Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1324, del 5 marzo 2013
Urbanistica.Valutazione di incidenza ex d.P.R. 357/97 propedeutica al rilascio del permesso a costruire e della denuncia di inizio di attività.

I provvedimenti in materia di valutazione di impatto ambientale o di valutazione di incidenza previsti dalle relative normative devono essere definiti preliminarmente alla presentazione della domanda di rilascio del permesso a costruire e della denuncia di inizio di attività. Si tratta di disposizioni che, nel loro chiaro ed univoco dato testuale, esprimono la ratio che ogni successiva scelta che abiliti ad introdurre rilevanti modifiche in siti oggetto di salvaguardia per i loro valori naturalistici, storici e di paesaggio, che in genere sono espressione di separati ed autonomi poteri di controllo e di tutela, che a loro volta si collegano a diverse sfere di attribuzioni delle amministrazioni interessate, resti orientata dalla preventiva, congiunta e concorrente considerazione dell’incidenza, nel suo complesso, dell’intervento sul territorio. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01324/2013REG.PROV.COLL.

N. 02664/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2664 del 2011, proposto da: Telit Srl Broadcast & Telecommunication Service, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Venturi e Sabrina Castellini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Cassiodoro, n. 15;

contro

Giuseppe Paparella, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

- la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici dell'Umbria, rappresentata e difesa dall’ Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
- il Comune di Orvieto; Arpa Umbria-Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale dell'Umbria; Regione Umbria, Comunità Ontana "Orvietano-Narnese-Amerino-Tuderte”, non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00429/2010, resa tra le parti, concernente rilascio permesso di costruire - realizzazione di una postazione per telecomunicazioni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell'Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2013 il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Marzola, per delega dell’ avv. Venturi, e l’ avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per l’ Umbria il sig. Paparella Giuseppe - comproprietario, unitamente alla propria consorte, di un immobile sito nel Comune di Orvieto, località La Castellana, frazione Colonnetta di Prodo, composto da fabbricato e da terreni per lo più boscati, per una superficie di mq. 880.470, impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili i seguenti provvedimenti:

- permesso di costruire n. 124 del 12 maggio 2009, rilasciato dal Comune predetto in favore della TELIT S.r.l. per la realizzazione di una postazione per telecomunicazioni in area confinante con la sua proprietà;

- autorizzazione rilasciata dal Comune medesimo ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 per la realizzazione dell’impianto di telecomunicazione;

- autorizzazione comunale di compatibilità paesaggistica in data 17 ottobre 2008, rilasciata ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché l’atto di controllo positivo della Soprintendenza di cui alla nota n. 397 del 13 gennaio 2009;

- autorizzazione per vincolo idrogeologico della Comunità Montana “Orvietano-Narnese-Amerino-Tuderte”, Servizio progetti, parchi, foreste e territorio, prot. n. 4975 del 28.4.2009;

- atti istruttori e connessi, connessi e preparatori.

Con primi motivi aggiunti era in prosieguo impugnata la nota del Comune di Orvieto n. 0037168 del 14 settembre 2009, avente ad oggetto la “richiesta integrazione pratica edilizia n. 0733/2008 del 6 settembre 2008 per realizzazione di una nuova postazione per telecomunicazioni in località Colonnetta di Proto” e recante la comunicazione alla soc. TELIT dell’obbligo di produrre, prima dell’inizio dei lavori, la valutazione di incidenza ambientale.

Con secondi motivi aggiunti era introdotta contestazione avverso la determinazione dirigenziale regionale n. 11034 del 3 dicembre 2009, con la quale era espressa, ai sensi della direttiva 92/43/CEE, del d.P.R. n. 357 del 1997 e della L.R. Umbria n. 27 del 2000, una valutazione di incidenza favorevole del progetto di realizzazione della postazione per telecomunicazioni in località Colonnetta di Prodo.

Con sentenza n. 429 del 2010 il T.A.R. adito accoglieva il ricorso riconoscendo fondate le censure di illegittima inversione procedimentale in cui è incorsa l’Amministrazione comunale per aver rilasciato alla società TELIT i provvedimenti autorizzatori impugnati senza la preventiva valutazione di incidenza, intervenuta in via postuma con determina dirigenziale della Regione Umbria n. 11034 del 3 dicembre 2009.

Il T.A.R., sulla scorta dell’art. 9 della L.R. n. 1 del 2004, della direttiva habitat n. 92/43/CEE, dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, ribadiva il carattere prodromico della v.i.a. su ogni altro atto che autorizzi interventi modificativi del territorio tutelato ed escludeva ogni valenza di sanatoria postuma.

Riconosceva inoltre, che la determina dirigenziale n. 11034 del 3 dicembre 2009 era viziata per difetto di istruttoria e di motivazione.

Appella la TELIT s.r.l. Broadcast & Telecommunication Service, che ha contrastato con quattro articolati motivi le conclusioni del primo giudice e chiesto la riforma della sentenza impugnata.

Si costituiva in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici dell’ Umbria.

All’udienza del 15 febbraio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Per ragioni d’ordine logico - trattandosi di doglianza che investe il contenuto sostanziale del provvedimento di v.i.a. impugnato - va esaminato il motivo di appello con il quale si contesta la sentenza gravata nella parte in cui ha riconosciuto fondato il ricorso in prime cure, oltre che per l’inversione delle sequenza procedimentale di rilascio dei provvedimenti abilitativi all’introduzione di modifiche sulla porzione di territorio protetta (permesso comunale a costruire; autorizzazione paesistica oggetto di controllo positivo da parte della locale Soprintendenza; autorizzazione per vincolo idrogeologico ed, infine, atto di valutazione della compatibilità ambientale) per il difetto di istruttoria, nei suoi riflessi sull’ adeguatezza e correttezza della motivazione del provvedimento dirigenziale

Il motivo è infondato.

La determina dirigenziale è rilasciata a “a condizione che venga opportunamente dismesso l’impianto (di telecomunicazione)esistente e bonificata l’area di sedime su cui insiste”.

In sede di ricorso avanti al T.A.R. è stato correttamente posto in rilievo che l’iniziale permesso a costruire non è stato rilasciato per la realizzazione di un impianto in sostituzione di altro, già realizzato in loco. Tantomeno è contestato che tale ultimo impianto fosse nella disponibilità dell’ odierna società appellante, così che la stessa potesse procedere alla sua pronta rimozione prima di realizzare il nuovo.

L’ autorità regionale ha, quindi, elevato a presupposto della positiva valutazione di compatibilità ambientale circostanze che non trovano riscontro nella realtà fattuale; ciò si traduce nel dedotto vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, accertato dal T.A.R., oltreché di erroneo apprezzamento dei presupposti del provvedere.

Sotto ulteriore profilo - anche alla luce del principio sancito dall’art. 1354 cod. civ. - l’elemento condizionante posto a sostegno del compatibile inserimento ambientale della postazione di telecomunicazione si atteggia come impossibile, non essendo la rimozione dell’impianto – come prima posto in rilievo - nel dominio del soggetto autorizzato, e ciò vizia il potere esercitato che ha fatto concorrere con l’interesse primario di tutela del territorio un interesse secondario (eliminazione di preesistenze) non realizzabile allo stato su un piano di effettività.

2.2. La sentenza impugnata merita conferma anche nella parte di cui ha ribadito il carattere preventivo della v.i.a. su ogni altro atto autorizzatorio ad apportare modifiche del territorio tutelato.

Quanto precede trova conforto sia nella legislazione nazionale, che alla mancata previetà della valutazione di impatto ambientale riconduce l’annullabilità “per violazione di legge” dei “provvedimenti di autorizzazione o approvazione” che siano stati adottati in assenza del predetto atto valutativo, sia dalla normativa regionale (art. 9 della L.R. n. 1 del 2004), ove è stabilito che “i provvedimenti in materia di valutazione di impatto ambientale o di valutazione di incidenza previsti dalle relative normative devono essere definiti preliminarmente alla presentazione della domanda di rilascio del permesso a costruire e della denuncia di inizio di attività”.

Si tratta di disposizioni che, nel loro chiaro ed univoco dato testuale, esprimono la ratio che ogni successiva scelta che abiliti ad introdurre rilevanti modifiche in siti oggetto di salvaguardia per i loro valori naturalistici, storici e di paesaggio (che in genere sono espressione di separati ed autonomi poteri di controllo e di tutela, che a loro volta si collegano a diverse sfere di attribuzioni delle amministrazioni interessate) resti orientata dalla preventiva, congiunta e concorrente considerazione dell’incidenza, nel suo complesso, dell’intervento sul territorio,

Le disposizioni in esame - nella misura in cui valorizzano il fattore tempo di previetà nel rilascio delle v.i.a. – operano, quindi, su un piano sostanziale e non assumono rilievo solo formale, quanto al succedersi nel tempo dei diversi procedimenti, cui possa collegarsi, alla luce del principio sancito dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, quale introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’irrilevanza, agli effetti dell’invalidità, dell’alterazione (nella specie inversione) della regola procedimentale.

Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.

Stante la costituzione solo formale del Ministero intimato spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Bruno Rosario Polito, Presidente FF, Estensore

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)