TAR Campania (NA) Sez. IV n. 4346 del 11 settembre 2017
Urbanistica.Acquisizione gratuita per inottemperanza all'ingiunzione di demolizione
L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto
Pubblicato il 11/09/2017
N. 04346/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00337/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 337 del 2017, proposto da:
Annalisa Monaco, Martina Monaco, rappresentati e difesi dall'avvocato Chiara Baldi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via dell'Epomeo N. 85;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Gabriele Romano, della avvocatura municipale, domiciliata in Napoli, p.zza Municipio, P.Zzo San Giacomo;
per l'annullamento
a) della disposizione dirigenziale, prot. n. 132/A del 11/10/2016, avente ad oggetto l’accertamento dell’inottemperanza della sig.ra Spinelli Clementina alla disposizione dirigenziale n. 1898 del 06.10.06 relativa alla demolizione di opere abusive realizzate alla Via Sartania n. 20 in sopraelevazione al lastrico solare di un piano terra;
b) del verbale di inottemperanza all'ingiunzione a demolire del 28.08.2009 notificato alle sig.re Spinelli Clementina e Forte Clara ;
c) del verbale di sopralluogo del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Napoli redatto in data 11.02.2016;
d) della disposizione dirigenziale n. 1898 del 06.10.2006 mai notificata alle odierne ricorrenti e di cui si ignora l'esatto contenuto;
- di ogni altro atto connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le ricorrenti, nella spiegata qualità di proprietarie di una porzione immobiliare facente parte del fabbricato sito nel Comune di Napoli alla Via Sartania n. 20, loro pervenuto con atto di compravendita per notaio Luca Fabozzi del 2 Aprile 2013, insorgono contro l’ordine di acquisizione e preordinata demolizione di una sopraelevazione eseguita sul lastrico solare di un garage, e dell’area di sedime ( consistente in primo piano di mq 30 e secondo piano di mq 16 circa) lastrico distinto al NCEU p.lla 57 sub 7 ,deducendo che:
il rogito notarile di acquisto non contemplava il trasferimento di due volumi realizzati sul lastrico solare di copertura del locale garage (N.C.E.U. PIA/9 p.lla 57 sub 7), della cui natura abusiva esse venivano a conoscenza solo nel novembre 2016,con la notifica, da parte del Comune di Napoli, del provvedimento di acquisizione n.132/A del 11.10.2016 in epigrafe.
che i citati volumi abusivi anche a seguito della compravendita , restavano nella esclusiva proprietà della sig.ra Spinelli Clementina, loro dante causa, in quanto abitati l'uno dalla anziana genitrice sig.ra Forte Clara e l'altro dalla germana Spinelli Beatrice.
Che pertanto erano assolutamente estranee agli abusi in questione, oggetto di una ordinanza di demolizione, la n. 1898 del 06.10.2006, della quale ignoravano l’esistenza, avendone appreso solo a seguito della notifica dell’ordine di acquisizione;
che , a seguito della notifica di detto provvedimento di acquisizione, le ricorrenti depositavano presso i competenti uffici del Comune di Napoli l'istanza prot. 98962 del 13.12.2016, mediante la quale chiedevano in via di autotutela una rettifica dell’atto, rappresentando altresì la loro disponibilità alla demolizione delle opere contestate al fine del ripristino dello status quo ante.
Tale istanza, restava tuttavia priva di riscontro.
Il ricorso è affidato alle censure di:
VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA’ EX ART. 97 COST. - VIOLAZIONE ART. 21-BIS LEGGE 7 AGOSTO 1990,N. 241. - ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA DI ISTRUTTORIA E SVIAMENTO.
Il provvedimento risulta adottato in seguito e per effetto dell’ ordinanza di demolizione n. 1898 del 06.10.2006,mai notificata alle odierne ricorrenti.
Nei confronti di soggetti totalmente estranei alla commissione dell’abuso, non potrebbe essere eseguita la misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime,
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 31 DPR 380/2001 – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ERRONEA INDIVIDUAZIONE AREA DA ACQUISIRE - MANCATO
RISPETTO DELLA GARANZIE PARTECIPATIVE
I contestati abusi risultano realizzati sul lastrico di copertura del locale garage, individuato, come si evince dalla documentazione allegata, dalla particella PIA/9 p.lla 57 sub 7 del N.C.E.U. .
Orbene, la sanzione della acquisizione può estendersi solo a detta area, afferente una parte del
lastrico solare, ma giammai al suolo del fabbricato o ad una non ben individuata area N.C.T. p.lla 57 foglio 89, che l’Amministrazione cita nel provvedimento gravato; inoltre sarebbe mancata la comunicazione alle ricorrenti dell’ avvio del procedimento acquisitivo, circostanza che assume maggiore rilievo laddove si consideri che, come noto anche alla Amministrazione procedente, l'acquisizione è stata disposta nei confronti di soggetti estranei all’attività abusiva.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, che ha dedotto la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato signora Clementina Spinelli , e la infondatezza della domanda nel merito.
Alla pubblica udienza del 19 luglio 2017 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
L’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla controinteressata individuata nella sig. Spinelli, è infondata e va respinta, atteso che la precedente proprietaria del bene non riveste posizioni di controinteresse nel giudizio, ma semmai di cointeressata, cui il ricorso non andava quindi notificato obbligatoriamente.
Nel merito, il ricorso è solo parzialmente fondato e va accolto per quanto di ragione,
Va premesso che, per quanto riguarda gli gravato provvedimento di acquisizione, le ricorrenti non hanno titolo a dolersi avverso lo stesso nella parte in cui attinge l'edificio abusivamente costruito ovvero il primo e secondo piano sopraelevato sul locale garage.
Invero le stesse con atto notarile del 2013 in narrativa specificato, hanno acquistato un appartamento distinto al mappale 57 subalterno 4 nonché attiguo garage nella misura di un terzo in comproprietà distinto al mappale 57 subalterno 2, e tutto il lastrico solare del garage, distinto al mappale 57 subalterno 7 della superficie di mq 86.
Stando alle risultanze dell'ordine di demolizione del 2006, in data ben anteriore all'acquisto , su detto lastrico solare erano stati edificati in sopraelevazione abusivamente un primo piano di mq 30 ed un secondo piano di mq 16.
La circostanza che gli stessi, pur visibilmente esistenti , non siano stati menzionati dell'atto di compravendita successivamente stipulato nel 2013, è sintomatica della conoscenza dell'abusività dell'opera realizzata in soprelevazione , che ictu oculi non poteva essere ignorata anche da parte delle ricorrenti, sebbene non responsabili dell’abuso.
Invero , stante la nullità degli atti di trasferimento di immobili privi di titolo edilizio comminata dalla legge 47 del 1985 e successive modifiche, le parti non potevano indicare l'immobile nel rogito senza incorrere in una palese nullità, e peraltro plausibilmente gli abusi non erano neppure accatastati.
La mancata menzione dell'immobile nell'atto di compravendita ,quindi ,lo ha escluso dal trasferimento immobiliare, ma ove pure fosse stato incluso tacitamente come accessione del lastrico solare trasferito ,l’atto sarebbe in parte qua radicalmente nullo e quindi in entrambi i casi le ricorrenti non risultano proprietarie dell'immobile abusivo.
Non sussiste pertanto alcun interesse giuridicamente rilevante e tutelabile da parte delle stesse a dolersi relativamente all'acquisizione dell’edificio abusivo; diverse considerazioni valgono per l’area di sedime dello stesso e quindi il mappale 57 subalterno 7 costituente il lastrico solare del locale garage.
Per tale parte una prima prospettiva delle censure si presenta infondata , non giovando alle stesse la mera posizione di proprietario non responsabile dell'abuso ; invero – a prescindere dalla dubbia posizione di proprietario delle sig. Monaco, le quali hanno acquistato il solo lastrico solare- lo stesso non subisce le sanzioni e in particolare l'acquisizione, solo qualora dimostri di essersi attivato per denunciare l'abuso o per eliminarlo, circostanza che nel caso di specie non ricorre secondo le emergenze processuali.
Nel caso di specie , come sopra rilevato, le ricorrenti hanno acquistato un bene dichiarato area libera,( lastrico solare 57 sub 7) mentre all’atto del rogito risultava già occupato da sopraelevazioni, delle quali non è stato indicato il titolo edilizio, per cui non si può sostenere che non fossero a conoscenza dell’abusività (cfr. sopralluogo del febbraio 2016); pertanto, legittimamente, l’Amministrazione Comunale, avendo accertato l’inottemperanza dell’ordine di demolizione, ha disposto l’acquisizione gratuita nei confronti delle stesse .
Per quanto sopra argomentato invero, le attuali ricorrenti hanno acquistato il lastrico solare con evidenza della abusiva sopraelevazione , ed a prescindere da chi abbia di fatto posseduto l'immobile in sopraelevazione, le stesse non hanno mai denunciato nel corso degli anni la esistenza della costruzione abusiva, essendosi attivate solo a seguito della notifica dell’ordine di acquisizione, mediante l’istanza presentata in data 13.12.2016 nella quale si erano dichiarate disponibili a procedere alla demolizione ( circostanza peraltro contraddittoria con la dedotta situazione di indisponibilità dell’immobile, in quanto abitato da familiari della dante causa, ovvero la sig.ra Forte Clara e sig. Spinelli Beatrice).
Pertanto, anche relativamente al lastrico solare, va affermato che il proprietario di immobile abusivo subentra nella stessa posizione giuridica del dante causa e subisce l’acquisizione, alle indicate condizioni . Al riguardo, la precedente proprietaria, non ha dato esecuzione all'ordine di demolizione e, pertanto, decorsi i 90 giorni si è determinato l'effetto acquisitivo. Il provvedimento acquisitivo ha natura dichiarativa, ed è un atto dovuto che risulta adeguatamente motivato attraverso il richiamo del verbale da cui risulti l'accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione”. (cfr, e x multis T.A.R. Campania Napoli,sez. VII, 03/11/2010, n. 22291 , T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 19/10/2010, n. 20263)
In particolare va ribadito, secondo costante giurisprudenza, che “L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione
dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto”. (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 09/12/2011, n. 9645)
Si tratta di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere “personale” ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all'inerzia conseguente all'ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all'ordinato assetto del territorio. ( cfr., sul punto, Cons. St., VI, 15aprile 2015 n. 1927)
La giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. St., VI, 13 maggio 2016, n.1951) ha avuto, peraltro, modo di affermare che tale sistema non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali; poiché si tratta comunque di conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà (estesa al sedime ed eventualmente all'area necessaria per opere analoghe), qualora il proprietario abbia avuto conoscenza dell'abuso ed abbia avuto modo di collaborare con l'Amministrazione per ripristinare la legalità violata .
Ciò determina la infondatezza anche della censura con la quale le parti deducono la violazione dell’obbligo di avviso dell’avvio del procedimento, poiché “L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera edilizia abusiva consegue all'inottemperanza all'ordine demolitorio come atto dovuto e non necessita del previo avviso dell'inizio del procedimento, che non è necessario...”. (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 04/09/2015, n. 4322).
In ogni caso, ai sensi del 21-octies della l. n. 241/90 la censura merita dequotazione, atteso che l'amministrazione ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato”.
Quanto all’esatta individuazione dell’oggetto dell’acquisizione le censure proposte meritano favorevole considerazione, atteso che l’ordine di acquisizione, relativamente alla parte di interesse delle ricorrenti, ossia il lastrico solare, costituente area di sedime dell’abuso, trasmoda dai limiti indicati dalla norma, essendo di superficie evidentemente più ampia del mero suolo di sedime del manufatto.
La superficie del lastrico solare secondo le risultanze del certificato catastale esibito, è di mq 86, laddove il primo piano abusivo ha una superficie di mq 30, notevolmente inferiore rispetto all’intero 57 sub 7.
Invero, proprio in quanto non responsabili dell'abuso le odierni ricorrenti non sono tenute a subire l'acquisizione oltre i limiti del perimetro dell'area di sedime dell'immobile abusivo, ragion per cui essendo il lastrico solare più ampio di tale area, l'amministrazione dovrà procedere al frazionamento dello stesso con acquisizione solo della parte interessata dall'abuso.
Sotto tale prospettiva il ricorso è quindi in parte fondato e va accolto per quanto di ragione, limitatamente alla delimitazione ed individuazione dell'area da acquisire( cfr. in termini T.a.r. Campania. sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 74 :«L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale di una sopraelevazione abusivamente realizzata da un condomino sul terrazzo di copertura di un edificio che, per la restante parte risulta legittima-mente realizzato, si estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l’effettiva area di sedime dell’abuso, senza incidere sull’area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell’edificio che possono essere, viceversa, conservate» ).
Le spese di lite, in ragione della parziale reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla il gravato ordine di acquisizione nella sola parte in cui si estende all’intera superficie del lastrico solare 57 sub 7, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione per il frazionamento dello stesso, con acquisizione dell’area di sedime.
Compensa integralmente le spese di lite tra le parti , ad eccezione del contributo unificato che si pone definitivamente a carico di parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente, Estensore
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Anna Pappalardo
