Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5574, del 12 novembre 2014
Beni ambientali.Autorizzazione paesaggistica tardiva per installazione di SRB

Ai sensi dell’art. 4, comma 6, del d.P.R. 139/2010 applicabile al caso di specie ai sensi dell’allegato 1, punto n. 24, dello stesso d.P.R., il Comune prescinde dal parere del Soprintendente e rilascia l’autorizzazione, se il parere non viene espresso entro 25 giorni dalla ricezione della domanda, ma, se come è avvenuto nel caso di specie, tale parere viene espresso, anche tardivamente, e il Comune non ha ancora emanato il provvedimento autorizzatorio, il Comune stesso non può non tenere conto del parere, tamquam si non esset, in quanto tale parere, ove reso, come prevede espressamente l’art. 4, comma 6, del medesimo d.P.R. 139/2010, è vincolante per il Comune. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05574/2014REG.PROV.COLL.

N. 01345/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1345 del 2014, proposto da: 
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Fabio Maria Ferrari e dall’Avv. Anna Pulcini, con domicilio eletto presso lo Studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 05539/2013, resa tra le parti, concernente l’esecuzione del giudicato derivante dalla sentenza n. 5300/2012 del T.A.R. Campania Napoli, sez. VII – autorizzazione paesaggistica per l’installazione della stazione radio base

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Zanetti, su delega dell’Avv. Pulcini, e l’Avvocato dello Stato Barbieri;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., affidataria, in forza di specifico contratto concluso con la H3G s.p.a., dell’incarico di realizzare per quest’ultima una rete di telecomunicazioni mobili nel territorio del Comune di Napoli, impugnava avanti al T.A.R. Campania, contestualmente, sia il parere paesaggistico vincolante negativo reso dalla Soprintendenza B.A.P.S.A.E. per Napoli e provincia nell’ambito del procedimento attivato, ai sensi dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003, per la realizzazione di un impianto di telefonia cellulare sul lastrico solare di un immobile, sito in via Acate n. 81 di Napoli (identificato in catasto con la p.lla 290 del foglio 39), sia il consequenziale provvedimento con cui il Comune di Napoli, adeguandosi a tale parere, aveva quindi negato il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

2. Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 5300 del 21.12.2012, annullava gli atti impugnati, ritenendo che il parere del Soprintendente fosse “motivato in modo assolutamente generico, in quanto il mero riferimento alle dimensioni e alla localizzazione del previsto impianto di telefonia mobile appare inidoneo a dar conto delle ragioni per le quali sussisterebbe un negativo impatto paesaggistico, tanto più tenuto conto che il vincolo oggetto di tutela è d’insieme e non individuo; che la zona d’intervento appare del tutto urbanizzata; che la struttura da realizzare, oltre ad essere di ridottissime dimensioni, andrebbe posta sul terrazzo di un edificio preesistente; che l’antenna prevista non supererebbe per più di mt. 2,50 l’esistente torrino delle scale, e, comunque, i mt. 6 complessivi di altezza”.

3. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., dopo aver notificato il 26.2.2013 atto di diffida alle Amministrazioni intimate, rispettivamente pervenuto il 1.3.2013 al Comune e il 4.3.2013 alla Soprintendenza, agiva quindi per l’esecuzione della sentenza n. 5300/2012, censurando l’inerzia sia del Comune di Napoli che del Ministero per i Beni e le Attività culturali, e domandava, altresì, il risarcimento dei danni conseguenti al ritardo.

4. Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 5539 del 21.12.2013, accoglieva la domanda di ottemperanza e, per l’effetto, ordinava al Comune di Napoli di dare integrale esecuzione alla sentenza n. 5300/2012, alla stregua di quanto esposto in parte motiva, nel termine di 90 giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

5. Per il caso del persistente inadempienza, inoltre, il primo giudice nominava il Prefetto di Napoli quale Commissario ad acta, con facoltà di delega ad altro funzionario in servizio presso la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, affinché provvedesse, in via sostitutiva, ai necessari incombenti nell’ulteriore termine di sessanta giorni ed a spese dell’Amministrazione inottemperante.

6. Sempre per l’eventualità di un perdurare dell’inadempienza, poi, il T.A.R. Campania condannava il Comune di Napoli a corrispondere alla Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. la somma di € 500,00 per ogni intera settimana di ritardo nell’esecuzione del giudicato in parola, successivamente allo spirare del termine di 90 giorni assegnato.

7. La sentenza respingeva, invece, la domanda risarcitoria proposta di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., ritenendola sfornita di prova.

8. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, articolando due motivi di censura, relativi l’uno all’assenza di un comportamento inerte della Soprintendenza, erroneamente ritenuta dal T.A.R., per aver essa emesso nuovo parere negativo con nota del 20.6.2013, n. 17716, trasmessa sia al Comune di Napoli che alla società appellata, e l’altro alla affermata inapplicabilità del regime di autorizzazione semplificata di cui al d.P.R. 139/2010. Pertanto ha chiesto che questo Consiglio, previa sospensione della sentenza impugnata, riformi la sentenza nella parte in cui ha accolto l’azione di ottemperanza.

9. Si è costituito ad adiuvandum, con mera memoria di stile, il Comune di Napoli, mentre non si è costituita Ericcson Telecomunicazioni s.p.a.

10. Il Collegio, dopo aver disposto incombenti istruttori volti dapprima, con ordinanza n. 1145 del 6.3.2014, alla verifica della rituale instaurazione del contraddittorio nei confronti di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. e poi, con ordinanza n. 2577 del 20.5.2014, all’acquisizione del parere di cui alla nota n. 17716 del 20.6.2013, ha sospeso in via cautelare, con ordinanza n. 3210 del 17.7.2014, gli effetti della sentenza impugnata.

11. Nella camera di consiglio del 23.10.2014, infine, il Collegio, dopo aver sentito i difensori, ha trattenuto la causa in decisione.

12. L’appello del Ministero è fondato e va accolto in relazione al primo, assorbente, motivo di gravame proposto.

13. Con la sentenza n. 5539 del 21.12.2013 il T.A.R. Campania, nello stigmatizzare l’inottemperanza del Ministero per i Beni e le Attività culturali e del Comune di Napoli, erroneamente non ha tenuto conto del deposito, avvenuto il 9.7.2013 nel giudizio di primo grado da parte del Ministero odierno appellante, del parere n. 17716 del 20.6.2013, emesso dalla competente Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici di Napoli e Provincia, in esecuzione della sentenza n. 5300 del 21.12.2012 del T.A.R. Campania.

14. Non risulta che tale parere, pur ritualmente depositato, sia stato impugnato da Ericsson con motivi aggiunti o con separato ricorso.

15. Il giudice di primo grado, come detto, non ha tenuto conto di tale parere, con il quale la Soprintendenza, emendando i vizi motivazionali già censurati nella sentenza n. 5300 del 21.12.2012 del T.A.R. Campania, ha espresso nuovo parere negativo in ordine all’intervento richiesto.

16. In tale parere la Soprintendenza ha evidenziato che l’intervento descritto appare fortemente impattante non solo in considerazione dell’eccessiva altezza di tutta la struttura portantenne, che è pari a circa la metà dell’altezza del fabbricato su cui è ubicata, ma soprattutto per le apparecchiature posizionate sul palo, che risultano numericamente eccessive, dando luogo ad un ammasso volumetrico disordinato.

17. Come ha rilevato dalla foto simulazione n. 3 allegata alla documentazione pervenuta, infatti, la Soprintendenza ha evidenziato che l’intera struttura risulta visibile da più punti di vista sia dal mare che da terra e anche dalla strada ove è ubicato il fabbricato interessato dall’intervento.

18. Nel sottolineare che l’area oggetto di intervento è vincolata ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. a), del d. lgs. 42/2004, trattandosi di territorio costiero compreso in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, la Soprintendenza ha ritenuto che l’intervento progettato produca un forte impatto sul contesto, sia per l’eccessiva altezza della struttura che per la massa di apparecchiature in essa collegate, che risulterebbero visibili da più punti di vista, e in quanto la struttura sovrasta tutto il restante contesto paesaggistico ed architettonico, che si presenta in linea di massima omogeneo senza sostanziali differenze di altezza.

19. In conclusione, secondo il citato parere, la struttura in oggetto, contrastando con i caratteri del sito protetto, costituisce un vulnus del vincolo, arrecando di fatto un pregiudizio ai valori paesaggistici e diminuendo, in definitiva, la qualità del sito protetto.

20. La Soprintendenza ha perciò confermato, questa volta con ampia e adeguata motivazione, il parere precedentemente espresso, già annullato dal T.A.R. Campania per difetto di motivazione, precisando, altresì, che si potrebbe al più prendere in considerazione un nuovo progetto che prevede un minore impatto, più contenuto nelle dimensione, e la cui struttura venga collocata a ridosso del torrino scala.

21. La sentenza n. 5300/2012 del T.A.R. Campania, infatti, aveva rilevato che il precedente parere non tenesse conto del contesto già urbanizzato della zona, ma nel nuovo parere la Soprintendenza non ha mancato di rilevare che la struttura, al di là del suo collocamento su edificio preesistente e della sua non eccessiva altezza, sovrasta tutto il restante contesto paesaggistico ed architettonico, che si presenta in linea di massima omogeneo senza sostanziali differenze di altezza, non presentandosi quindi armonica con il livello delle costruzioni circostanti, considerata anche la loro vicinanza al mare e, quindi, la loro collocazione in un peculiare contesto paesaggistico, e addirittura viene a costituire “un ammasso volumetrico disordinato”.

22. Alla luce del parere qui esaminato, puntualmente espresso dalla Soprintendenza ed emendato dai vizi motivazionali stigmatizzati dal T.A.R. campano con la sentenza n. 5300 del 21.12.2013, non sussiste pertanto alcun inadempimento del Ministero e, conseguentemente, del Comune di Napoli, che il prescritto parere aveva richiesto il 29.3.2013 con nota PG/2013/260727.

23. È ben vero infatti – con ciò dovendosi respingere, invece, il secondo motivo di appello proposto dal Ministero – che, ai sensi dell’art. 4, comma 6, del d.P.R. 139/2010 applicabile al caso di specie ai sensi dell’allegato 1, punto n. 24, dello stesso d.P.R., il Comune prescinde dal parere del Soprintendente e rilascia l’autorizzazione, se il parere non viene espresso entro 25 giorni dalla ricezione della domanda, ma, se come è avvenuto nel caso di specie, tale parere viene espresso, anche tardivamente, e il Comune non ha ancora emanato il provvedimento autorizzatorio, il Comune stesso non può non tenere conto del parere, tamquam si non esset, in quanto tale parere, ove reso, come prevede espressamente l’art. 4, comma 6, del medesimo d.P.R. 139/2010, è vincolante per il Comune.

24. Ne segue che la sentenza impugnata, nell’aver erroneamente censurato l’inottemperanza del Comune e del Ministero sull’assunto, infondato, dell’inerzia di quest’ultimo, che invece aveva rilasciato a mezzo della Soprintendenza il parere il 20.6.2013, parere ritualmente depositato in giudizio avanti al T.A.R. il 9.7.2013, deve essere parzialmente riformata, con conseguente reiezione del ricorso per ottemperanza promosso in cure da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.

25. Deve essere altresì conseguentemente riformata anche la statuizione di condanna, adottata dal T.A.R., seppur in via subordinata ed eventuale, ai sensi dell’art. 114, comma 2, lett. e), c.p.a., per l’ipotesi di perdurante inottemperanza, che è invece da escludersi in radice.

26. Si deve qui solo aggiungere che resta coperta dal giudicato, perché non oggetto di tempestiva impugnazione da parte di Ericsson, soccombente sul punto, la statuizione del T.A.R. reiettiva della domanda risarcitoria in primo grado proposta da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.

27. L’avvenuto rilascio del parere, da parte della Soprintendenza, solo successivamente alla proposizione del ricorso per ottemperanza, costituisce circostanza atta a giustificare l’integrale compensazione delle spese inerenti al doppio grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso per ottemperanza proposto in prime cure da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)