibilità alla stipula di una nuova convenzione, manifestata dall’amministrazione comunale in data 29 giugno 2011, con provvedimento prot. n. 949 (cui è seguita l’adesione della ricorrente, con comunicazione del 5 agosto 2011), disponibilità manifestata in un momento successivo all’accertamento (nel settembre 2010 e nel maggio 2011) della mancata realizzazione di alcune opere.
Non può, invero, rinvenirsi una giustificazione di tale mutato orientamento nella non sanabilità delle opere abusivamente realizzate stante, come si è già detto, l’illegittimità del provvedimento di diniego di accertamento di conformità.
11.1 Parimenti fondata è infine la censura con cui viene dedotta la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241/1990 poiché il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione del c.d. “preavviso di rigetto”.
11.2 Né può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 21 octies, l. n. 241/1990.
Questa disposizione esclude l’annullabilità dei provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti “qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La seconda parte della disposizione esclude, invece, che un particolare vizio procedimentale, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, porti all’annullamento dell’atto “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
In quest'ultima ipotesi non c'è il limite della natura vincolata del potere esercitato e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
Quest’ultima previsione non trova, tuttavia, applicazione nel caso di specie in quanto dettata con specifico riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e non al differente vizio della mancata comunicazione del preavviso di rigetto (cfr. Tar Lombardia, Milano, 3 febbraio 2010, n. 270).
Non trova parimenti applicazione la prima parte del secondo comma dell’art. 21 octies in quanto il provvedimento impugnato non si configura quale atto avente natura vincolata ma costituisce esercizio di potere ampiamente discrezionale.
12. Il provvedimento è dunque illegittimo. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.
13. La domanda di risarcimento dei danni va respinta in quanto formulata in maniera generica, senza offrire alcuna prova dei danni lamentati, in violazione dell’art. 2697 c.c.
14. Per le ragioni esposte il ricorso rg. 1143 del 2012 è fondato a va, pertanto, accolto. Quanto al ricorso rg. n. 1257/2013, è fondata e va accolta la domanda di annullamento; è invece infondata la domanda di risarcimento dei danni.
15. In considerazione dell’esito delle controversie, le spese di causa sono poste a carico del Comune di Guazzora e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:
- quanto al ricorso rg. 1143 del 2012 lo accoglie e, per l’effetto, annulla provvedimento prot. n. 0000943 del 01.08.2012;
- quanto al ricorso rg. 1257/2013, accoglie la domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune di Guazzora del 7 agosto 2013, prot. n. 0001098; respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Condanna il Comune di Guazzora al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore
Paola Malanetto, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvia Cattaneo Carlo Testori
