TAR Campania (NA) Sez. II n. 1981 del 2 maggio 2012
Urbanistica. Modifica delle forometrie

La modifica delle forometrie – al pari dell’incremento della volumetria e dell’altezza – è rilevante sotto il profilo edilizio, in quanto determina una modifica prospettica

N. 01981/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01973/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1973 del 2006, proposto da Antonio Petrone, rappresentato e difeso dall'avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto lo studio dello stesso in Napoli, viale A.Gramsci n.19;

contro

il Comune di Mugnano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dell’ordinanza n. 64/2005 dell’11 gennaio 2006, prot. n. 486, con la quale è stata ingiunta la demolizione di opere asseritamente abusive e di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso ovvero conseguente, tra cui la relazione dell’ufficio tecnico comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con ricorso iscritto al n. 1973 del 2006 Antonio Petrone – proprietario di un immobile sito nel Comune di Mugnano di Napoli, in via S. Cuore n. 37 (già 49) – ha agito in giudizio per l’annullamento del provvedimento prot. n. 486 del 17 gennaio 2006, con il quale l’amministrazione comunale ha irrogato la sanzione demolitoria in relazione ad opere eseguite sul prefato immobile in difformità dal permesso di costruire in sanatoria n.97/03 del 12 marzo 2004.

B. Occorre premettere che dalla documentazione versata in atti – il cui esame risulta di fondamentale rilievo in ragione della lacunosa rappresentazione degli elementi di fatto elaborata dalla difesa del ricorrente – emerge che la suddetta unità abitativa, con annesso sottotetto, è stata assentita dall’amministrazione comunale con la concessione edilizia n.43/02, prot. n. 6143 del 2002, con la prescrizione che “gli abbaini non superino una superficie di mq. 0,50” e che, successivamente, avendo il Petrone realizzato ulteriori interventi contestati dall’amministrazione, ha presentato un’istanza di sanatoria, favorevolmente riscontrata con il rilascio, in data 12 marzo 2004, del permesso di costruire n. 97 del 2003, avente ad oggetto “realizzazione torrino scala in sopraelevazione a quello esistente, muretto (parapetto) perimetrale al solaio di copertura dell’unità, cambio d’uso da lastrico solare a terrazzo praticabile, prolungamento del solaio con appoggio strutturale d’obbligo sui pilastri dell’unità abitativa, sottotetto con diverse altezze”.

C. E’ accaduto, però, che l’amministrazione comunale, accertati ulteriori abusi posti in essere violando i sigilli apposti in data 17 settembre 2003 – segnatamente riferiti alla realizzazione della copertura a falda inclinata del locale sottotetto previsto dalla concessione edilizia n. 43/02 ed alla chiusura del porticato posto al piano terra, con conseguenti ampliamenti – ha adottato, in data 24 giugno 2004, l’ordinanza di demolizione n.69/04, impugnata con ricorso giurisdizionale iscritto al n. 11537 del 2004, attualmente pendente; con specifico riferimento alla chiusura del porticato al piano terra, il Petrone ha, inoltre, presentato una domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, rigettata dall’amministrazione comunale con provvedimento del 9 novembre 2006, impugnato dal Petrone con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

D. A seguito di sopralluogo eseguito in data 18 novembre 2005 è stata accertata l’edificazione di nuove opere, consistite nella realizzazione, in difformità dal permesso di costruire in sanatoria n.97/03: della copertura del sottotetto, il quale presenta un’altezza minima interna di metri 2,50 ed un’altezza al colmo di m. 3,60, per un’altezza media di 2,64 e, dunque, superiore ai m. 1,80 indicati nei grafici di progetto; di una superficie differente rispetto a quella assentita, con incremento di circa mq. 12; di tre porte e due finestre non previste dal permesso di costruire, con installazione di tutti gli infissi esterni, realizzate lungo il tompagno perimetrale.

E. Con l’ordinanza gravata l’amministrazione comunale ha ingiunto la demolizione delle suddette opere abusive.

F. Avverso il suddetto provvedimento il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

- violazione degli artt. 31 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per pretestuosità, inesistenza dei presupposti e difetto di istruttoria, in quanto le opere contestate sono state regolarmente assentite dall’amministrazione comunale con il rilascio del permesso di costruire n. 97/2003, con il quale è stata favorevolmente riscontrata sia la domanda di sanatoria presentata dal ricorrente per la realizzazione di opere eseguite in difformità dall’originario titolo edilizio (concessione edilizia n.43/02) sia la domanda di realizzazione di opere ulteriori. A comprova della riconducibilità degli incrementi di altezza del sottotetto contestati dall’amministrazione con l’ordinanza gravata al prefato permesso di costruire in sanatoria, la difesa del ricorrente richiama una perizia tecnica asseverata, asseritamente redatta dal Geom. Francesco Di Stasio, senza tuttavia produrla in giudizio e senza specificare neanche la data in cui sarebbe stata redatta;

- violazione degli artt. 31 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per erroneità e difetto di istruttoria, in quanto, come specificato nello stesso verbale di sopralluogo, eseguito il 18 novembre 2005, i lavori non erano stati, a quella data, ancora ultimati, sicché una volta completata la pavimentazione e realizzata la controsoffittatura, l’altezza media interna sarà perfettamente coincidente a quella di mq. 1,80 prevista in progetto. Con specifico riferimento all’incremento volumetrico di 12 mq. contestato con l’ordinanza gravata, il ricorrente asserisce che si tratta di superficie destinata ad alloggiare gli impianti tecnologici e, quindi, non computabile ai fini dell’incremento della cubatura. In relazione, infine, alle forometrie (porte e finestre), la difesa del ricorrente sostiene la loro irrilevanza sotto il profilo edilizio;

- violazione degli artt. 31 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, in quanto comportando la demolizione un pregiudizio per la parte del fabbricato regolarmente eseguita, l’amministrazione non avrebbe potuto irrogare tale sanzione;

- violazione degli artt. 31 e 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, degli artt. 7 e 13 della l. n. 47 del 1985 ed eccesso di potere per omessa istruttoria ed inesistenza dei presupposti, non avendo l’amministrazione comunale valutato la possibilità di sanare gli abusi;

- violazione degli artt. 34 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per erroneità, illogicità, inesistenza dei presupposti, difetto di istruttoria, sproporzione, in quanto gli interventi eseguiti si sostanziano in difformità parziali rispetto al progetto assentito dall’amministrazione, con la conseguenza che avrebbe potuto, al più, essere irrogata una sanzione pecuniaria ma non quella demolitoria.

G. Con memoria depositata in data 2 marzo 2012 la difesa del ricorrente ha rappresentato che, in relazione alle opere oggetto dell’ordinanza di demolizione gravata, il Petrone ha richiesto, con istanza presentata in data 19 aprile 2006, acquisita al prot. n. 7230/2006, la sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, rigettata dall’amministrazione comunale con provvedimento n. 20062 del 9 novembre 2006, impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato, attualmente pendente, con la conseguenza che, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, essendo stata presentata la domanda di sanatoria successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione gravata, il ricorso introduttivo del presente giudizio è divenuto improcedibile.

H. Il Comune di Mugnano di Napoli non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

I. All’udienza pubblica del 5 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene, in primo luogo, di dover chiarire – con riferimento alle deduzioni formulate con la memoria depositata dalla difesa del ricorrente il 2 marzo 2012 ed agli effetti che la domanda di sanatoria presentata ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. determina sull’ordinanza di demolizione precedentemente adottata dall’amministrazione – che l’orientamento giurisprudenziale richiamato nella suddetta memoria non è avallato da questa Sezione, che sostiene una diversa ricostruzione, pure condivisa dal giudice d’appello.

Si osserva, infatti, che la "validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione dell'istanza ex art. 36 cit. determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso" (in termini, Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 849; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 14 settembre 2009, n. 4961).

2. Il primo motivo di ricorso va disatteso in quanto infondato.

2.1. La difesa del ricorrente, infatti, non ha fornito neanche un principio di prova idoneo a confermare circostanze meramente asserite, riferite alla riconducibilità degli incrementi di altezza del sottotetto contestati dall’amministrazione al permesso di costruire in sanatoria 97/03; nello specifico, parte ricorrente non ha prodotto gli elaborati progettuali allegati alla relativa domanda, documentazione, questa, nella disponibilità della parte, la quale, peraltro, non ne ha neanche richiesto l’acquisizione in via istruttoria. Alcuna rilevanza può, inoltre, essere attribuita alla perizia richiamata da parte ricorrente, della quale non è stata prodotta alcuna copia, non sussistendo, dunque, alcuna certezza in relazione alla sua esistenza, alla provenienza ed alla data nella quale sarebbe stata redatta.

3. Con il secondo motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 31 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, nonché censurato il vizio di eccesso di potere per erroneità e difetto di istruttoria, in quanto, come specificato nel verbale di sopralluogo, eseguito il 18 novembre 2005, i lavori non erano stati, a quella data, ancora ultimati, sicché una volta completata la pavimentazione e realizzata la controsoffittatura, l’altezza media interna risulterà perfettamente coincidente con quella di mq. 1,80 prevista in progetto. Con specifico riferimento all’incremento volumetrico di 12 mq. contestato con l’ordinanza gravata, il ricorrente asserisce che si tratta di superficie destinata ad alloggiare gli impianti tecnologici e, quindi, non computabile ai fini dell’incremento della cubatura, mentre, quanto alle forometrie, viene sostiene la loro radicale irrilevanza sotto il profilo edilizio.

3.1. La censura è infondata.

3.2. A prescindere dalla circostanza che il permesso di costruire n. 97 del 2003 è stato rilasciato dall’amministrazione comunale in sanatoria, in esito al positivo riscontro della domanda presentata ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, sicché, sotto il profilo tecnico, tale provvedimento postula la sussistenza della c.d. doppia conformità delle opere già eseguite, tutte le circostanze declinate dalla difesa del ricorrente nella suddetta censura si risolvono in mere asserzioni, non comprovate dal alcun elemento idoneo ad integrare quanto meno un principio di prova, al pari delle deduzioni articolate nel primo motivo di ricorso, rispetto al quale quello in esame si palesa addirittura contraddittorio, nella misura in cui la difesa del ricorrente tenta di sostenere che una volta che l’opera sarà completata le altezze risulteranno rispettate, in tal modo confermando che le altezze previste nel progetto assentito sono inferiori rispetto a quelle effettivamente realizzate e riscontrate dall’amministrazione comunale.

3.3. Il Collegio sottolinea, inoltre, che, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, la modifica delle forometrie – al pari dell’incremento della volumetria e dell’altezza – è rilevante sotto il profilo edilizio, in quanto determina una modifica prospettica che per di più si palesa strutturalmente finalizzata ad una diversa utilizzazione dei sottotetti e del terrazzo e che, considerando l’intervento nel suo complesso, determina l’impossibilità di qualificare le opere in termini di difformità solo parziali.

4. Privo di pregio è il terzo motivo di ricorso con il quale la difesa del ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 31 ss. del D.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, nonché il censurato il vizio di eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, in quanto la struttura è stata realizzata in sopraelevazione, sicché, comportando la demolizione un pregiudizio per la parte del fabbricato regolarmente eseguita, l’amministrazione non avrebbe potuto irrogare tale sanzione.

4.1. Sul punto il Collegio ritiene sufficiente evidenziare che in presenza di un intervento edilizio realizzato con difformità essenziali rispetto al permesso di costruire, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime, costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi, in relazione alla quale, peraltro, la difesa di parte ricorrente non ha fornito alcun elemento concreto ed oggettivo, essendosi limitata a mere asserzioni.

5. Anche la quarta censura non coglie nel segno, non essendo desumibile né dalle disposizioni in materia né dal sistema alcun obbligo gravante sull’amministrazione di valutazione preliminare della sanabilità delle opere, tanto più ove si consideri che, nella fattispecie, la domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 – rigettata dall’amministrazione – è stata presentata oltre tre mesi dopo l’adozione del provvedimento demolitorio gravato.

6. Dalle considerazione sopra svolte emerge, infine, anche l’infondatezza del quinto motivo di ricorso, con il quale la difesa del ricorrente sostiene la qualificazione in termini di parziali difformità delle opere eseguite rispetto al permesso di costruire in sanatoria n.97/2003, con conseguente applicazione dell’art. 34, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 che, per tali fattispecie, caratterizzate dal pregiudizio che la demolizione arrecherebbe alla parte di immobile legittimamente edificata, prevede esclusivamente l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

6.1. La previsione invocata dalla difesa del ricorrente non può, infatti, trovare applicazione in relazione a fattispecie nelle quali, come nel caso che ne occupa, le modifiche apportate siano da qualificare in termini di variazioni essenziali rispetto al progetto approvato, non essendo in tal caso previste alternative alla demolizione.

6.2. Le opere difformemente eseguite, infatti, non solo hanno determinato un incremento volumetrico e modifiche dell’altezza e prospettiche del fabbricato – attraverso, tra l’altro, la creazione di forometrie non previste e non autorizzate – ma si palesano strutturalmente finalizzate, come sopra esposto, ad una diversa utilizzazione dei sottotetti e del terrazzo dovendosi, quindi escludere, considerando l’intervento nel suo complesso, una qualificazione delle opere contestate in termini di difformità solo parziali.

6.3. Del tutto legittimamente, dunque, l’amministrazione comunale, in considerazione delle caratteristiche dell’intervento, ha disposto l’irrogazione della sanzione demolitoria, conformemente alla previsione di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001.

In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va rigettato.

7. Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite in ragione del comportamento processuale dell’intimata amministrazione, non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato lo rigetta.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012