TAR Marche, Sez. I, n. 424, del 6 giugno 2013
Elettrosmog.Illegittimità ordinanza inibizione lavori per riconfigurazione e coubicazione stazione radio base.

E’ illegittima l’ordinanza di non iniziare i lavori di cui alla denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 87-bis del d.lgs. n° 259/2003, per la riconfigurazione del sistema radiante della stazione radio base di telefonia mobile cellulare. L’art. 11-bis delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Senigallia, come modificate con variante parziale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, dev’essere interpretato nel senso di ammettere, nell’ambito del mantenimento degli impianti esistenti, la coubicazione di impianti di due gestori su un’infrastruttura preesistente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00424/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00546/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2012, proposto da: 
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe De Vergottini, Simone Mazzoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Manfredi in Ancona, via Giannelli, 22;

contro

Comune di Senigallia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Laura Amaranto, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

per l'annullamento

- dell'ordinanza n. 178 del 19.4.2012;

- dell’art. 11-bis delle NTA del P.R.G. del Comune di Senigallia, per la parte di interesse.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Senigallia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Primo Referendario Francesca Aprile nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza n° 178 del 19 aprile 2012, con la quale il Comune di Senigallia ha ordinato a Telecom Italia s.p.a. e a Vodafone Omnitel n.v. di non iniziare i lavori previsti nella denuncia di inizio attività del 16 aprile 2012, protocollo n° 12/018439.

Con l’impugnativa si propongono le seguenti doglianze:

- violazione degli artt. 87, 87-bis e 89 del d.lgs. n° 259/2003, eccesso di potere per irragionevolezza, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, perplessità dell’azione amministrativa, illogicità e sviamento dall’interesse pubblico;

- violazione dei principi urbanistici e dei principi di efficacia ed efficienza del servizio pubblico di radiocomunicazione, violazione del d.lgs. n° 259/2003 ed eccesso di potere sotto altro profilo, carenza di motivazione;

- violazione del D.M. n° 381/98 e del D.P.C.M. 8/07/2003; violazione della legge 22 febbraio 2001 n° 36 ed eccesso di potere;

Per resistere al ricorso, si è costituito il Comune di Senigallia, che, con memoria difensiva e documenti, ne ha domandato il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza cautelare n° 462/2012 del 14 settembre 2012, è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dell’impugnata inibitoria.

Alla pubblica udienza del 4 aprile 2013, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.

DIRITTO

Il ricorso é fondato.

Deve premettersi che il Collegio condivide il principio giurisprudenziale, per il quale il codice delle comunicazioni elettroniche ha delineato, agli artt. 86 e 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche un procedimento autorizzatorio nel quale confluiscono, in uno alle valutazioni tipicamente radioprotezionistiche, anche quelle relative alla compatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento.

Nella fattispecie concreta, per quanto in appresso precisato, ritiene il Collegio che le valutazioni di compatibilità urbanistico-edilizia siano inficiate per le dedotte illegittimità, non sussistendo il contrasto con l’art. 11-bis delle NTA del P.R.G. del Comune di Senigallia, e che le valutazioni afferenti l’impatto elettromagnetico non potessero assurgere a rilevanza preclusiva, essendo le stesse, per quanto risulta dagli atti del giudizio, ancora in corso di espletamento all’epoca di emanazione dell’impugnata ordinanza.

La società odierna ricorrente ha dedotto di aver presentato, in data 16 aprile 2012, denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 87-bis del d.lgs. n° 259/2003, per la riconfigurazione del sistema radiante della stazione radio base di telefonia mobile cellulare di Vodafone Omnitel N.V., già esistente nel Comune di Senigallia, in località Roncitelli, con contestuale installazione di un nuovo sistema radiante Telecom in modalità “co-siting”, ovvero mediante condivisione di impianti di due gestori su un’infrastruttura già esistente ed assentita nella titolarità di uno di essi.

In data 19 aprile 2012, il Comune di Senigallia ha emanato l’impugnata ordinanza n° 178, con la quale ha ordinato di non iniziare i lavori di cui alla predetta denuncia di inizio attività, motivando l’inibitoria con i seguenti due argomenti:

- la soluzione progettuale contrasterebbe con l’art. 11-bis delle vigenti NTA del P.R.G. in quanto il sito oggetto di intervento – appartenente alla tipologia B1 – potrebbe ospitare solo la SRB del gestore VODAFONE OMNITEL N.V. e non nuove SRB di altri gestori, come nella fattispecie quella proposta dalla TELECOM ITALIA s.p.a.;

- la D.I.A. sarebbe stata priva dei pareri favorevoli preventivi di A.R.P.A.M. e di ASUR.

Con l’odierna impugnativa, la società ricorrente ha impugnato, in uno al provvedimento applicativo, l’art. 11-bis delle vigenti NTA del P.R.G. del Comune di Senigallia, nella parte in cui tale disposizione normativa è stata considerata ostativa, nel sito in cui insiste l’impianto, alla coubicazione di impianti di due gestori su una stazione radio base preesistente, facendo valere profili di illegittimità per violazione dei principi in materia di pianificazione urbanistica concernenti la localizzazione di impianti di telefonia mobile.

L’art. 11-bis delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Senigallia, come modificate con variante parziale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, in ottobre 2006, afferma, al primo comma, che l’installazione di nuovi impianti di telefonia mobile e gli interventi su quelli esistenti sono ammessi esclusivamente nei siti individuati nell’allegato 4 alle medesime NTA e denominati “siti idonei per la localizzazione di impianti per la telefonia mobile”.

Il terzo comma dell’art. 11-bis della NTA individua una “tipologia generale B – impianti esistenti alla data del 27 settembre 2004”.

Nell’ambito della suddetta tipologia generale B, è descritta la Tipologia B1, che individua gli “impianti esistenti alla data del 27/09/2004, in cui è ammesso il mantenimento, senza possibilità di alcuna forma di potenziamento, dell’impianto in tecnologia TACS e/o GSM e/o DCS già presente, e l’installazione dell’impianto UMTS da parte del solo gestore già presente”.

Deve osservarsi che la zonizzazione funzionale richiede l’individuazione degli usi compatibili con la destinazione di zona, nell’ambito dei quali rientrano gli usi che, seppure non caratteristici di una determinata attività, ne costituiscono una funzione complementare, nonché la determinazione delle attività vietate, insuscettibili di coesistere con la zonizzazione impressa all’area.

La coubicazione di impianti di telefonia mobile di due gestori su un’infrastruttura già esistente e munita di titolo abilitativo nella titolarità di uno di essi, costituisce un uso coincidente con l’attività di telefonia mobile ammessa nel sito sottoposto alla disciplina urbanistica di zona.

Per tale ragione, una volta che, in sede di pianificazione urbanistica, sia stato ammesso l’uso concernente l’esercizio di impianti di telefonia mobile, nell’ambito di tale uso rientra la coubicazione di altro gestore sul medesimo impianto preesistente.

Nella fattispecie di cui si controverte, nei siti ascritti alla Tipologia B1, di cui all’art. 11-bis, terzo comma, delle NTA del PRG del Comune di Senigallia, è ammessa la destinazione funzionale afferente il mantenimento delle stazioni radio base esistenti.

Nell’ambito di tale uso, pertanto, non può non rientrare la coubicazione di impianti di telefonia mobile di due gestori su un’infrastruttura già esistente, trattandosi di uso coincidente che non presenta alcuna incompatibilità con la destinazione di zona.

Pertanto, considerato che l’art. 11-bis delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Senigallia, come modificate con variante parziale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, in ottobre 2006, non può essere intepretato nel senso di precludere la coubicazione di impianti di due gestori su una stazione radio base preesistente, i profili di illegittimità dedotti avverso la menzionata disposizione regolamentare non sono sussistenti.

Peraltro, poiché, in coerenza con i principi in materia di zonizzazione surrichiamati, l’art. 11-bis, terzo comma, delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Senigallia, dev’essere interpretato nel senso di ammettere, nell’ambito del mantenimento degli impianti esistenti, la coubicazione di impianti di due gestori su un’infrastruttura preesistente, l’inibitoria emanata dal Comune di Senigallia sulla motivazione del ritenuto contrasto con la ridetta disposizione, deve ritenersi illegittima.

Sono, altresì, fondate le doglianze articolate avverso l’ulteriore argomentazione sulla quale è stata emanata l’ordinanza impugnata.

Risulta dagli atti del giudizio che, sull’istanza di parere radioprotezionistico avanzata dall’odierna ricorrente alla ARPAM – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale delle Marche, quest’ultima, in data 20 aprile 2012, ha disposto un’integrazione documentale, onerando TELECOM ITALIA s.p.a. e VODAFONE OMNITEL N.V. di produrre “una nota che attesti la presentazione del progetto al Comune di Senigallia” e una “nuova relazione tecnica di impatto elettromagnetico”.

L’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche attribuisce la facoltà di disporre integrazione documentale esclusivamente al responsabile del procedimento.

Per tale ragione, la richiesta di integrazione documentale dell’ARPAM ha posto a carico della società ricorrente un onere procedimentale non contemplato dalla disciplina afferente il titolo abilitativo di cui si controverte.

In una siffatta evenienza, il tempo intercorso per addivenire al rilascio del parere di compatibilità con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità non può ridondare in danno dell’interessato, con conseguente illegittimità del provvedimento con il quale sia stato ingiunto il divieto di iniziare i lavori in ragione del mancato preventivo rilascio del suddetto parere di compatibilità.

Nel caso concreto, espletata l’integrazione istruttoria, con il parere di competenza dell’ARPAM, l’Agenzia ha concluso che “i valori di campo elettrico stimati, risultano compatibili sia con il limite di esposizione di 20 V/m, che con il valore di attenzione di 6 V/m previsti dall’art. 3 del D.P.C.M. 08/07/2003 sia con l’obiettivo di qualità di 6 V/m previsto dall’art. 4 del D.P.C.M. 08/07/2003”.

Peraltro, all’epoca dell’impugnata ordinanza, non erano ancora state espletate le valutazioni dell’Organismo competente, di talchè il mero riferimento alla mancanza del parere preventivo non poteva legittimamente essere considerata ostativa.

Per tale ragione, le doglianze dedotte avverso l’impugnata ordinanza n. 178 del 19.4.2012 per violazione del codice delle comunicazioni elettroniche ed eccesso di potere devono ritenersi fondate.

Per le suesposte ragioni, il ricorso dev’essere accolto perché fondato.

Le spese possono essere compensate tra le parti costituite, per ragioni equitative.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l'ordinanza n. 178 del 19.4.2012.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere

Francesca Aprile, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)