Art. 41 del decreto Genova. Quel pasticciaccio brutto dei fanghi contaminati ad uso agricolo

di Gianfranco AMENDOLA

* articolo pubblicato il 21 dicembre 2018 su Questione Giustizia.

Recentemente, si è molto discusso a proposito dell'inserimento di un articolo relativo ai limiti di contaminazione per i fanghi di depurazione utilizzati in agricoltura nel cd. decreto legge Genova.

Tuttavia, la polemica è stata soprattutto incentrata sugli aspetti "politici" della vicenda senza alcun serio approfondimento sotto il profilo giuridico-giudiziario, che appare, invece, di fondamentale importanza anche per comprendere le motivazioni che hanno portato a questo anomalo inserimento.

Approfondimento che deve necessariamente comprendere, come premessa, anche la vetusta normativa speciale, comunitaria ed italiana, raramente oggetto di attenzione in dottrina e giurisprudenza, la quale va oggi armonizzata (anche come terminologia) con la attuale disciplina relativa alla gestione dei rifiuti.

LA UTILIZZAZIONE IN AGRICOLTURA DEI FANGHI DI DEPURAZIONE: AMBITO DI APPLICAZIONE SECONDO LA NORMATIVA COMUNITARIA (DIRETTIVA N. 86 / 278 / CEE ) E ITALIANA (D. LGS 99/92).

Ai sensi dell'art. 2 della direttiva n. 86 / 278 / CEE, i fanghi utilizzabili in agricoltura nel rispetto delle regole fissate dalla direttiva stessa sono quelli residui provenienti dagli impianti di depurazione di acque reflue domestiche o urbane e da altri impianti di depurazione delle acque reflue che presentano una composizione analoga a quella delle acque reflue domestiche e urbane ; dove, quindi, il requisito essenziale è che si tratti di fanghi provenienti da impianti di depurazione di acque rapportabili, come composizione, alle acque reflue domestiche e urbane ¹ .

Tale ambito veniva trasposto in Italia dall'art. 2, comma 1, D. Lgs 99/92 nel senso che esso riguarda i fanghi derivanti dai processi di depurazione delle acque reflue provenienti esclusivamente da insediamenti civili come definiti dalla lettera b) art. 1 quater, legge 8 ottobre 1976, n. 690 (punto a.1), ovvero provenienti da insediamenti civili e produttivi purchè possiedano caratteristiche sostanzialmente non diverse da quelle possedute dai fanghi di cui al punto a.1 (a.2); ovvero, infine, provenienti esclusivamente da insediamenti produttivi, come definiti dalla legge 319/76 e successive modificazioni ed integrazioni , purchè siano assimilabili per qualità a quelli di cui al punto a.1. sulla base di quanto disposto nel successivo articolo 3.1. (a.3).

Come si vede, la terminologia utilizzata dal legislatore italiano è diversa da quella della direttiva, in quanto si rifaceva alla legge all'epoca vigente sull'inquinamento idrico, e cioè alla cd. legge Merli (legge 10 maggio 1976, n. 319) ² .

Per comprendere, quindi, l'ambito della disposizione, occorre ricordare che, secondo quanto disposto dall' art. 1 quater della legge n. 690 dell'8 ottobre 1976, « ai sensi e per gli effetti della legge 10 maggio 1976, n. 319, si intende: a) per « insediamento o complesso produttivo », uno o più edifici od installazioni collegati tra di loro in una area determinata dalla quale abbiano origine uno o più scarichi terminali e nella quale si svolgano prevalentemente. con carattere di stabilità e permanenza, attività di produzione di beni; b) per « insediamento civile », uno o più edifici o installazioni, collegati tra di loro in un'area determinata dalla quale abbiano origine uno o più scarichi terminali, ed adibiti ad abitazione od allo svolgimento di attività alberghiera, turistica, sportiva, ricreativa, scolastica, sanitaria, a prestazione di servizi ovvero ad ogni altra attività, anche compresa tra quelle di cui alla precedente lettera a), che dia origine esclusivamente a scarichi terminali assimilabili a quelli provenienti da insediamenti abitativi . Le imprese agricole di cui all'art. 2135 del codice civile sono considerate insediamenti civili »; e che, dopo alcune incertezze, la giurisprudenza aveva meglio precisato questo ambito, affermando che " l'elencazione contenuta nell'art. 1 quater della legge 8 ottobre 1976 n. 690 in relazione alla distinzione tra insediamenti produttivi e insediamenti civili non ha carattere tassativo ma esemplificativo. Il criterio discretivo va ricercato in concreto sulla base dell' assimilabilità dei rispettivi scarichi a quelli provenienti da insediamenti abitativi, secondo le regole e la disciplina di cui all'art. 14 della legge 10 maggio 1976 n. 31 9 " ³ ; e chiarendo successivamente che, in caso di dubbio, occorre rifarsi alle "componenti chimiche fisiche del refluo", di modo che, ad esempio, veniva considerato, ai fini dello scarico, insediamento produttivo, un autolavaggio " con potenzialità inquinante derivante dagli oli minerali, dalle sostanze ferrose e da altre componenti ferrose " ⁴ .

Applicando questi principi, quindi, si deve ritenere che, secondo il il D. Lgs 99/92, possono essere utilizzati in agricoltura solo fanghi di depurazione le cui caratteristiche siano rapportabili a quelle di fanghi di depurazione provenienti esclusivamente da scarichi assimilabili a quelli di un insediamento abitativo ⁵ .

Con una precisazione: secondo la legge italiana possono essere utilizzati anche fanghi di depurazione provenienti esclusivamente da insediamenti produttivi, ma, in tal caso, la legge precisa espressamente che la loro assimilabilità qualitativa a quelli riconducibili ad un insediamento abitativo va verificata "sulla base di quanto disposto nel successivo articolo 3.1", il quale richiede che essi " a) sono stati sottoposti a trattamento; b) sono idonei a produrre un effetto concimante e/o ammendante e correttivo del terreno; c) non contengono sostanze tossiche e nocive e/o persistenti, e/o bioaccumulabili in concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l'uomo e per l'ambiente in generale ".

Si noti, in proposito, che questa precisazione sulla assimilabilità "per qualità" dell'art. 2, comma 1, lett. a), n. 3, con rinvio all'art. 3, comma 1, riguarda solo i fanghi di depurazione derivanti esclusivamente da scarichi di insediamenti produttivi (che sono disomogenei e certamente suscettibili di provocare pericoli ben superiori a quelli di un insediamento abitativo) in quanto evidentemente si ritiene che il rispetto delle condizioni di cui all'art. 3, comma 1, sia requisito indispensabile ⁶ affinchè un fango siffatto possa essere assimilato a quelli ricollegabili a insediamenti abitativi ⁷ .

Tuttavia, l'art. 3, comma 1, non riprende questa distinzione dell'art. 2, in quanto recita che le condizioni in esso contenute riguardano la " utilizzazione in agricoltura dei fanghi indicati all'art. 2"; tutti, quindi, e non solo quelli del comma 1, lett. a), n. 3, derivanti esclusivamente da scarichi di insediamenti produttivi.

Sembra, allora, evidente che il legislatore ha voluto differenziare nettamente l'applicazione dell'art. 2 da quella dell'art. 3, in quanto l'art. 2, che definisce le caratteristiche dei fanghi utilizzabili, si pone come presupposto rispetto all'art. 3, il quale, per la "utilizzazione" di questi fanghi (tutti), richiede alcune condizioni "sostanziali" a tutela della salute e dell'ambiente.

E allora, bisogna ritenere che in una prima fase, quella della scelta dei fanghi da utilizzare, si deve controllare la assimilabilità di tipo "civile". Successivamente, ma prima della utilizzazione, occorre verificare per tutti i fanghi le condizioni dell'art. 3, comma 1. Condizioni che, evidentemente, sono più facilmente riscontrabili in fanghi di derivazione "civile" o "urbana" rispetto a quelli di derivazione esclusivamente "industriale", per i quali, quindi, la verifica viene anticipata. Tenendo ben presente, in proposito, che la dizione dell'art. 2, che rinvia all'art. 3 ("sulla base..") non sembra esaustiva; e quindi, mentre il mancato rispetto delle condizioni di cui all'art. 3, comma 1 esclude di per sè la assimilabilità, il rispetto delle stesse non sembra, di per sè, parametro sufficiente a concludere per l'assimilabilità.

E' a questa premessa normativa, peraltro, che va ricondotto l' art. 4, comma 2, D. Lgs 99/92, il quale, con riferimento alla normativa allora vigente, vieta " l'utilizzazione dei fanghi tossici e nocivi in riferimento alle sostanze elencate nell'allegato al decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915, con le concentrazioni limite stabilite nella delibera del 27 luglio 1984, anche se miscelati e diluiti con fanghi rientranti nelle presenti disposizioni " ⁸ . Norma che, con ogni evidenza deriva anche essa dalla preoccupazione del legislatore italiano per un eventuale utilizzo di fanghi derivanti da scarichi di insediamenti produttivi, i quali, proprio per la loro origine, possono contenere le sostanze che (all'epoca) ⁹ conferivano ad un rifiuto la qualifica di "tossico e nocivo" se superavano date concentrazioni limite.

Anzi, a proposito di concentrazioni limite, si deve subito aggiungere che il legislatore, per alcune sostanze (mercurio, nichel, piombo, rame e zinco), ha, comunque, voluto precisare, nell'allegato IB i "valori limite" che non possono essere, comunque, superati al momento dell'impiego dei fanghi in agricoltura (art. 3, comma 3).

Resta, infine (e soprattutto), da prendere atto, a questo punto, che il legislatore italiano del 1992 ha differenziato nettamente il divieto di utilizzazione di fanghi tossici e nocivi (art. 4) da quello di utilizzare fanghi che " non contengono sostanze tossiche e nocive e/o persistenti, e/o bioaccumulabili in concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l'uomo e per l'ambiente in generale " (art. 3). Segno evidente che si tratta di due divieti diversi, con ambito diverso, dove il secondo appare ben più ampio e specifico del primo; e che, in particolare, il secondo non resta assorbito dal primo.

LE MODIFICHE DEL QUADRO NORMATIVO SUCCESSIVE AL D. LGS. 99/92

Nel paragrafo precedente abbiamo sommariamente illustrato l'ambito di applicazione della normativa in esame rifacendoci, ovviamente, alla terminologia ed ai richiami (d'epoca) in essa contenuti.

Tuttavia, si deve osservare che, dopo 26 anni, buona parte di quella terminologia e di quei richiami non esistono più in quanto superati dalla normativa successiva sia in tema di acque che in tema di rifiuti.

In proposito, la prima, rilevante modifica riguarda la legge cd. Merli del 1976, che oggi risulta sostituita, in armonia con le nuove direttive comunitarie, dalla parte terza del D. Lgs 152/06.

E pertanto, la distinzione tra scarichi da insediamenti civili, insediamenti produttivi e da pubbliche fognature (utilizzata nel D. Lgs. 99/92) oggi risulta modificata con riferimento alle "acque reflue".

Infatti, ai sensi dell'art. 74, lett. g,h,i, D. Lgs. 152/06, adesso essi risultano definiti in: "acque reflue domestiche", e cioè " acque reflue provenienti da insediamenti di tipo residenziale e da servizi e derivanti prevalentemente dal metabolismo umano e da attività domestiche "; "acque reflue industriali", e cioè " qualsiasi tipo di acque reflue scaricate da edifici od impianti in cui si svolgono attività commerciali o di produzione di beni, diverse dalle acque reflue domestiche e dalle acque meteoriche di dilavamento "; "acque reflue urbane", e cioè " acque reflue domestiche o il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate, e provenienti da agglomerato ".

Con l'aggiunta che "sono assimilate alle acque reflue domestiche le acque reflue.... aventi caratteristiche qualitative equivalenti a quelle domestiche e indicate dalla normativa regionale " (art. 101 D. Lgs. 152/06) ¹⁰ .

Rinviando ad altri scritti per approfondimenti ¹¹ , sembra sufficiente, in questa sede, ricordare che, nonostante il rilevante cambio di terminologia, la giurisprudenza ha sostanzialmente confermato le conclusioni cui era giunta con riferimento alla legge Merli; precisando che " rientrano tra le acque reflue industriali quelle provenienti da attività artigianali e da prestazioni di servizi a condizione che le caratteristiche qualitative degli stessi siano diverse da quelle delle acque domestiche e ciò indipendentemente dal grado o dalla natura dell'inquinamento. Dunque, per determinare le acque che derivano dalle attività produttive occorre procedere a contrario, vale a dire escludere le acque ricollegabili al metabolismo umano e provenienti dalla realtà domestica.... " ¹² ; e che " nella nozione di acque reflue industriali, quindi, rientrano tutti i reflui derivanti da attività che non attengono strettamente al prevalente metabolismo umano ed alle attività domestiche, cioè non collegati alla presenza umana, alla coabitazione ed alla convivenza di persone; conseguentemente sono da considerare scarichi industriali, oltre ai reflui provenienti da attività di produzione industriale vera e propria, anche quelli provenienti da insediamenti ove si svolgono attività artigianali e di prestazioni di servizi, quando le caratteristiche qualitative degli stessi siano diverse da quelle delle acque domestiche ". ¹³

Aggiungendo, con riferimento agli scarichi di impianti di depurazione (da cui derivano i fanghi) che " in materia di tutela delle acque dall'inquinamento lo scarico da depuratore non ha propria differente caratteristica rispetto a quella dei reflui convogliati; ne deriva che gli impianti che depurano scarichi da pubblica fognatura, ove non siano prevalentemente formati da scarichi di acque reflue industriali, devono essere ritenuti a natura mista, ed i relativi reflui vanno qualificati come scarichi di acque urbane " ¹⁴ .

In conclusione, quindi, oggi il presupposto per la utilizzazione di fanghi da depurazione in agricoltura è che si tratti di fanghi di depurazione di acque reflue domestiche, - e cioè ricollegabili al metabolismo umano e provenienti dalla realtà domestica- ovvero di fanghi, comunque, ad essi assimilabili, ovvero (utilizzando la terminologia della direttiva) con una composizione analoga ¹⁵ .

Altro rilevante cambiamento, infine, deve essere registrato con riferimento alla normativa relativa ai rifiuti in quanto il DPR 915/82, vigente all'epoca, è oggi sostituito dalla parte quarta del D. Lgs 152/06 (ad esempio, la dizione "tossici e nocivi", che compare sia nell'art. 3 che nell'art. 4 è da intendersi, oggi sostituita con l'aggettivo "pericolosi" e relativa nuova disciplina) ¹⁶ .

Riassumendo e concludendo.

Per quanto interessa in questa sede, ai sensi del D. Lgs. 99/92, possono oggi essere utilizzati in agricoltura solo i fanghi :

1) "di qualità civile"

2) non classificabili come rifiuti "pericolosi"

3) i quali: " a) sono stati sottoposti a trattamento; b) sono idonei a produrre un effetto concimante e/o ammendante e correttivo del terreno; c) non contengono sostanze pericolose e/o persistenti, e/o bioaccumulabili in concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l'uomo e per l'ambiente in generale ";

4) e comunque non contengano mercurio, nichel, piombo, rame e zinco in misura superiore ai valori limite indicati nell'Allegato IB.

L'INTERVENTO DELLA CASSAZIONE DEL 2017

L'accresciuta sensibilità per l'ambiente e per l'inquinamento dei suoli ha portato, negli ultimi anni, ad un approfondimento dei controlli sull'utilizzazione ¹⁷ di fanghi di depurazione in agricoltura nel nostro paese. E si è così più volte riscontrata in essi la presenza di alcuni contaminanti tipicamente industriali, quali, ad esempio, gli idrocarburi, che venivano tranquillamente ignorati in quanto non inseriti, nell'allegato I B, tra le sostanze per cui l'art. 3, comma 3 D. Lgs 99/92 prevede limiti espressi.

Il problema veniva affrontato approfonditamente dalla Cassazione nel 2017 con una articolata e meditata sentenza che vale la pena di leggere integralmente ¹⁸ , dove la suprema Corte, di fronte a fanghi utilizzati in Toscana, massicciamente inquinati da idrocarburi ¹⁹ , osservava che " se i fanghi per le loro caratteristiche non risultano ammissibili per l'impiego in agricoltura perché, in larga misura, derivano.....da attività produttive che generano scarti liquidi di natura industriale ...., il fango di depurazione non può essere impiegato "tal quale" ma deve essere sottoposto, rispettate tutte le altre condizioni, a uno specifico ciclo di trattamento che ne renda compatibile l'impiego con la destinazione finale, dovendo essere ricondotto alle stesse caratteristiche di un fango derivante da scarichi civili e quindi depurato di tutte quelle componenti di contaminazione tipicamente di origine industriale. "

Principio generale che, ovviamente, vale per tutte quelle sostanze tipicamente industriali (quali, nel caso esaminato dalla Cassazione, gli idrocarburi) non oggetto di regolamentazione apposita nel D. Lgs 99/92.

A questo proposito, peraltro, la suprema Corte precisa opportunamente che da un lato " è logicamente, prima ancora che giuridicamente, insostenibile.....affermare, senza fondamento alcuno, che tutto ciò che non è indicato nel decreto n. 99 del 1992 non debba essere contenuto nei fanghi ..", tanto più che " determinate sostanze, in quanto ubiquitarie, possono esservi contenute in natura ". Ma dall'altro, " è impensabile che una regolamentazione ad hoc, quale quella contenuta nel decreto n. 99 del 1992, avente "lo scopo di disciplinare l'utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura in modo da evitare effetti nocivi sul suolo, sulla vegetazione, sugli animali e sull'uomo, incoraggiandone nel contempo la corretta utilizzazione" (articolo 1 d.lgs. n. 99 del 1992) possa ammettere un uso indiscriminato di sostanze tossiche e nocive, non nominate come pericolose ex positivo iure ".

E pertanto-conclude- in questi casi si pone "un problema di limiti e tollerabilità dei fanghi in sintonia con le finalità perseguite di tutela ambientale e di salvaguardia della salute della persona umana".

Problema che la Cassazione risolve, partendo dalla premessa che i fanghi in esame sono certamente dei rifiuti; tanto è vero che, nella disciplina generale sui rifiuti contenuta nella parte quarta del D. Lgs 152/06, l'art. 127, comma 1, nell'attuale formulazione, stabilisce che " ferma restando la disciplina di cui al decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99, i fanghi derivanti dal trattamento delle acque reflue sono sottoposti alla disciplina dei rifiuti, ove applicabile .......". Ed osservando, sotto il profilo sostanziale, che " soltanto attraverso l'applicazione del testo unico ambientale e delle altre norme generali sui rifiuti, per le parti non espressamente disciplinate dal d.lgs. n. 99 del 1992, è possibile assicurare la tutela ambientale che il sistema, nel suo complesso, esige, in applicazione del principio generale dettato dal d.lgs. n. 152 del 2006, che è in linea con il principio declinato dall'articolo 1 d.lgs. n. 99 del 1992, per cui l'attività di trattamento dei rifiuti deve comunque avvenire senza pericolo per la salute dell'uomo e dell'ambiente, fatte salve, ma in sintonia con tale ultima finalità, espresse deroghe rientranti nell'esclusiva competenza del legislatore statale (art. 117, lett. s) Cost.) ".

Affermazione - aggiungiamo noi- confortata pienamente dalla Corte europea di giustizia, secondo cui " le categorie di rifiuti che sono oggetto di direttive particolari ....rimangono nel complesso soggette alla direttiva 75/442 ²⁰ , anche se, su taluni aspetti, possono essere accolte regole particolari che derogano alle sue disposizioni e possono essere decise regole complementari al fine di giungere ad un'armonizzazione più avanzata della gestione dei rifiuti di cui trattasi "; lasciando, cioè, " in linea di principio le categorie di rifiuti di cui trattasi soggette a questa direttiva…" ²¹ .

In sostanza, quindi, le due normative, quella speciale (D. Lgs 99/92) e quella generale (D. Lgs 152/06 e normativa collegata), devono essere lette insieme ed armonizzate.

Con questa premessa, era logico che, poichè la utilizzazione agronomica di questi fanghi rientra con ogni evidenza nel recupero di rifiuti, la Cassazione volgesse la sua attenzione verso i limiti di contaminazione previsti per i recuperi ambientali dal D. M. 5 febbraio 1998, il quale, nell'art. 5, c. 2, lett. d-bis (aggiunta dal D. M. 5 aprile 2006, n. 186) pone la condizione che " in ogni caso, il contenuto dei contaminanti sia conforme a quanto previsto dalla legislazione vigente in materia di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati, in funzione della specifica destinazione d'uso del sito ”; e, pertanto -argomenta la suprema Corte- applicando questo principio dovrà operarsi affinchè "i l fango sia ricondotto al rispetto dei limiti previsti per le matrici ambientali a cui dovrà essere assimilato (e quindi anche quelli previsti dalla Tab. 1, colonna A dell'allegato 5, al titolo V, parte IV, D.Lgs. n. 152 del 2006 ²² ), salvo siano espressamente previsti, esclusivamente in forza di legge dello Stato, parametri diversi, siano essi più o meno rigorosi, nelle tabelle allegate alla normativa di dettaglio (decreto n. 99 del 1992) relativa allo spandimento dei fanghi o in provvedimenti successivamente emanati. " ²³ ; in quanto, se così non fosse, " un rifiuto può essere impiegabile nello spandimento su un terreno agricolo sebbene abbia valori di contaminazione ben superiori ai limiti di accettabilità per aree industriali . Si avrebbe altresì l'assurdo per cui un fango di natura industriale, con le medesime concentrazioni di idrocarburi, ma non classificato come fango di depurazione dovrebbe essere trattato secondo rigorosi criteri ambientali in operazioni di recupero che ne abbattano gli inquinanti per poter essere destinati a recuperi ambientali, ovvero con severe limitazioni anche per essere ammesso in discariche di inerti (500 mg/kg limite massimo stabilito dal decreto legislativo n. 36 del 2003) e quindi compatibile solo con discariche di rifiuti industriali ", mentre nessun limite sarebbe previsto se lo stesso rifiuto viene impiegato per concimare i campi da cui ricaviamo prodotti alimentari.

Tanto più -aggiungiamo noi- che l'art. 1, comma 3, dello stesso D.M. stabilisce la regola generale del rispetto delle " norme vigenti in materia di tutela della salute dell'uomo e dell'ambiente ", quali sono, appunto, le norme che prevedono limiti di contaminazione per le matrici ambientali.

In sostanza, quindi, l'intervento della Cassazione nel 2017 è mirato esclusivamente ad evitare un uso incontrollato e senza limiti di inquinanti tipicamente industriali non disciplinati direttamente dal D. Lgs 99/92.

A tal fine ha ritenuto che il cerchio della tutela poteva essere chiuso ricorrendo, per questi inquinanti, ai limiti generali previsti per i recuperi ambientali di terreni degradati; e cioè, trattandosi di impiego di rifiuti per la coltivazione di campi da cui traiamo la nostra alimentazione, ai limiti, maggiormente cautelativi, esistenti nel D. Lgs 152/06 per recuperi sui terreni.

Affermazione, peraltro, del tutto aderente al dettato comunitario, la cui ratio, come risulta dai "considerando" della direttiva n. 86/278/ CEE, è quella di " prevedere un regime speciale che garantisca la protezione dell'uomo, degli animali, dei vegetali e dell'ambiente contro gli effetti nocivi dell'utilizzazione incontrollata dei fanghi ".

In conclusione, è vero che, in realtà, in un fango di qualità "civile-abitativa" (art. 2) non dovrebbero trovarsi sostanze tipicamente "industriali": ed è per questo che per esse nel D. Lgs 99/92 non ci sono limiti . Tuttavia, è anche vero che, pur con i dovuti trattamenti, non sempre si può arrivare allo zero; e, piuttosto che tollerare, con il pretesto della assenza di limiti nel D. Lgs. 99/92, un "uso indiscriminato di sostanze pericolose", come in effetti è avvenuto fino al 2017, la Cassazione ha ritenuto doveroso intervenire applicando, in forza dell'art. 127, comma 1 D. Lgs 152/06, la normativa-madre sui rifiuti, relativa al recupero ambientale di terreni degradati, con i suoi limiti particolarmente cautelativi.

Qualcuno, in proposito, ha parlato di giurisprudenza cd. "creativa" da parte della suprema Corte.

A nostro sommesso avviso, invece, si tratta di una interpretazione del tutto aderente alla ratio ed alla lettera della normativa vigente, così come l'abbiamo sopra delineata; oltre, e soprattutto, ai principi costituzionali.

Se si rilegge la sentenza, peraltro, si nota che essa, al di là di specifici aspetti, ritiene "assorbente" il richiamo della normativa del D. Lgs. 99/92 contenuta nell'art. 2, comma 1, relativa alle caratteristiche "civili" dei fanghi da impiegare in agricoltura in un caso in cui " dalle analisi emerge che in quasi tutti i campioni variamente analizzati i valori di idrocarburi non solo sono superiori ai limiti per destinazione a verde sopra riportata (colonna A), ma sono anche superiori ai limiti per destinazione industriale di cui alla colonna B della stessa tabella. Rispetto a tale ultimo limite i valori rilevati sono anche 15 volte ad esso superiori ossia sono stati rilevati fino a 10.000 mg/kg di idrocarburi, pari a 10 grammi di olio ogni chilogrammo di fanghi ."

E pertanto, mancava, comunque, in modo palese, il presupposto indispensabile per consentire la utilizzazione di quei fanghi in agricoltura.

LA "EMERGENZA FANGHI" IN LOMBARDIA CONSEGUENTE ALLA SENTENZA DELLA CASSAZIONE

Di conseguenza, applicando questi limiti, la quantità massima consentita di idrocarburi (il parametro contestato nel caso deciso dalla suprema Corte) nei fanghi di depurazione per l'agricoltura, doveva ritenersi 50 mg/kg.

Con lo scopo dichiarato di neutralizzare questa sentenza, in data 11 settembre 2017, la giunta della regione Lombardia - che riceve ed impiega in agricoltura circa il 40% dei fanghi in questione prodotti a livello nazionale- emanava la Delibera n. 7076 in cui approvava nuovi parametri e relativi limiti di concentrazione per idrocarburi (C10-C40) e fenoli, ai fini dell’autorizzazione allo spandimento e all’uso di tali fanghi come concimi in agricoltura, innalzando di ben 200 volte ( da 50 mg/Kg a 10.000 mg/Kg) rispetto alle norme richiamate dalla Cassazione, quello relativo ai contenuti di idrocarburi.

Contro questa delibera, circa 50 sindaci di altrettanti comuni del Lodigiano e del Pavese ricorrevano al TAR Lombardia, considerando un fatto gravissimo questo pesante aumento dei limiti "che consentiva di utilizzare come concimi per prodotti alimentari fanghi con contenuti di idrocarburi di gran lunga superiori ai 500 mg/Kg, limite oltre il quale un terreno non può avere altra destinazione d’uso che quello di una discarica di rifiuti industriali".

Il 20 luglio 2018 il ricorso veniva accolto dal TAR Lombardia, il quale, con sentenza n. 1782/2018 ²⁴ , annullava la predetta delibera regionale rimandando, relativamente ai limiti da applicare allo spandimento dei fanghi per i parametri idrocarburi (C10-C40) e fenoli, direttamente alle disposizioni del D.Lgs. 152/06, e, in particolare ai limiti, richiamati dalla Cassazione, previsti dall’allegato 5 al titolo V della parte Quarta.

Esplodeva, a quel punto, in Lombardia la cd "emergenza fanghi", in quanto l'applicazione del limite di 50 mg/kg indicato da Cassazione e TAR Lombardia non consentiva più di smaltire sui campi coltivati circa 3000 tonnellate di fanghi di depurazione alla settimana, che, evidentemente, superavano abbondantemente quel limite.

La questione veniva discussa nell'ambito della conferenza Stato-Regioni, dove, ai primi di agosto 2018, si raggiungeva l'accordo su uno schema che, per gli idrocarburi, proponeva un limite di 1000 mg/kg "tal quale".

IL DECRETO GENOVA E L'ART. 41.

Tuttavia, prima che si concludesse l'iter per l'approvazione del citato schema Stato-Regioni, nel decreto legge 28 settembre 2018, n. 109, nato per far fronte con urgenza al disastro di Genova, veniva inopinatamente inserito il seguente articolo:

Art. 41

Disposizioni urgenti sulla gestione dei fanghi di depurazione

1. Al fine di superare situazioni di criticita’ nella gestione dei fanghi di depurazione, nelle more di una revisione organica della normativa di settore, continuano a valere, ai fini dell’utilizzo in agricoltura dei fanghi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99, i limiti dell’Allegato IB del predetto decreto, f atta eccezione per gli idrocarburi (C10-C40), per i quali il limite e’: = 1.000 (mg/kg tal quale) . Ai fini della presente disposizione, per il parametro idrocarburi C10-C40, il limite di 1000 mg/kg tal quale si intende comunque rispettato se la ricerca dei marker di cancerogenicita’ fornisce valori inferiori a quelli definiti ai sensi della nota L, contenuta nell’allegato VI del regolamento (CE) n. 1272/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, richiamata nella decisione 955/2014/UE della Commissione del 16 dicembre 2008.

In sostanza, quindi, si inseriva nel decreto legge per il disastro di Genova una disposizione relativa ad un argomento totalmente diverso, relativo all'impiego di fanghi in agricoltura, con il solo fine di risolvere la cd. "emergenza fanghi", recependo, per gli idrocarburi, il limite di 1000 mg/kg "tal quale", già approvato pochi mesi prima dalla conferenza Stato-Regioni, che aumenta di 20 volte il limite (50 mg/kg) indicato da Cassazione e TAR Lombardia.

Va rilevato subito, a proposito di questo limite, che, in realtà, l'aumento è molto superiore in quanto la rilevazione sul "tal quale" (e non sulla "sostanza secca") prevista dall'art. 41, data la dipendenza dalla quantità di acqua presente nel fango, porta il limite di 1000 ad una moltiplicazione minima del 5; ma, a seconda della quantità di acqua ²⁵ , può anche raddoppiare, fino ad arrivare al 10; con il rischio concreto di ritornare al limite di 10.000 mg/kg s.s. (sulla sostanza secca) voluto dalla giunta lombarda e respinto dal TAR Lombardia ²⁶ .

Quanto alla genesi dell'art. 41, è il ministro per l'ambiente, gen. SERGIO COSTA, a dichiarare ²⁷ , il 14 ottobre 2018 che " abbiamo inserito l'articolo sui fanghi di depurazione nel decreto Genova perchè c'erano le condizioni della decretazione di urgenza. Sì, quest'estate siamo stati in emergenza, con tonnellate di fanghi accumulate soprattutto nelle regioni del Nord, e abbiamo sfiorato un disastro ambientale per l'accumulo nei depositi di stoccaggio dei fanghi industriali ". Per il ministro non è stata " la mediazione migliore, ma quel testo inserito in quel decreto adesso arriva in Parlamento e può essere migliorato, e io ne sarei ben lieto. Nel frattempo non stiamo assolutamente a guardare. Il ministero sta già lavorando al nuovo decreto, che avrà senz'altro valori più rigorosi. Ma dobbiamo dire con chiarezza che ci sono tempi tecnici da rispettare e, con il passaggio all'Ispra e quello in conferenza Stato Regioni, prima di qualche mese non potrà essere emanato. Nel frattempo, ribadisco, se non avessimo trovato quella mediazione sarebbe stato molto peggio: avremmo dovuto mantenere la versione Galletti del decreto senza alcuna possibilità di modifica ".

Nei giorni successivi venivano proposti alcuni emendamenti di maggioranza, per cui il testo finale dell'art. 41 che veniva convertito con legge 16 novembre 2018, n. 130 risulta essere il seguente:

ART. 41. (Disposizioni urgenti sulla gestione dei fanghi di depurazione).

1. Al fine di superare situazioni di criticità nella gestione dei fanghi di depurazione, nelle more di una revisione organica della normativa di settore, continuano a valere, ai fini dell’utilizzo in agricoltura dei fanghi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99, i limiti dell’Allegato IB del predetto decreto, fatta eccezione per gli idrocarburi (C10-C40), per gli idrocarburi policiclici aromatici (IPA), per le policlorodibenzo-diossine e i policlorodibenzofurani (PCDD/ PCDF), per i policlorobifenili (PCB), per Toluene, Selenio, Berillio, Arsenico, Cromo totale e Cromo VI, per i quali i limiti sono i seguenti: idrocarburi (C10-C40) ≤1.000 (mg/kg tal quale), sommatoria degli IPA elencati nella tabella 1 dell’allegato 5 al titolo V della parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, ≤6 (mg/kg SS), PCDD/PCDF + PCB DL ≤25 (ng WHO-TEQ/ Kg SS), PCB ≤0,8 (mg/kg SS), Toluene ≤100 (mg/kg ss), Selenio ≤10 (mg/kg SS) e Berillio ≤2 (mg/kg SS), Arsenico <20 (mg/kg SS), Cromo totale <200 (mg/kg SS) e Cromo VI <2 (mg/kg SS). Per ciò che concerne i parametri PCDD/PCDF + PCB DL viene richiesto il controllo analitico almeno una volta all’anno. Ai fini della presente disposizione, per il parametro idrocarburi C10- C40, il limite di 1000 mg/kg tal quale si intende comunque rispettato se la ricerca dei marker di cancerogenicità fornisce valori inferiori a quelli definiti ai sensi della nota L, contenuta nell’allegato VI del regolamento (CE) n. 1272/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, richiamata nella decisione 955/ 2014/UE della Commissione del 16 dicembre 2008, come specificato nel parere dell’Istituto superiore di sanità protocollo n. 36565 del 5 luglio 2006, e successive modificazioni e integrazioni. ²⁸

A prescindere da quanto diremo appresso, vale la pena di sottolineare immediatamente che, in questo modo, si sono ampliati, oltre che per gli idrocarburi, anche i limiti indicati dalla normativa richiamata dalla Cassazione per altre sostanze pericolose e potenzialmente cancerogene, -come diossine, furani, PCB, idrocarburi policiclici aromatici (IPA), toluene, selenio, berillio, arsenico, cromo ²⁹ , tipicamente "industriali", che, come abbiamo più volte rilevato, in fanghi di depurazione assimilabili ai "civili" dovrebbero essere assenti o, comunque, ridotte al minimo.

Tanto più che alcune di queste sostanze sono comprese tra quelle il cui uso la convenzione di Stoccolma sugli "inquinanti organici persistenti" del 2001 (che l'Italia, unico Stato europeo, non ha ancora ratificato, nonostante l'abbia firmata il 23 maggio 2001) si pone l'obiettivo di eliminare o diminuire.

Si noti, peraltro, che si prevede una frequenza di controllo analitico (annuale) solo per PCDD/PCDF + PCB DL. e che solo per gli idrocarburi si prescrive il controllo sul "tal quale" mentre per le altre sostanze si rimanda alla sostanza secca ("s.s."). Contraddizione tanto più stridente se si considera che anche la normativa indicata dalla Cassazione, con il limite di 50, prevede, per gli idrocarburi, l'esame sulla sostanza secca (s.s.) e non sul "tal quale" ³⁰ .

IL DIBATTITO CONSEGUENTE

Come prevedibile, l'introduzione dell'art. 41 suscitava numerose reazioni e controreazioni a diversi livelli, sia di tipo giuridico sia di tipo "tecnico".

Quella più vistosa vede contrapposti i fautori dell'art. 41 i quali rivendicano un miglioramento in quanto adesso sono stati introdotti limiti per inquinanti pericolosi che prima non erano previsti dalla legge, contro gli oppositori, i quali rifacendosi alla sentenza della Cassazione, evidenziano invece che, al contrario, i limiti c'erano anche se dovevano essere desunti dal D. Lgs 152/06; ed ora, con l' art. 41 vengono notevolmente allargati; con conseguente peggioramento della tutela.

Sotto un profilo più articolato, il Ministro dell'ambiente sostiene che paragonare il valore (1000 tal quale) fissato dall'art. 41 ai 50 mg/kg indicati per i terreni dalla Corte di Cassazione " è come mischiare le pere con le mele. Stiamo parlando di due cose diverse! Da una parte c’è il fango, dall’altra il campo . E il fango non va sparso così com’è nel terreno quindi quel valore riscontrato nei rifiuti trasformato in fertilizzante non si ritroverà mai una volta sparso, nei campi " ³¹ . Obiezione che, ovviamente, comprende tutti gli inquinanti normati con l'art. 41, anche se il riferimento specifico è al parametro degli idrocarburi.

Nello stesso senso, del resto, si era espressa ISPRA ³² sin dal 2011, evidenziando che "i valori limite di concentrazioneper i diversi parametri elencati nella citata tabella 1 si riferiscono ai suoli e non ai rifiuti, quali i fanghi , o a materiali quali il compost che possono essere distribuiti sul suolo stesso nel rispetto della normativa di settore … ” ³³ .

L'osservazione è certamente rilevante ma non tiene conto che stiamo parlando di una pratica particolare (utilizzazione di fanghi di depurazione in agricoltura) non di smaltimento, ma di recupero ambientale, la quale richiede il massimo della cautela visto che riguarda, in definitiva, l'alimentazione umana; e che non solo non deve provocare alcun pericolo per l'ambiente ma anzi deve apportare un concreto beneficio al suolo ove si applica. In altri termini, non si tratta di rifiuti di cui ci si vuole disfare, senza alcun recupero e senza alcuna correlazione con gli effetti sulla matrice in cui avviene l'immissione ma di una pratica che è consentita proprio se e in quanto apporta effetti benefici sulla matrice di immissione. Questa, del resto, è la ratio per cui il D. Lgs 152/06, nel recupero ambientale di suoli degradati, "mischia" eccezionalmente il suolo ed i rifiuti.

La migliore conferma, peraltro, viene dallo stesso parere citato del 2011, dove l'ISPRA, organo di consulenza del Ministero al massimo livello, ben prima dell'art. 41, evidenziava dal punto di vista sostanziale che, comunque, " l’utilizzo in agricoltura di un fango, nel rispetto delle condizioni e dei requisiti fissati dal D.lgs. n. 99/92, porterebbe ad un possibile inquinamento dei suoli . Infatti, i valori per le concentrazioni di metalli pesanti nei fanghi destinati all’utilizzo in agricoltura risultano essere ben più elevati rispetto ai corrispondenti valori fissati dalla tabella 1 colonna A allegato 5 alla parte IV del D.lgs 152/0" . ³⁴

Inquinamento che, ovviamente, dopo l'art. 41 così modificato, risulta ampiamente peggiore in quanto, come gà abbiamo detto, oltre agli idrocarburi, vengono, in sostanza, ammessi nuovi inquinanti, non previsti dal D. Lgs. 99/92, in misura superiore ai limiti stabiliti per il recupero ambientale dal D. Lgs 152/06 e indicati dalla Cassazione. Basta per tutte ricordare che. " per Cromo totale, Diossine, PCB, Selenio, Toluene i limiti indicati dall’art 41 del Decreto Genova sono superiori ai quelli indicati per la bonifica dei suoli per uso residenziale; per Diossine e Furani la concentrazione consentita nei fanghi è 25 ng/kg ss, mentre nei suoli è 10 ng/kg ss; per i PCB è 0.8 mg/kg sostanza secca (ss), quando sono soggetti a bonifica i suoli con 0,06 mg/Kg ss ed addirittura per il Toluene il limite è 100 mg/kg ss, quando per i suoli uso residenziale è 0,5 mg/kg e per quelli industriali 50 mg/kg ss! Ricordiamo che Arsenico, Berillio, Cromo VI, Diossine PCB sono classificati dalla IARC a livello I (cancerogeni umani); per quanto riguarda gli idrocarburi C10-C40 nell’art 41 il limite è di 1000 mg/kg su “tal quale” e non su “sostanza secca”, ciò significa che se i fanghi hanno elevate percentuali di acqua si potranno raggiungere anche i 10.000 mg/kg ss della normativa della Regione Lombardia bocciata dal TAR ” ³⁵ .

IN PARTICOLARE, LA PROBLEMATICA DEGLI IDROCARBURI

Ciò chiarito, si deve osservare che n umerose altre argomentazioni a favore dell'art. 41 sono state avanzate nel dibattito tecnico-politico collegato con la conversione in legge del decreto Genova. Tutte, però, di tipo tecnico e relative al solo parametro degli idrocarburi e dei limiti per essi proposti con riferimento alla pericolosità ³⁶ .

A questo proposito, vorremmo chiarire subito che, a nostro sommesso avviso, il vero dato preoccupante che emerge dall'art. 41 non riguarda, come meglio diremo, un singolo punto (e, tanto meno, gli idrocarburi) ma, più in generale, il quadro complessivo dei limiti, delineato dall'art 41, in modo improprio e parziale, con riferimento a sostanze tipicamente industriali che in un fango per agricoltura non dovrebbero neppure esserci; e senza considerare la specificità della materia direttamente connessa alla tutela della salute umana.

In questo quadro, quindi, la disputa sui numeretti dei limiti per gli idrocarburi e sulla loro composizione e pericolosità, inserita a sè, senza una visione complessiva della problematica, ci sembra veramente secondaria e fuorviante anche se ci rendiamo conto che è da questa problematica che, dopo la sentenza della Cassazione, è scaturito l'art. 41. E, pertanto, non può essere ignorata.

In proposito, in questa sede sembra sufficiente notare che i sostenitori dell'art. 41 si rifanno ad un parere dell' Istituto Superiore di Sanità (ISS) del 2006 ed ai successivi aggiornamenti ³⁷ in cui si afferma che " la determinazione analitica di tutti gli idrocarburi in teoria presenti in un campione ambientale è, di fatto, impossibile. Si ritiene che la eventuale pericolosità di un rifiuto contenente idrocarburi sia impartita dalla presenza di un idrocarburo di origine minerale e non di origine vegetale. Tuttavia poiché i metodi analitici non consentono di distinguere l’origine minerale e/o vegetale di un idrocarburo", l' ISS ritiene che, per valutarne la pericolosità, insieme alla imposizione di un limite di 1000 mg/kg ³⁸ (limite fissato dalla Decisione 2000/532/CE per le sostanze cancerogene di categoria 1 e 2), debba farsi ricorso ai marker di cancerogenicità. Tesi accolta dall'art. 6 quater, decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 208 convertito con legge 27 febbraio 2009, n. 13, secondo cui " la classificazione dei rifiuti contenenti idrocarburi ai fini dell'assegnazione della caratteristica di pericolo H7, «cancerogeno», si effettua conformemente a quanto indicato per gli idrocarburi totali nella Tabella A2 dell'Allegato A al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 7 novembre 2008.. ."; la quale si riferisce alla caratterizzazione dei sedimenti portuali da sottoporre ad attività di escavo e conferma sia il valore limite di 1.000 mg/kg al di sotto del quale il rifiuto contenente “Idrocarburi Totali” (THC) non è da considerarsi pericoloso, sia, per la classe di pericolo cancerogeno H7, il metodo dei “markers ³⁹ .

Così come, del resto, fa l'art. 41, il quale, nell'ultimo periodo, " ai fini della presente disposizione", afferma che si intende, comunque, rispettato il limite di 1000 tal quale se la ricerca dei marker di cancerogenicità fornisce valori inferiori a quelli stabiliti in sede comunitaria ⁴⁰ .

In proposito, senza addentrarci in valutazioni tecniche che non competono al giurista, si deve notare in primo luogo, che sia i pareri ISS sia la legge che li accoglie riguardano la classificazione dei rifiuti con idrocarburi come pericolosi, mentre nella fattispecie, in realtà, si tratta di stabilire la composizione e le proprietà di un fango al fine di verificare se è utilizzabile in agricoltura; tenendo conto, anche e soprattutto, delle condizioni di cui all'art. 3, comma 1, D. Lgs 99/92. In altri termini, i pareri ISS citati,, l'art. 6quater D.L. 208/2008 e l'art. 41 attengono tutti alla problematica della classificazione di un rifiuto con idrocarburi come pericoloso, mentre il vero problema, nella questione in esame, è di determinare a quali condizioni e con quali limiti un fango con idrocarburi, a prescindere dalla sua esatta classificazione, può essere ammesso alla utilizzazione agronomica ⁴¹ , tenendo conto che non solo non deve essere rifiuto pericoloso ma, come abbiamo visto, deve trattarsi di un fango di qualità "civile" e che i parametri di riferimento-base per la utilizzazione sono espressamente indicati dall'art. 3, comma 1, D. Lgs. 99/92" ⁴² .

In secondo luogo, se anche vogliamo restare nell'ambito della classificazione dei rifiuti pericolosi, i citati pareri dell'ISS (così come l'art. 6 quater citato e l' art. 41, il quale, peraltro, richiama espressamente il parere dell'ISS del 2006) fanno riferimento unicamente all'attribuzione della caratteristica di pericolo "cancerogeno" (H7), e nulla dicono circa la eventualità che i fanghi da depurazione con idrocarburi possano risultare pericolosi per la presenza di una o più delle altre caratteristiche di pericolo di cui all'Allegato I alla parte IV del D.Lgs 152/06 e s.m.i. Eventualità tanto più rilevante se si considera che il parametro "idrocarburi totali" è riferibile a numerosi classi di composti idrocarburici, con proprietà chimiche diverse e caratteristiche di pericolosità differenti, che possono essere note solo nel caso in cui si conosca a priori la tipologia di prodotto. In questo modo invece, per la qualificazione dei fanghi, una norma relativa alla sola classificazione giuridica di un rifiuto pericoloso perché cancerogeno, viene estesa arbitrariamente a tutte le classi di pericolo da H1 ad H15; in un settore particolare, quale quello delicatissimo della utilizzazione di fanghi da depurazione per l'agricoltura, dove la cautela è d'obbligo e dove, in caso di dubbio, come meglio vedremo appresso, deve applicarsi il principio di precauzione.

In terzo luogo, si deve rilevare che la asserita impossibilità di distinguere, nell'ambito degli "idrocarburi" di identità non nota, quelli vegetali e animali da quelli minerali sembra contraddetta dal D.M. 27 settembre 2010, il quale, definendo i criteri di ammissibilità di rifiuti in discarica, impone un limite di 500 mg/kg s.s. (tabella 3) per " olio minerale da C10 a C40", indicando anche il relativo metodo di analisi. In perfetta coerenza, peraltro, con la bozza di decreto governativo sottoposta alla conferenza Stato-Regioni, la quale, fino a pochi mesi fa, prevedeva anche essa un limite di 1000 mg/kg per gli " oli minerali" (poi trasformati in "idrocarburi" dalla detta conferenza nell'agosto 2018).

Peraltro, sembra argomento decisivo, a questo proposito, ricordare che la Commissione europea, richiamandosi alla normativa sulla pericolosità dei rifiuti, richiesta di un parere dalla regione Veneto, non sembra condividere le perplessità dell'ISS, in quanto, il 21 aprile 2006, confermava tranquillamente, in base alla classificazione dei rifiuti pericolosi, che è consigliabile mantenere l'approccio orientato al principio di precauzione già adottato ai fini della verifica della pericolosità (in termini di potenziale cancerogenicità) del rifiuto contaminato da idrocarburi per il quale non sia possibile conoscere, puntualmente, l'attività che lo ha generato; e, quindi, la natura dell'olio contaminante, è da individuarsi nel superamento del valore limite dello 0,1% " (e cioè 1000 mg/kg); escludendo, di conseguenza, il ricorso ai marker di cancerogenicità. Così come il Ministero dell'Ambiente, il quale, sempre su richiesta del Veneto, il 19 ottobre 2006, riteneva " condivisibile l'approccio più conservativo che prevede la classificazione di un rifiuto come pericoloso se la concentrazione di idrocarburi è uguale o superiore allo 0,1%" . (e cioè 1000 mg/kg ) ⁴³ .

Pareri i quali, quindi, nel 2006, hanno ritenuto, contrariamente al parere ISS dello stesso anno (successivamente accolto, come detto, dall'art. 6 quater, D.L 208/2008, cit. e oggi dall'art. 41), che, in caso di dubbio circa la composizione (e pericolosità), bisogna ricorrere al principio cardine della normativa europea e italiana in tema di protezione ambientale e cioè al principio di precauzione (v. appresso).

La stessa conclusione, peraltro cui è giunta la Cassazione nella citata sentenza del 2017, dalla quale risulta che la difesa dell'imputato aveva richiamato i pareri ISS sopra citati, affermando che " gli stessi, per quanto attiene alle caratteristiche di pericolo "cancerogeno" e "mutageno", assumano il rango di norma ". Tesi non accolta dalla suprema Corte, la quale aveva, invece, seccamente concluso che a questi pareri " non può essere attribuito il rilievo pronosticato dal ricorrente, posto che l'elaborato prodotto si diffonde nell'enunciare le difficoltà riscontrabili nella materia della classificazione dei rifiuti contenenti idrocarburi non noti, anche con riferimento alla compatibilità dei parametri con la normativa comunitaria, sicché non consente di pervenire alle apodittiche conclusioni cui il ricorrente approda. .."; così come non aveva accolto il rilievo difensivo che, richiamandosi al citato art. 6 quater, lamentava essere stati disattesi i criteri di classificazione dei rifiuti contenenti idrocarburi ai fini dell'assegnazione della caratteristica di pericolo HP7, «cancerogeno», " perché la concentrazione di idrocarburi leggeri e pesanti nei fanghi analizzati (i quali, come è opportuno rimarcare, andavano sparsi al suolo per l'uso agronomico e da qui la compatibilità a stabilirne la pericolosità in base ai criteri dettati dal testo unico ambientale) è stata riscontrata in livelli talmente elevati ed esorbitanti da rendere superflua l'assegnazione della caratteristica di pericolo HP7 che non è l'unica a definire la pericolosità del rifiuto, sicché neppure rilevano le censure secondo le quali i giudici cautelari si siano discostati dal parere (del 5 luglio 2006) dell'organo tecnico (istituto Superiore della Sanità) incaricato di esprimere, ai fini della classificazione del materiale contenente "idrocarburi totali" (THC) di origine non nota, pareri sulle "procedure di classificazione dei rifiuti contenenti idrocarburi ".

PRIME CONCLUSIONI

Da quanto sopra sommariamente esposto, ci sembra che alcune prime conclusioni generali siano incontrovertibili.

La materia della utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura è certamente materia complessa e delicata, la cui datata regolamentazione è altrettanto certamente obsoleta, insufficiente, lacunosa e non armonizzata con la normativa generale in tema di recupero di rifiuti, così come richiesto dalla Corte europea di giustizia. Tanto da arrivare all'assurdo che, come evidenziato da ISPRA nel 2011, l'applicazione dei limiti previsti dal D. Lgs 99/92 può contribuire all'inquinamento dei suoli in quanto superiori ai limiti previsti dal D. Lgs. 152/06 per il recupero delle aree degradate.

E' in questo quadro del tutto insoddisfacente che deve essere collocato l'intervento della Cassazione del 2017, teso, appunto, ad armonizzare, per quanto possibile, le due discipline, al fine di evitare pericolosi vuoti di tutela della salute e dell'ambiente.

L'art. 41 del decreto Genova è la risposta alla Cassazione, con lo scopo dichiarato di consentire, comunque, in contrasto con il presupposto stesso del D. Lgs 99/92, la continuazione dell'utilizzo in agricoltura di fanghi di depurazione contaminati da sostanze tipicamente "industriali"; con primaria attenzione verso il parametro idrocarburi (al centro della sentenza della suprema Corte).

Con questa premessa, era prevedibile che i limiti imposti dall'art. 41 per queste sostanze fossero "larghi" ; tanto è vero che essi risultano emessi senza alcuna preoccupazione di garantire il rispetto delle condizioni-base stabilite dal D. Lgs 99/92 ⁴⁴ . Del tutto condivisibile, quindi, appare la critica del WWF il quale rileva che " non risulta nessuna valutazione del rischio tale da escludere qualsiasi problematica per la salute umana, l’ambiente, la biodiversità, le acque e la catena alimentare. Non sono stati valutati per le sostanze indicate nell’art.41 del Decreto n. 109/2018 fenomeni quali la “biodisponibilita”, il “bioaccumulo” e la “bioconcentrazione” che meglio consentono di capire come sorgano problemi per la salvaguardia dell’ambiente o per la difesa della salute. Inoltre anche il “destino ambientale” di questi inquinanti, ovvero come una volta immessi nell’ambiente si distribuiscano nelle diverse matrici ambientali (suolo, sedimenti, acque) non è stato valutato nel medio lungo termine. Tutto questo in palese contrasto con quanto stabilisce l’Articolo 3 del Decreto Legislativo n. 99/1992 " ⁴⁵ . Tanto più quando si tratta di "inquinanti organici persistenti" che, come già abbiamo rilevato, la convenzione di Stoccolma vuole eliminare o limitare al massimo per il loro potenziale pericolo.

Critica che, a maggior ragione, riguarda il "limite" dell'art. 41, per gli idrocarburi, di 1000 mg/kg tal quale, che, come abbiamo visto, corrisponde a 5000-10.000 mg/kg (sostanza secca); e che " si intende comunque rispettato se la ricerca dei marker di cancerogenicità fornisce valori inferiori a quelli definiti ai sensi della nota L ...". Non solo, quindi, un "limite" sproporzionato rispetto ai 1000 mg/kg sulla sostanza secca indicato già dal 2006 dall'ISS; ma soprattutto un limite che limita la "pericolosità" alla sola cancerogenicità e, soprattutto, come abbiamo detto, non considera affatto le altre condizioni cautelative imposte dall'art. 3 D.Lgs. 99/92 per la utilizzazione di fanghi in agricoltura.

Con questo limite, peraltro, se si considera che nel parametro "idrocarburi totali" rientrano, anche e soprattutto, quelli (pericolosi) di origine petrolifera, l'art. 41 consente di utilizzare per concimare i campi da cui ricaviamo alimenti un fango che contiene ben più di 500 mg/kg di olio minerale C10-C40. Un fango, cioè, che non può neppure essere smaltito in una discarica per inerti, ma solo in discarica di rifiuti industriali. Ed è appena il caso di ricordare che stiamo parlando di obblighi di derivazione comunitaria in quanto è la Decisione del Consiglio UE n. 2003/33/CE del 19 dicembre 2002 (punto 2.1.2.2), direttamente applicabile negli Stati membri, a stabilire in 500 mg/kg s.s (sulla sostanza secca e non sul tal quale) il limite massimo consentito per la smaltimento in discarica per inerti di rifiuti con "olio minerale (da C10 a C40)" ⁴⁶ .

In più, consente di vanificare questo pur ampio limite con l'uso di marker di cancerogenicità che la Commissione europea, come abbiamo visto, ha ritenuto incompatibili con il principio di precauzione.

Particolarmente significativo, in proposito, sembra l'atteggiamento dell' assessore della difesa dell’ambiente della regione Sardegna DONATELLA SPANO ⁴⁷ , coordinatrice della commissione ambiente della conferenza Stato-Regioni-, la quale il 19 ottobre 2018, di fronte al voto della predetta Conferenza per l'appoggio, in nome dell'emergenza, all'art. 41, ha molto responsabilmente dichiarato di essere " consapevole che il problema della gestione dei fanghi sia urgente e richieda un’azione tempestiva a causa dei problemi che stanno sorgendo, ma, a nostro avviso, è pregiudiziale ed essenziale, acquisire preventivamente un parere aggiornato dell'istituto Superiore di sanità, perché quello precedente del 14 marzo scorso era limitato ai soli parametri microbiologici e dunque non entra nel merito dei problemi attuali connessi agli spandimenti dei fanghi, particolarmente delicati viste le possibili conseguenze sulla salute animale e umana ". ⁴⁸

Peraltro, con riferimento proprio ai parametri microbiologici, si deve rilevare che l'art. 41 ha anticipato solo una parte del testo concordato nella conferenza Stato-Regioni, il quale conteneva (e contiene) anche limiti molto restrittivi sui patogeni (salmonella) e indicatori di patogeni (escherichia coli). Con la conseguenza che con l'art. 41, pur di consentire lo smaltimento di fanghi pesantemente contaminati, sono stati messi da parte questi aspetti che, invece, rivestono importanza fondamentale per la tutela della salute.

LA CRITICA DI FONDO. IL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE

Al di là di questi importanti aspetti specifici, l'inserimento dell'art. 41 nel decreto Genova appare, comunque, controproducente e pericoloso, soprattutto perchè interviene settorialmente su questa normativa nel modo peggiore, stravolgendone ratio e contenuto.

Si tratta, in altri termini, di un intervento legislativo caratterizzato da sciatteria, parzialità e superficialità in una problematica delicatissima per ambiente e salute, da anni oggetto di approfondimenti e accesi dibattiti in sede comunitaria, operato in nome di una "urgenza" finalizzata a scavalcare ed annullare il dettato della suprema Corte, giustamente cautelativo così come impone la ratio della normativa (comunitaria e nazionale) in esame. Utilizzando addirittura il veicolo di un sacrosanto decreto legge nato per la gravissima emergenza di Genova ⁴⁹ .

Ed è proprio questo, a nostro sommesso avviso, il vero nocciolo del problema, che è culturale prima ancora che giuridico o politico: per superare una "emergenza" dovuta alla presenza di una massiccia quantità di fanghi,- per composizione e qualità non assimilabili a quelli ricollegabili ad insediamenti abitativi-, come si può pensare di risolverla alzando i limiti (o, quanto meno, introducendo limiti su misura) per consentirne lo spargimento sui campi coltivati invece di smaltirli in altro modo, ovvero di intervenire a monte e sul trattamento, in modo da riportarli, come la legge giustamente richiede, ad una qualità "civile"?.

Insomma, la utilizzazione di fanghi in agricoltura deve essere consentita, come impone la legge, solo se non crea pericoli ed è utile, non perchè non si sa come smaltirli!

In totale contrasto, peraltro, con il principio di precauzione , sancito come principio fondamentale in tema di protezione ambientale sia dalla normativa comunitaria che da quella nazionale.

Non a caso, esso è previsto dall’art. 174, comma 2, del Trattato di Amsterdam, che riprende l’art. 130 R del Trattato di Maastricht, il quale modifica il trattato costituivo della CE, secondo cui << La politica della Comunità in materia ambientale mira a un livello elevato di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell'azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché sul principio "chi inquina paga" ...>> ; e, in Italia, viene inserito tra i principi fondamentali in tema di rifiuti dall'art. 178, comma 1, D. Lgs. 152/06: ne consegue che esso " discende direttamente dal Trattato UE e, per ciò solo, costituisce criterio interpretativo valido in Italia, a prescindere da singoli atti di recepimento delle direttive in cui esso si compendia... " ⁵⁰ .

Non è questa la sede per approfondire il contenuto di questo principio fondamentale ⁵¹ .

Per quanto interessa, sembra sufficiente, pertanto, ricordare che, ai sensi dell'art. 301, comma 1, D. Lgs 152/06,"i n applicazione del principio di precauzione di cui all'articolo 174, paragrafo 2, del Trattato CE, in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l'ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione ." E che secondo la Commissione europea , " il principio di precauzione può essere invocato quando un fenomeno, un prodotto o un processo può avere effetti potenzialmente pericolosi, individuati tramite una valutazione scientifica e obiettiva, se questa valutazione non consente di determinare il rischio con sufficiente certezza". ⁵²

A livello comunitario, la migliore dimostrazione dell'ambito di applicazione di questo principio è costituito dalla consolidata giurisprudenza della Corte europea di Giustizia a proposito della problematica base che attiene alla identificazione stessa del "rifiuto". A questo proposito, infatti, la Corte UE ha chiarito, senza esitazioni, che, " alla luce dell’art. 174, n. 2, CE, secondo il quale la politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela ed è fondata in particolare sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, l a nozione di rifiuto non può essere interpretata in senso restrittivo " ⁵³ ; e cioè, in caso di dubbio se una sostanza o un oggetto sia un "rifiuto", deve prevalere la conclusione positiva.

E altrettanto significativo appare evidenziare che la Commissione europea, nella già citata comunicazione su orientamenti tecnici sulla classificazione dei rifiuti (2018/C 124/01 ), a proposito dei rifiuti identificati con codici a specchio, ha concluso, in sostanza che, se non sono disponibili conoscenze sufficienti sulla loro composizione per stabilire se gli stessi presentano caratteristiche di pericolo, i rifiuti si considerano pericolosi (pag. 16). E nello stesso senso si è espresso, il 15 novembre 2018, l'Avvocato Generale presso la Corte UE, il quale, presentando le sue conclusioni sempre a proposito dei codici a specchio, ha ricordato che " il principio di precauzione o cautela costituisce, secondo l’articolo 191, paragrafo 2, TFUE, uno dei principi ispiratori della politica ambientale dell’Unione, unitamente ai principi dell’azione preventiva, della correzione dell’inquinamento alla fonte e del «chi inquina paga». Il principio di precauzione è uno strumento di gestione del rischio al quale si può fare ricorso in caso di incertezza scientifica su un sospetto di rischio per la salute umana o l’ambiente e che consente di adottare misure preventive prima che tale incertezza sia risolta " (n. 54) ⁵⁴ .

In questo quadro, appare del tutto evidente che l'art. 41 non ha minimamente tenuto conto del principio di precauzione. In primo luogo, quando, dovendo decidere sulla classificazione di pericolosità per cancerogenicità dei fanghi con idrocarburi, di fronte alla presunta impossibilità tecnica di distinguere grassi animali e vegetali (innocui) da idrocarburi minerali (pericolosi), invece di stabilire che, in caso di dubbio, prevalesse la ipotesi più cautelativa, ha ritenuto di avallare la preminenza, sul limite imposto, del metodo dei marker nonostante la Commissione europea già dal 2006 lo avesse ritenuto incompatibile proprio con il principio di precauzione.

In secondo luogo quando ha fissato limiti per sostanze tossiche, persistenti e bioaccumulabili senza prima acquisire elementi tecnici certi da cui desumere quali siano nei fanghi di depurazione (per dirla con l'art.3, comma 1 D. Lgs 99/92) le " concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l'uomo e per l'ambiente in generale " soprattutto a lungo termine, e tenendo conto che si tratta di terreni destinati all'agricoltura (per prodotti destinati all'alimentazione umana).

Insomma, sempre a nostro sommesso avviso, l'unica nota positiva dell'art. 41, è costituita da quell'accenno alla promessa di una " revisione organica di una disciplina di settore", da tempo e da più parti invocata, la quale prenda finalmente in considerazione, in modo organico, tutta la filiera di produzione dei fanghi (ad iniziare dalla scarsissima efficienza dei nostri depuratori di acque reflue urbane ⁵⁵ ) e dei controlli, come, del resto auspicato a livello comunitario e nazionale ⁵⁶ .

Sotto il profilo giudiziario, infine, va evidenziato che la introduzione dell'art. 41 con il decreto Genova avrà certamente effetti, quale legge favorevole sopravvenuta, sull'esito dei procedimenti penali iniziati per smaltimento di fanghi in agricoltura in violazione dei limiti evidenziati dalla Cassazione e confermati dal TAR della Lombardia; con il pericolo di incrementare il business, già fiorente e spesso appannaggio di ecomafia, di trasformare, conseguendo ingenti profitti, campi coltivati da cui ricaviamo il nostro cibo in discariche occulte di rifiuti industriali ⁵⁷ .

Tipico esempio di economia circolare all'italiana!