TAR Sicilia (PA) Sez.II n.925 9 maggio 2012
Beni Ambientali. Infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione e aree percorse da incendi

Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, ai sensi dell’art.86 d.Lgs.259/2003, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, l’evenienza che la zona in cui deve essere realizzato l’impianto sia stata interessata da incendio non potrebbe costituire ostacolo alla predetta realizzazione atteso che  l’intervento di che trattasi non può definirsi di "edificazione" né rientra tra quelli vietati dall'articolo 10 della legge 353/2000 ("edifici, strutture e infrastrutture finalizzate ad insediamenti civili ed attività produttive")

N. 00925/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01299/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2011, proposto da:
High Tel S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Salvatore Isgro', con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Incardona sito in Palermo, via G.D.Chinnici 14 Studio Rizzuto;

contro

Assessorato Regionale Bb.Cc. e dell'Identita' Siciliana, Dip.Bb.Cc. e dell'Identita' Siciliana, Servizio Soprintendenza Bb.Cc.Aa. Palermo, U.O. Beni Paesaggistici Naturali Naturalistici di Pianure e Coste, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici siti in via A. De Gasperi n.81 sono domiciliati per legge;
Sportello Unico Attivita' Produttive - Suap Madonie; Comune di Cefalu'; non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione,

- delle note prot. nn. 2166/VIII del 21.3.11, rif. reg. UO VIII 2620 del 18.3.11, BBNN 102079 avente ad oggetto "progetto per la realizzazione di un impianto tecnologico a servizio della rete di connettività alla banda internet", con le quali le Amministrazioni di competenza hanno disposto che con riferimento alla richiesta prot. n. 0026948 del 18.11.10 si emette declaratoria di non luogo a pronunciarsi nel merito del progetto;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale;

nonché per la declaratoria

- dell'avvenuta formazione del silenzio assenso sull'istanza della ricorrente del 28.10.10, depositata dal Comune di Cefalù il 29.10.10, con la conseguente formazione del titolo abilitativo per la realizzazione dell'impianto oggetto di controversia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Bb.Cc. e dell'Identita' Siciliana Dip.Bb.Cc. e dell'Identità Siciliana, del Servizio Soprintendenza Bb.Cc.Aa. Palermo e di U.O. Beni Paesaggistici Naturali Naturalistici di Pianure e Coste;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Vista l’ordinanza n.533 del 6/7/2011 di rigetto della domanda cautelare, riformata in seconde cure dal C.G.A., con ordinanza n.902/2011, su appello di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa e le memorie conclusive e di replica delle parti costituite;

Relatore alla pubblica udienza del 14 febbraio 2012 il Primo Referendario Dr. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 03/06”011 e depositato il 17/6/2011, parte ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, gli atti in epigrafe indicati con i quali la Soprintendenza ai BB.CC.AA. ha emesso declaratoria di non luogo a provvedere sull’istanza di Nulla Osta presentata per la realizzazione, nella contrada quattrocchi del Comune di Cefalù, di un impianto tecnologico a servizio della rete di connettività alla banda Internet. I ricorrenti premettono di aver infatti chiesto anche alla soprintendenza BB.CC.AA. (in data 23/11/2010) il relativo N.O atteso che l’area su cui dovrebbe essere realizzato l’impianto è sottoposta a vincolo di “notevole interesse pubblico (giusto D.A. n.2272 del 17/5/1989). Ad avviso della Soprintendenza sulla relativa istanza non vi sarebbe luogo a provvedere atteso che il progetto ricade in fascia di rispetto dei boschi, nonché che l’area è individuata come S.I.C. “ITA022002 – Boschi di Gibilmanna e Cefalù” e che altresì il sito è interessato dalla ricorrenza del vincolo decennale di in edificabilità imposto dall’art.10 co.1 L.353/2000 per le zone boscate e i pascoli percossi dal fuoco.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1)-Violazione di legge ex artt. 86, 87 e 88 D. Lgs. 259/2003, eccesso di potere: sulla domanda presentata al Comune di Cefalù deve invero ritenersi formato il silenzio assenso previsto dall’art.87 comma 9 L.259/2003;

2)-Violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere: solo in sede di procedimento autorizzatorio unitario la Soprintendenza avrebbe al più potuto rappresentate, limitatamente alla proprie competenza, il proprio punto di vistai n ordine alla realizzazione dell’impianto. Fuori dalla conferenza di servizi la Soprintendenza è quindi carente di potere, in specie aggravato dal fatto che la declaratoria di n.l.p. (impugnata) è inerente ad un profilo, quello boschivo, che invero non può essere portato ad argomento per denegare l’autorizzazione (sulla cui domanda parte ricorrente ritiene essersi formato il silenzio accoglimento) ed in ordine al quale comunque si erano espressi favorevolmente sia l’ente Parco sia il Comando del corpo Forestale della Regione Siciliana;

3)-Violazione e falsa applicazione di legge, con particolare riferimento anche all’art.10 l.353/2000, incompetenza, difetto assoluto di attribuzione e carenza di potere: la tutela del patrimonio boschivo non rientra tra le competenze della Soprintendenza;

4)-Violazione di legge ed eccesso di potere sotto altri profili: il fatto che il sito sia stato percorso dal fuoco non costituisce ostacolo alla realizzazione di un impianto per le telecomunicazioni, atteso che appare erronea la sua omologazione a mera “edificazione”.

5)-Violazione e falsa interpretazione ed applicazione di legge, eccesso di potere: il provvedimento emesso dalla Soprintendenza si pone in palese contrasto con i pareri favorevoli emessi dal Comando del Corpo Forestale regionale e dall’Ente Parco delle Madonie, competente in ordine alla zona in questione.

Con ordinanza n.553 del 06/07/2011 la domanda cautelare è stata rigettata ed in seguito riformata in seconde cure dal C.G.A. con ordinanza 902 del 19/10/2011.

L’avvocatura distrettuale dello Stato, costituitasi per le amministrazioni regionali intimate, ha articolato scritti a difesa, chiedendo con memoria conclusiva in termini il rigetto del ricorso.

Con memoria conclusiva del 23/01/2012 la società ricorrente ha insistito per l’accoglimento.

Alla presente pubblica udienza, presenti i procuratori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Si controverte sulla legittimità del provvedimento in epigrafe indicato con il quale la Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo ha emesso declaratoria di non luogo a pronunciarsi sull’istanza della Società ricorrente in ordine alla richiesta di nulla osta per la realizzazione di un impianto tecnologico a servizio della rete di connettività degli apparati di telefonia mobile.

Il provvedimento dell’organo tutorio è motivato in ragione del fatto che le opere previste ricadrebbero in area percorsa da fuoco e quindi soggetta a vincolo di inedificabilità decennale ai sensi dell’art.10 della legge quadro n.353/2000.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento per le considerazioni che seguono.

Il Collegio ritiene di dover rivisitare la questione sottoposta alla stregua dell’orientamento espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa che, in sede di riforma dell’ordinanza cautelare n.553/2011 di questa Sezione, ha riconosciuto la sussistenza di profili di fondatezza della pretesa azionata in prime cure.

Risulta dagli atti di causa che in data 29/10/2010 la società ricorrente ebbe a presentate al Comune di Cefalù, Sportello Unico Attività Produttive, una istanza perla realizzazione di un impianto tecnologico a servizio della rete per telefonia mobile, da istallare nella C.da Quattrocchi dello stesso comune, identificata al foglio 19, P.lla 1069.

Considerato che ai sensi dello stesso comma 9 art.87 D.Lgs.259/2009 il titolo edilizio richiesto si reputa acquisito per silentium decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione della domanda, fatto salvo il dissenso espresso (in sede di conferenza di servizi) ai sensi del comma 8 dello stesso articolo, ritiene il Collegio di dovere previamente sindacare le censure rubricate con numeri tre e quattro del ricorso qui in esame. Con dette doglianze viene infatti censurata in radice, ed in disparte le ulteriori questioni connesse al ritenuto acquisito titolo abilitativo per silenzio, il potere in concreto esercitato dalla Soprintendenza in ordine alla declaratoria di non luogo a pronunciarsi per le ragioni già illustrate.

Entrambe le censure in esame, qui contestualmente scrutinate per economicità della trattazione, stante l’evidente connessione, risultano fondate.

Ed invero, premesso che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, ai sensi dell’art.86 d.Lgs.259/2003, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, l’evenienza che la zona in cui deve essere realizzato l’impianto sia stata interessata da incendio non potrebbe costituire ostacolo alla predetta realizzazione atteso che, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (richiamata anche dalla società ricorrente e condivisa dal Collegio: T.A.R. Umbria Perugia, 18 maggio 2006 , n. 305), l’intervento di che trattasi non può definirsi di "edificazione" né rientra tra quelli vietati dall'articolo 10 della legge 353/2000 ("edifici, strutture e infrastrutture finalizzate ad insediamenti civili ed attività produttive").

Secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, 07 giugno 2006 , n. 3425) risulta infatti illegittimo il provvedimento emanato unicamente in ragione di una applicazione analogica alle stazioni radio della normativa invece dettata per gli edifici, non potendosi equiparare costruzioni (che sviluppano volumetria o cubatura, ingombri visibili ecc.) ed impianti tecnologici.

Nel caso in esame, ha errato quindi la Soprintendenza a ritenere assimilabile la realizzazione della stazione radio base a edificazione comportante volumetria cui osterebbe il divieto previsto dall’art.10 L.353/2003.

Ciò posto, può passarsi alla disamina della prima cesura con la quale parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto sulla relativa domanda doveva ritenersi ormai acquisito per silentium il titolo edilizio richiesto per la realizzazione dell’opera, ai sensi del comma 9 art.87 D.Lgs.259/2003.

La doglianza merita approfondimenti.

Gli art. 86 e 87 d.lg. n. 259 del 2003, nel disciplinare il rilascio di autorizzazioni per impianti di telefonia mobile e relative antenne, per quanto qui rileva prevedono infatti un procedimento autorizzatorio che assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio, facendo salve le sole disposizioni di cui al d.lg. n. 42 del 2004. In altri termini, laddove un dato bene o area siano sottoposti a vincolo paesistico, occorre sentire l'autorità preposta alla tutela del vincolo, il cui dissenso ha carattere qualificato e differenziato (cfr.Consiglio Stato , sez. VI, 15 dicembre 2009 , n. 7944): in particolare, ad avviso del Consiglio di Stato, laddove occorrono ulteriori valutazioni e dunque autorizzazioni di carattere ambientale, sanitario, storico-culturale, le autorità preposte devono essere sentite in sede di conferenza di servizi e in quella sede possono far valere il loro dissenso (art. 87, commi 6, 7, 8) che, ove così espresso, ha carattere qualificato e differenziato rispetto ad altri dissensi, aggravando il procedimento necessario per il suo superamento. Secondo le indicazioni che provengono quindi dalla giurisprudenza del giudice di appello, le amministrazioni preposte alla tutela di beni di carattere ambientale/paesaggistico (come in specie) possono far valere il loro “dissenso” solo ed unicamente all’interno della conferenza di servizi disciplinata dalla normativa richiamata. Non conducente risulta quindi la tesi sostenuta dall’Avvocatura erariale secondo cui in specie la Soprintendenza non potrebbe annoverarsi tra le amministrazioni locali chiamate a partecipare alla medesima conferenza, ritenendosi che l’organo tutorio potrebbe esprimere, come nella presente fattispecie, il proprio “parere” al di fuori sia della conferenza di servizi sia anche oltre il termine previsto per il consolidamento del silenzio-assenso previsto dal comma 9 art.87 cit.. Ad avviso del Collegio il dato letterale della disposizione normativa va interpretato in ragione della stessa ratio legis con cui il legislatore ha introdotto nell’ordinamento un procedimento autorizzatorio unitario nel cui contesto devono confluire ed essere unitariamente valutate sia le implicazioni urbanistiche che quelle ambientali. Non persuade sul punto la recente pronuncia del T.A.R. Firenze, di cui alla sentenza della sez. II, 03 marzo 2010 , n. 589, secondo cui l'automaticità del silenzio assenso non opera qualora sia necessaria la pronuncia di un'Autorità preposta alla tutela dei particolari beni di rilevante importanza sociale individuati dal richiamato comma 8, dovendosi attendere una pronuncia espressa in tal senso.

Ed invero subordinare il decorso del temine per l’acquisizione tacita del titolo edilizio al previo parere espresso dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo dilaziona irragionevolmente la durata del procedimento in controtendenza alla ratio sottesa all’istituto. Diversamente, nel contesto del procedimento autorizzatorio unitario, le amministrazioni preposte alla tutela di beni di particolare rilevanza, come in specie quello paesaggistico, sono tenute ad adottare, nei termini previsti dalla norma, gli atti necessari a consentire l’indizione della conferenza di servizi prevista dal comma 5 art.87: l’unica diversità di disciplina è infatti da ravvisare, in ordine alle amministrazioni preposte alla tutela dei beni “sensibili”, nell’aggravamento del procedimento previsto per il superamento del dissenso espresso nella predetta conferenza di servizi.

Nel caso di specie, quindi, il provvedimento della Soprintendenza, ed in disparte le considerazioni sopra espresse quanto al merito della pronuncia di “non luogo a pronunciarsi”, risulta illegittimamente espresso oltre il termine di legge ed al di fuori della conferenza di servizi, quando –in altri termini- si era già consolidato il provvedimento tacito di autorizzazione ex comma 9 art.87 cit..

Alla stregua delle considerazioni che precedono, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza di cui alle censure n.2 e n.5, il ricorso è fondato e va accolto con annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, sussistendo eccezionali ragioni connesse anche alle oscillazioni giurisprudenziali sopra richiamate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Roberto Valenti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012