T.A.R. Campania Napoli
sez. VII sent. 8551 del 12 ottobre 2006
legittimità
o meno della diffida a non iniziare i lavori inviata dopo il termine di
90 giorni dalla d.i.a. relativa alla realizzazione di una stazione
radio-base per telefonia mobile
n.
8551/06 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la
Campania - Sezione
settima -
composto
dai Magistrati:
1) dr.
Leonardo Pasanisi
-
Presidente
2) dr.
Arcangelo Monaciliuni
-
Consigliere, rel.
3)
dott.ssa
Mariangela Caminiti
-
Referendario
ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.
5340/2006 Reg. gen., proposto da Vodafone Omnitel N.V., in persona del
suo
procuratore dott. Salvatore Tridico, rappresentata e difesa, per
mandato a
margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall’avv.
Giuseppe Sartorio, con
domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 16
contro
- il Comune di
Mondragone (CE), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso,
giusta
mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio,
dall'avv. Roberto
Barresi, con domicilio eletto in Napoli, via Carlo De Cesare, n. 5
- la Regione
Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., non
costituitasi
in giudizio
per l'annullamento, previa
sospensione dell'esecuzione
a) del provvedimento prot. n. 46 del 29
maggio 2006, successivamente pervenuto, con cui il Capo Ripartizione
III
Settore del Comune di Mondragone, ha diffidato la ricorrente Vodafone
dall'iniziare
i lavori per la realizzazione di una stazione radio base da ubicare sul
civico
di via Rione Amedeo in catasto al foglio 21, p.lla 46, di cui alla
denuncia di
attività presentata in data 3 marzo 2006 dalla medesima
Vodafone;
b) della deliberazione del consiglio
comunale di Mondragone n. 88 del 19 dicembre 2001, con il quale
è stato
approvato il "Piano di
delocalizzazione ed il Regolamento comunale per l'installazione e
l'esercizio
degli impianti di telefonia cellulare", con particolare
riferimento al
suo art. 3, la cui asserita violazione costituisce dichiarato
presupposto della
determinazione di cui alla precedente lettera a);
c) - di tutti gli atti preordinati,
connessi e consequenziali tra cui, per quanto e se possa occorrere, le
NTA del
PRG del Comune di Mondragone, approvato con decreto dell'assessore
regionale
all'Urbanistica n. 597 del 16 novembre 2005 e pubblicato sul BURC n. 65
bis del
12 dicembre 2005
nonché, per l'accertamento
e la declaratoria della formazione, per
silentium, del titolo abilitativo formatosi sulla DIA protocollata in
data 3
marzo 2006 e sul conseguente diritto della Vodafone a realizzare la
suddetta
stazione radio base secondo il progetto presentato
Visto il ricorso ed i relativi
allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio dell’amministrazione
comunale intimata con le annesse produzioni;
Vista la
documentazione e le memorie prodotte dalle parti
costituite a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti
gli atti tutti di causa;
Vista la
domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Alla
camera
di consiglio del 13 settembre 2006, fissata per la trattazione
dell’istanza
cautelare, relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Ritenuto che
nella specie sussistono i presupposti
di
cui all'art 26, comma 4, l. 1034/1971 per l'immediata definizione del
giudizio
nel merito con motivazione in forma abbreviata e sentiti sul punto gli
avvocati
delle parti costituite, presenti all’udienza come da relativo
verbale, che a
detta definizione hanno aderito;
Dato atto che
la ricorrente in punto di fatto ha chiarito di aver presentato in data
3 marzo
2006 una denuncia di inizio attività, corredata da quanta
documentazione
necessaria alla bisogna, per realizzare un impianto di telefonia mobile
sul
lastrico solare del civico di via Rione Amedeo, meglio innanzi
identificato;
Che, scaduto
il 1^ giugno 2006 il termine dei 90 giorni, cui l'art. 87 del d. l.vo
n. 259
del 2003 riconnette la formazione del titolo abilitativo per silentium,
solo il
successivo giorno 14 di detto mese le veniva notificata la nota oggetto
dell'odierna impugnativa, recante una diffida ad iniziare i lavori di
che
trattasi "in quanto: a) l'intervento
risulta in contrasto con l'art. 3, comma 2, lettera a, del regolamento
comunale
per l'installazione e l'esercizio degli impianti di telefonia
cellulare,
approvato con delibera di c.c. n. 88 del 19.12.2001; b) non risulta
acquisita
l'autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 146 del d. l.vo 42/2004";
Che la
previsione regolamentare indicata dall'amministrazione preclude
l'installazione
degli impianti di che trattasi all'interno delle aree
sensibili, quali individuate dal precedente art. 2 dello
stesso regolamento nelle "aree che
circondano, in un raggio di metri 250, quelle in cui sono situati
asili, scuole di ogni ordine grado,,
ospedali, case di cura e di riposo, carceri e qualunque altra sede di
convivenza";
Atteso
che Vodafone
a mezzo del gravame in esame ha impugnato in primo luogo detta
determinazione
e, quindi, anche il Regolamento comunale, sostenendone
l'illegittimità per: 1) violazione dell'art. 87 del d.lvo
259/2003 atteso che, alla data di comunicazione dell'atto impugnato, il
silenzio assenso si era già formato; 2)
violazione dell'art. 7 e ss. l. 241/90, stante l'omessa comunicazione
dell'avvio del procedimento, necessaria nel caso di specie in quanto,
essendosi
formato il titolo abilitativo, l’Amministrazione avrebbe
dovuto rimuoverlo in
sede di autotutela e poichè Vodafone avrebbe avuto modo di
dimostrare, fra
l'altro, l'assenza di vincoli
di sorta
a tutela dell'immobile in discorso; 3)
violazione dell'art. 10 bis l. n.
241/90, attesa l'omessa comunicazione, prima dell'adozione del
provvedimento di
diniego, dei motivi che ostano all'accoglimento della domanda; 4)
violazione di pronunce giurisdizionali
che si sono già occupate della norma regolamentare ancora
una volta,
pervicacemente, posta a presupposto del diniego; 5) in ogni caso,
incompatibilità del regolamento del 2001 con la
normativa statale sopravvenuta secondo cui gli impianti di telefonia
mobile
sono opere di urbanizzazione primaria, e come tali possono essere
realizzati su
tutto il territorio comunale; 6)
erroneità nei presupposti indicati, in quanto l'intervento
non ricade in zona A2 area di interesse
storico (così
nella motivazione dell'atto impugnato), ma in zona B1 (area di
intervento
diretto), fermo comunque che, come da certificazione versata in atti,
il
Ministero per i beni architettonici e per il paesaggio ha escluso la
sussistenza di vincoli di sorta sull'area interessata dall'intervento;
e ciò
peraltro in un contesto normativo (art. 14 delle NTA del PRG) che non
subordina
il rilascio del titolo abilitativo alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica (di cui
invece si parla nel dispositivo del ripetuto atto impugnato); 7)
illegittimità dell'imposizione
dell'obbligo di rispettare distanze minime da determinati edifici o
luoghi,
ovvero di rispettare una distanza di 250 metri da qualunque sede di
convivenza;
8) illegittimità derivata del
provvedimento, poichè anche l'emanazione del Regolamento
avrebbe dovuto esser
preceduta dalla comunicazione ex art. 7 l. 241/1990; 9) difetto di
istruttoria; 10)
ancora illegittimità delle previsioni regolamentari che
fissano altezze massime
per gli impianti de qua;
Considerato
che si appalesa immediatamente fondato il primo mezzo di impugnazione,
atteso
che al 14 giugno 2006, data di comunicazione della determinazione
preclusiva
impugnata, il silenzio assenso sulla denuncia di inizio
attività presentata il
3 marzo precedente si era già formato, come pacifico nel
rispetto dell'invocato
art. 87, comma 9, del d.l.vo n. 259 del 2003, inequivoco nello statuire
che le
istanze di autorizzazioni e le denunce di inizio attività
per la realizzazione
dei ripetuti impianti si intendono accolte
qualora entro novanta giorni "non
sia stato comunicato" un provvedimento di diniego;
Che tale
circostanza (l'avvenuta comunicazione della determinazione solo dopo la
formazione del titolo abilitativo) risulta provata in atti, senza
peraltro
esser contestata dal resistente Comune che, nella memoria depositata il
12
settembre u.s., si è soffermato esclusivamente sull'asserita
potestà
dell'amministrazione comunale di precludere dette installazioni
all'interno
delle aree sensibili, quali sopra indicate (all'esito di consultazioni
anche
con i gestori, che avevano portato alla riduzione dell'originario
limite,
fissato entro un raggio di 500 metri);
Che non
è
stata offerta replica alcuna nemmeno alle ulteriori affermazioni
attoree sulla
carenza di vincoli di sorta sugli immobili individuati per allocarvi
gli
impianti; affermazioni peraltro la cui veridicità si ricava
dalla
certificazione versata in atti, prot. n. 15572 del 27.7.2006, a firma
del
Sovrintendente regionale per i beni e le attività culturali,
secondo cui sui
medesimi (immobili) non risultano “imposti D.M. di
vincolo storico-artistico”,
né risultano “vincoli di natura ambientale”;
Che, in
siffatta situazione, nulla si frappone alla conclusione di dover
ritenere
fondato il motivo esaminato, di per sè solo sufficiente ad
imporre
l'annullamento della determinazione impugnata recante la diffida
all'esecuzione
dei lavori;
Che ancora,
può aggiungersi, la ripetuta
determinazione, come ancora denunciato ex latere attoreo (con il
secondo motivo
di ricorso), non si sostanzia -come nel caso dovuto- in un
provvedimento di
autotutela preceduto dalle dovute garanzie procedimentali;
Ritenuto,
quindi, che il provvedimento di cui ci si è fin qui occupati
vada annullato, in
accoglimento della domanda principale attorea e senza che residui
interesse
all'annullamento del regolamento (di quelle parti di esse che,
rilevanti nella
causa odierna, non avessero ad esser già state annullate in
questa sede
giurisdizionale);
Che
le spese di giudizio debbano seguire la soccombenza, secondo la
liquidazione
fattane in dispositivo;
P.Q.M.
Il
Tribunale amministrativo regionale
della Campania, sezione settima, visto ed applicato l’art.
26, comma 4, l.
1034/1971 e succ. mod. e int., definitivamente pronunciando, accoglie
nei sensi
e nei limiti di cui in narrativa il ricorso in epigrafe e, per
l’effetto,
annulla il provvedimento sub a) in
epigrafe.
Dichiara
invece improcedibile per
carenza di interesse l'impugnativa del regolamento comunale, di cui sub
lettera
b) dell'epigrafe.
Condanna
il Comune di Mondragone al
pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro
500,00
(cinquecento/00) per spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come
per legge.
Così
deciso in Napoli, nella camera
di consiglio del 13 settembre 2006.
dott.
Leonardo Pasanisi, Presidente
dott. Arcangelo Monaciliuni,
Consigliere, rel., est.
Urbanistica. D.i.a.
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