TAR Emilia Romagna (BO), Sez. II, n. 1121, del 24 novembre 2014
Elettrosmog.Silenzio-assenso ex art. 87 D.Lgs 259/2003 e valutazioni urbanistico-edilizie

Nell’ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso di cui all’art. 87, c. 9 del D.Lgs. 259/2003 “Codice delle Comunicazioni elettroniche”, vi è un assorbimento anche dei profili di valutazioni urbanistico-edilizie, nel senso che è onere dell’amministrazione comunale, nel perseguimento dell’esigenza di semplificazione amministrativa indicato dalla stessa norma, svolgere all’interno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria inerente al giudizio di conformità urbanistica del progetto presentato. Nella specie, pertanto, l’individuazione di siti alternativi inclusi nelle c.d. “zone dedicate” avrebbe dovuto essere introdotta nel procedimento prima che si formasse il titolo per silentium; il non averlo fatto entro il precisato termine comporta ulteriormente la preclusione, per il Comune, di far valere tale rilievo di carattere urbanistico quale motivo di illegittimità del silenzio-assenso già formatosi. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01121/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00930/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 930 del 2013, proposto da: 
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vittorio Romano Bonora, in Bologna, via Castiglione n. 41;

contro

-Comune di Fiorano Modenese, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Baccolini, in Bologna, via San Gervasio n. 10; 
-Regione Emilia – Romagna, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ercole Leonardi, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensiva

A) del provvedimento in data 1 agosto 2013, con il quale l’amministrazione comunale di Fiorano Modenese ha ordinato alla ricorrente la sospensione di qualsiasi attività della stazione radio base per telefonia mobile realizzata in via G. Boccaccio del suddetto Comune, in forza di autorizzazione formatasi per silentium; B) del provvedimento datato 12 luglio 2013, con il quale il Sindaco del Comune di Florano Modense ha annullato, a seguito di riesame, l'autorizzazione alla realizzazione della stazione radio base per telefonia mobile già rilasciata alla società ricorrente per silentium; C)

del presupposto provvedimento datato 17 maggio 2012, con il quale lo stesso Sindaco ha avviato il procedimento di riesame ed ha sospeso i lavori di realizzazione della SRB già assentita; D) della presupposta ordinanza comunale di sospensione dei lavori del 20 maggio 2013. La ricorrente svolge inoltre, subordinata azione diretta ad ottenere la condanna del comune di Fiorano Modenese al risarcimento dei danni dalla stessa subiti a causa dell’adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Fiorano Modenese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 2 ottobre 2014, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente controversia ha quale oggetto l’impugnazione, da parte di una società che gestisce rete ed impianti di telefonia mobile, dei provvedimenti con i quali il comune di Fiorano Modenese – a seguito di conclusione di procedimento di riesame ha annullato la precedente autorizzazione rilasciata alla stessa per la realizzazione di una stazione radio base in via G. Boccaccio, formatasi per silenzio – assenso ex art. 87, c. 9 del D. Lgs. n. 259 del 2003.

A sostegno dell’azione impugnatoria, la società deduce motivi in diritto rilevanti: nullità del provvedimento conclusivo del procedimento di riesame per elusione e violazione del giudicato ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990; falsa interpretazione sentenza T.A.R. Bologna sez. II n. 673 del 9/11/2012; violazione dell’art. 21 nonies e 10 bis L. n. 241 del 1990; violazione del principio di affidamento, di proporzionalità e di correttezza dell’azione della p.a.; violazione degli artt. 86 e 87 D. Lgs. n. 259 del 2003; violazione art. 107 del D. Lgs. n. 267 del 2000; violazione dell’art. 3 Cost.; eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di motivazione, illogicità e carenza di potere in concreto.

Il comune di Fiorano Modenese, costituitosi in resistenza, pregiudizialmente eccepisce la parziale irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione di atti presupposti, nonché l’inammissibilità del ricorso, in ragione dell’asserita infondatezza dello stesso. Nel merito, il Comune chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato.

Con ordinanza collegiale n. 561 del 12/12/2013, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare della ricorrente ai soli fini di cui all’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm. sul presupposto “…che il ricorso appare meritevole di approfondimento nel merito…”.

Alla pubblica udienza del 2 ottobre 2014, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

In via pregiudiziale va respinta l’eccezione di inammissibilità (recte: irricevibilità) parziale del ricorso sollevata dalla resistente amministrazione comunale. La ricorrente ha infatti tempestivamente impugnato sia il provvedimento comunale che – in sede di procedimento di riesame del titolo autorizzatorio formatosi per silenzio – assenso nei confronti della ricorrente – ha annullato detta autorizzazione, sia gli atti endo procedimentali aventi ad oggetto, rispettivamente, l’avviso ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 e l’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione della stazione radio – base. Tali atti, in quanto non direttamente ed immediatamente lesivi della situazione giuridica della ricorrente ben potevano essere impugnati contestualmente al provvedimento conclusivo del procedimento.

Parimenti palesemente infondata è l’ulteriore eccezione in rito di inammissibilità del ricorso fondata sul presupposto che esso dovesse essere notificato direttamente al Sindaco del comune di Fiorano Modenese e non al Comune stesso, come prescriverebbe l’art. 24 della L.R. Emilia – Romagna n. 31 del 2002. Il Collegio osserva che tale disposizione (peraltro abrogata dall’art. 59, comma 1, lett. a) della L.R. n. 15 del 2013), lungi dall’attribuire una nuova esclusiva competenza sindacale in deroga all’ordinaria competenza ascrivibile ai vari organi comunali e alla Dirigenza, ma facente capo e unico riferimento all’ente territoriale, si limita ad attribuire la possibilità di richiedere al Sindaco di verificare che, riguardo alle D.I.A. presentate al Comune, sussistano effettivamente i presupposti di legge per il rilascio di tale titolo abilitativo, con conseguente palese inconsistenza dell’esaminata eccezione.

Ciò premesso in rito, il Collegio ritiene che, nel merito, l’azione impugnatoria introdotta dalla società ricorrente meriti accoglimento, risultando fondate le censure rispettivamente rilevanti violazione dell’art. 87 comma 9 del D. Lgs. n. 259 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 118 del R.U.E. comunale. Va premesso, in fatto, che precedente causa inter partes avente ad oggetto il diniego comunale di autorizzazione della odierna ricorrente a realizzare la stessa stazione radio base in via G. Boccaccio del predetto Comune, è stata decisa da questa Sezione con sentenza n. 73 pubblicata mediante deposito il 9 novembre 2012. Con quella sentenza il Tribunale ha accolto il ricorso (con conseguente annullamento del diniego del Comune), in quanto è stata ritenuta fondata la censura prospettante falsa applicazione dell’art. 118 R.U.E. In concreto, la Sezione ha interpretato la predetta norma locale concernente la localizzazione di impianti di telefonia mobile in determinate aree (c.d. “zone dedicate”) quale non ostativa alla localizzazione di tali impianti anche in aree del territorio comunale esterne rispetto a quelle in essa indicate. La previsione di cui all’art. 118 R.U.E. è stata valutata esclusivamente quale fornitrice “… di una indicazione preferenziale e non esclusiva e tassativa, in conformità al criterio ubi lex voluit dixit…”. Di qui, l’illegittimità del diniego di autorizzazione del Comune per difetto di motivazione e falsa applicazione dell’art. 118 R.U.E., in quanto provvedimento motivato in modo insufficiente, unicamente sull’asserito – ma in realtà insussistente - contrasto tra la localizzazione della stazione radio base indicata dal gestore e la citata disposizione comunale. Pertanto, dalla data di pubblicazione della predetta sentenza (9 novembre 2012), il Comune avrebbe potuto (e dovuto) pronunciarsi nuovamente sull’istanza di autorizzazione della ricorrente, tenendo conto dell’esito e delle motivazioni sui quali è incentrata la predetta sentenza. Tra dette motivazioni riveste particolare rilevanza – ai fini della presente decisione – quella in cui si stabilisce che…“Con la suesposta interpretazione dell’art. 118 del RUE non si intende ovviamente che esso non venga nemmeno in considerazione in sede di esame della domanda di installazione: talché la indicazione di zone dedicate, ancorché non vincolante, avrà quanto meno l’effetto di dispensare il gestore dall’onere di dimostrare il carattere infungibile della localizzazione cui aspira, ove essa insista in una di tali zone, siccome già preventivamente valutate idonee al livello normativo. Viceversa, ove venga richiesta una localizzazione esterna all’area dedicata, in zona per così dire neutra, cioè che non sia nemmeno oggetto di divieto espresso (come avvenuto nella fattispecie, alla stregua della interpretazione dell’art. 118 condivisa da questo Collegio), sarà onere del richiedente dimostrare che nessuna delle aree normativamente prescelte dal Comune (per quanto estese come nella fattispecie) è idonea a soddisfare le proprie esigenze di copertura della rete (il che, allo stato dei documenti prodotti sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale, non sembra essere avvenuto nella specie, e potrà essere realizzato in ipotesi di riapertura del procedimento).”.

Dal riproposto passaggio della sentenza emerge che il Comune, dovendo pronunciarsi nuovamente in sede di riesame sulla istanza della ricorrente richiedente un’autorizzazione alla realizzazione di un impianto di telefonia mobile con localizzazione esterna a quelle indicate dall’art. 118 del R.U.E., avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento di riesame e proporre al gestore altre possibili localizzazioni dell’impianto all’interno delle c.d. “zone dedicate”, entro lo spatium deliberandi di formazione del silenzio – assenso, come tassativamente previsto dall’art. 87, comma 9, del D. Lgs. n. 259 del 2003. Tale disposizione prescrive, in sintesi e per quanto in questa sede interessa, che le istanze di autorizzazione si intendono accolte per silentium qualora, entro 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Nella specie, invece, sia la comunicazione di avvio del procedimento di riesame (nota in data 17/5/2013) sia, a maggiore ragione, la proposta e indicazione di siti alternativi da parte del Comune (Relazione tecnica della impresa POLAB in data 26/6/2013, che peraltro non risulta essere stata mai comunicata dal Comune alla ricorrente) sono intervenute ben oltre il termine predetto, decorrente, in questo caso, dalla data di pubblicazione della sentenza di questo T.A.R..

Né può valere, quale atto interruttivo del predetto termine, la proposizione di appello del Comune al Consiglio di Stato avverso la predetta sentenza del T.A.R. Emilia – Romagna, stante l’immediata esecutività della predetta sentenza, in mancanza della istanza di sospensione cautelare della stessa dinanzi al giudice amministrativo d’appello. Dalle considerazioni che precedono emerge con nettezza che tale comunicazione di siti alternativi risulta inutiliter data, non solo al fine di interrompere la formazione del silenzio - assenso, ma anche quale motivo sulla base del quale il Comune ha fondato il provvedimento di annullamento dell’autorizzazione così formatasi.

Su tale questione, il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (orientamento che la Sezione pienamente condivide) ha stabilito che nell’ambito del procedimento di formazione del silenzio - assenso di cui all’art. 87, c. 9 del D. Lgs. n. 259 del 2003, vi è un assorbimento anche dei profili di valutazioni urbanistico – edilizie, nel senso che è onere dell’amministrazione comunale, nel perseguimento dell’esigenza di semplificazione amministrativa indicato dalla stessa norma, svolgere all’interno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria inerente al giudizio di conformità urbanistica del progetto presentato (v. Cons. Stato, sez. IV, 22/6/2011 n. 3783; sez. VI, 24/9/2010). Nella specie, pertanto, la individuazione di siti alternativi inclusi nelle c.d. “zone dedicate” di cui all’art. 118 R.U.E. (come stabilito dalla citata sentenza di questa Sezione) avrebbe dovuto essere introdotta nel procedimento prima che si formasse il titolo per silentium; il non averlo fatto entro il precisato termine comporta ulteriormente la preclusione, per il Comune, di far valere tale rilievo di carattere urbanistico quale motivo di illegittimità del silenzio – assenso già formatosi.

Per le suesposte ragioni, l’azione impugnatoria è accolta e, per l’effetto, è annullato il provvedimento comunale impugnato.

Va respinta, invece, la subordinata azione risarcitoria intentata dalla ricorrente in ragione della ritenuta insussistenza dell’elemento soggettivo – quanto meno a livello di comportamento colposo – da parte del Comune – stante la peculiarità e complessità della situazione di fatto venutasi a creare sulla originaria domanda della ricorrente, a seguito della citata sentenza di questa Sezione (con particolare riferimento a quanto statuito in ordine al procedimento di riesame della domanda della ricorrente) e stante, infine, la novità della principale questione decisa.

Le spese di lite seguono – come di norma - la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la principale azione impugnatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale impugnato. Respinge la subordinata azione di risarcimento del dei danni.

Condanna il comune di Fiorano Modenese, quale parte soccombente nella principale azione impugnatoria, al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese relative al presente giudizio, che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Sergio Fina, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)