L’istituto del silenzio assenso nel procedimento di rilascio del Permesso di Costruire

di Antonio VERDEROSA

A norma dell’art. 20, comma 3, d.p.r. 380/2001, entro sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza di rilascio del permesso di costruire, il responsabile del procedimento deve formulare una proposta di provvedimento (comma 3). Detto termine può essere interrotto una sola volta, entro trenta giorni dall’istanza, per richiedere documenti « che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente » e, in tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa (comma 5). Il provvedimento finale deve intervenire entro trenta giorni dalla proposta di cui al comma 3 o entro quaranta giorni laddove siano stato preavvisato il rigetto dell’istanza (comma 6) «Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241» (comma 8).

La norma citata è chiara e di univoca interpretazione e piena applicabilità.

Di contro, alcuni Comuni della Regione Campania eccepiscono l’inapplicabilità alla legge regionale 19/2009 dell’istituto generale del silenzio-assenso previsto dall’art. 20 comma 8 del d.P.R. 380/2001 (peraltro ampiamente rafforzato con la recente novella di cui all'art. 10, comma 1, lett. i), del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120.)

Deve tuttavia darsi conto che sulla questione non si registra un orientamento consolidato.

Nel senso prospettato si rinviene un orientamento fatto proprio anche da Sezioni del Tribunale Amministrativo della Campania (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 17 marzo 2020, n. 1173: " L'istanza presentata ai sensi del Piano Casa non risulta riconducibile al paradigma declinato dalla normativa in materia di silenzio - assenso, ma ad una fattispecie di silenzio inadempimento, in quanto la normativa di cui all'art. 20 del D.P.R. n. 380 del 2001 deve ritenersi applicabile unicamente al rilascio dei titoli edilizi ordinari "; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 febbraio 2020, n. 590: "Il silenzio dell'Amministrazione Comunale su un'istanza afferente ad un progetto in variante presentato ai sensi dell' art. 10, D.P.R. n. 380 del 2001 e delle leggi regionali campane nn. 9/2009 e 1/2011 (c.d. Piano Casa), contenente l'eliminazione del piano terzo di un fabbricato, una redistribuzione della volumetria generale nonché il cambio di destinazione d'uso di una parte del volume non residenziale in residenziale, è riconducibile alla fattispecie del silenzio - inadempimento e non anche al paradigma declinato dalla normativa in materia di silenzio - assenso" ; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 ottobre 2019, n. 4711: "L'istanza afferente ad un progetto in variante presentato ai sensi dell' art. 10, D.P.R. n. 380 del 2001 e ll. rr.cc. n. 9/2009 e 1/2001 (c.d. Piano Casa), contenente una redistribuzione della volumetria generale nonché il cambio di destinazione d'uso di una parte del volume non residenziale in residenziale, non risulta riconducibile al paradigma declinato dalla normativa in materia di silenzio - assenso").

I precedenti appena citati sono stati richiamati, da ultimo, anche da T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 3 marzo 2021 n. 563.

E’ riscontrabile però anche un orientamento diverso che, da un lato, tiene conto della natura vincolata o meno per determinare l’applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso ai procedimenti edilizi volti a concedere “benefici premiali” sulla base di leggi regionali (cfr. in tal senso, recentemente, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 31 maggio 2021, n. 1350 “ Come affermato, infatti, nella sentenza del T. A. R. Campania - Napoli, Sez. VII, n. 5107 del 28.10.2019: "Secondo principi consolidati, condivisi dal Collegio, "la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire postula, non soltanto l'avvenuta presentazione dell'istanza e il decorso del termine di conclusione del procedimento normativamente previsto, ma pure che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti previsti per il suo accoglimento, e, in particolare, che essa sia conforme agli strumenti urbanistici vigenti (da ultimo, TAR Piemonte, II, 3 gennaio 2018, n. 12). Da tale principio consegue che l'operatività dell'istituto del silenzio-assenso nella materia edilizia deve ritenersi confinata all'ipotesi in cui la richiesta del privato abbia ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire "ordinario", in relazione al quale l'amministrazione si limita a verificare la conformità del progetto edilizio alla normativa di settore e alla strumentazione urbanistica vigente, attraverso un'attività sostanzialmente vincolata nei propri contenuti, avendo l'amministrazione già esaurito la propria discrezionalità in sede pianificatoria, all'atto di redigere lo strumento urbanistico. Per contro, l'istituto del silenzio-assenso di cui all'art. 20 del Testo Unico dell'Edilizia non è applicabile alla diversa fattispecie della richiesta di rilascio di un permesso di costruire "in deroga al vigente PRGC" di cui all'art. 5 comma 9 del D.L. n. 70 del 2011, dal momento che in tal caso l'amministrazione, lungi dal limitarsi a verificare la mera conformità del progetto edilizio allo strumento urbanistico vigente, è tenuta a valutare, innovativamente e con amplissima discrezionalità, se sussistano i presupposti di interesse pubblico per modificare lo strumento urbanistico vigente; il che, tra l'altro, giustifica e impone l'intervento in seno al procedimento amministrativo dell'organo consiliare, al quale soltanto competono le scelte di carattere pianificatorio e programmatorio in seno all'amministrazione comunale" (T.A.R. Piemonte, sez. II, 27.2.2018, n. 270) ; cfr. anche Cons. Stato Sez. IV, 21 aprile 2020, n. 2535 in relazione al cd "piano casa", attuato in Calabria con la L.R. 11 agosto 2010, n. 21; Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2017, n. 1828: " L'istituto del silenzio - assenso nel settore edilizio è applicabile solo ai casi di attività vincolata" ); dall’altro, dando per presupposta la piena ammissibilità dell’istituto semplificatorio del silenzio-assenso di cui all’art. 20 comma 8 citato, precisa che la formazione del provvedimento di accoglimento “tacito” richiede che sussistano comunque tutti i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dalla fattispecie astratta, allo scopo di evitare di concedere per silentium quel che non sarebbe possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A. (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 25 febbraio 2021, n. 1629; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, Sent., 28 ottobre 2020, n. 4902; Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2018, n. 4273; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 30 agosto 2018, n. 9084, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 3 gennaio 2018, n. 12).

A parere di chi scrive, in aderenza all’orientamento da ultimo riportato, debba ritenersi applicabile alla fattispecie regolata dall’art. 4 della legge regionale 19/2009 in controversia l’istituto del silenzio-assenso, espressamente esteso dall’art. 20 comma 8 del d.P.R. 380/2001 al settore edilizio, trattandosi dell’esercizio di un’attività vincolata, poiché, senza alcuna ponderazione di interessi a confronto, l’amministrazione deve verificare unicamente se sussistano, nel caso concreto, le condizioni predeterminate dal legislatore con riguardo alla categoria degli edifici ammissibili, alla loro originaria destinazione d’uso e alla loro ubicazione (cfr. art. 4 commi 1 e 2).

La formazione tacita del provvedimento, in questo caso in senso favorevole, è un istituto generale del procedimento amministrativo volto a rafforzare gli strumenti di tutela del privato a fronte dell’inerzia dell’amministrazione (cfr. art. 20 della legge 241/90 come novellato dal Legislatore del 2005), diretto, più precisamente, a “fluidificare” l’azione amministrativa, neutralizzando gli effetti paralizzanti dell’inerzia (cfr. per l’evoluzione dell’istituto e la sua ratio, parere del Cons. Stato, Comm. Spec., 13 luglio 2016, n. 1640).

Generalizzando un istituto che era stato già previsto anche da disposizioni precedenti (cfr art. 8 del d.l. 9/1982 convertito nella legge 94/1982) anche se interpretato restrittivamente, l’art. 20 comma 8 del d.P.R. 380/2001 - introdotto nella sua attuale impostazione dall’art. 5 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011 n. 106 (nella formulazione previgente invece il comma 9 prevedeva il silenzio-rifiuto), poi ulteriormente modificato dall'art. 30, comma 1, lett. d), D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013 n. 98 e dall'art. 54, comma 1, lett. e), della L. 28 dicembre 2015 n. 221) - ha definitivamente chiarito che tale istituto si applica anche al procedimento per il rilascio del permesso di costruire, con l’espressa finalità di semplificare l’attività amministrativa autorizzatoria e, contestualmente, dare impulso alle attività economiche del settore edilizio.

Cosicché, in linea con tale generale finalità, l’istituto è annoverabile come espressione di un "principio di semplificazione", volto ad “ impedire che le funzioni amministrative risultino inutilmente gravose per i soggetti amministrati ” (Corte Cost. 8 luglio 2021 n. 207; Corte Cost. 27 giugno 2012, n. 164), tanto che in relazione ad esso, la giurisprudenza ha anche espressamente riconosciuto la cedevolezza della normativa regionale di dettaglio eventualmente incompatibile (Cons. Stato, sez. IV, 19 aprile 2017, n. 1828).

Peraltro, come anticipato, nell’ottica di rafforzare la semplificazione cui si ispira il silenzio assenso, sono state anche introdotte disposizioni volte a risolvere quella che era considerata, soprattutto in materia edilizia, la maggiore criticità emergente dalla concreta operatività dell’istituto, ovvero la mancanza di un titolo edilizio formale, eventualmente da “spendere” verso terzi (con il sopra citato DL 76/2020 è stato introdotto nel comma 8 dell’art. 20 il seguente periodo “Fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l'edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell'interessato, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all'interessato che tali atti sono intervenuti” ; e più di recente, in via generalizzata, l’art. 62 del d.l. 31 maggio 2021 n. 71 ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 20 della legge 241/90, secondo cui “ Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.").

Va infine sottolineato che nei rapporti con la normativa regionale una chiara indicazione di favore il silenzio-assenso previsto dalla legge statale emerge dalla interpretazione letterale dello stesso art. 20 del d.P.R. 380/2001, il cui comma 12 dispone che sono “fatte salve le disposizioni contenute nelle leggi regionali che prevedono misure di ulteriore semplificazione e ulteriori riduzioni di termini procedimentali”, così sancendo che l’istituto di cui al comma 8 costituisce la soglia minima inderogabile di semplificazione procedimentale.

Accertata l’applicabilità del modello procedimentale di cui all’art. 20 comma 8 citato anche alle istanze formulate ai sensi della L.R. 28 dicembre 2009 n. 19 (che non attribuisce al Comune alcun potere discrezionale) è ritenuta ammissibile l’azione di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio anche in tali procedimenti (cfr. ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 6 giugno 2012, n. 445, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 20 marzo 2014, n. 233; di recente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, 30 agosto 2018, n. 9084; in generale in generale, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15 , T.A.R Campania, Napoli, Sez. II, 11 agosto 2021 n. 05487).