Il principio di rotazione nel Codice dei contratti pubblici dopo le modifiche introdotte dal correttivo. Obbligo, facoltà o divieto di affidamento (e/o invito) all’operatore uscente.
Riflessioni sulla corretta modalità operativa alla luce delle prime pronunce giurisprudenziali.
di Giuseppe COCCHI
Abstract
Il correttivo al D.Lgs. 50/2016, oggi rubricato “Codice dei contratti pubblici”, non ha introdotto elementi di sostanziale novità sulla modalità di applicazione del principio di rotazione all’operatore uscente.
L’ANAC, nella premessa alla bozza di aggiornamento alle linee guida n°4, non manca di sottolineare la volontà di valutare “la possibilità di attenuare il principio di rotazione degli inviti e/o degli affidamenti, in presenza di determinati presupposti”; invita pertanto gli stakeholders ad inoltrare osservazioni utili per formulare indicazioni generali di maggior dettaglio da rendere alle stazioni appaltanti, rispetto a quanto già fatto nelle originarie linee guida n°4.
Proviamo a fare il punto della situazione alla luce delle prime pronunce giurisprudenziali.
La legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016, avente ad oggetto “Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 ...”, ha demandato al Governo compiti di riordino della disciplina in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in conformità ai princìpi dettati dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea a tutela della concorrenza.
Il D.Lgs. 50/2016, in vigore dal 20 aprile 2016, ha definito le modalità di affidamento per fasce di importo sia per servizi e forniture che per lavori, distinguendo, come già avveniva nel passato, tra affidamenti sotto soglia comunitaria (dove lo Stato membro assume autonomia normativa nel rispetto dei principi comunitari) e affidamenti sopra soglia comunitaria (dove la normativa nazionale si limita al recepimento delle direttive comunitarie).
Le modalità per affidamento di “appalti sotto soglia” nei settori ordinari sono distinte (e ben dettagliate per importo) all’art.36 comma 2 del Codice dei contratti pubblici.
Nello specifico la normativa distingue tra :
affidamenti per lavori servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro - art.36 comma 2 lett. a) –
affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi - art.36 comma 2 lett. b) –
affidamenti di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro per i lavori - art.36 comma 2 lett. c) –
affidamenti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 per i lavori - art.36 comma 2 lett. d) –
Con riferimento ai distinti importi il legislatore ha indicato differenti modalità di affidamento dell’appalto, che divengono più complesse con l’aumento delle somme oggetto del contratto (fermo restando la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie).
Nello specifico la citata norma di cui all’art.36 comma 2 dispone che la stazione appaltante, ferma restando la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, procederà:
a) mediante affidamento diretto, per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro;
b) mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi;
c) mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro;
d) mediante ricorso alle procedure ordinarie, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro.
A ciò va aggiunto l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico, ossia che - ai sensi dell’art. 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, primo periodo, come da ultimo modificato - tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a €.1.000 e inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono oggi tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione.
Nell’economia del tema che ci occupa in questo scritto, resta da chiarire in quali casi la stazione appaltante potrà affidare e/o invitare l’operatore uscente per la stipula di un nuovo contratto, alla luce dell’obbligo di rispettare i princìpi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 nonché, soprattutto, di rispettare il “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, sancito dallo stesso legislatore al comma 1 dell’art.36.
Per trattare secondo una scala di complessità la questione, si procederà prima ad esaminare il tema della rotazione degli inviti per lavori, servizi e forniture di importo compreso tra 40.000 euro e la soglia comunitaria di cui all’art.35 del Codice, e successivamente, ad esaminare l’applicazione del principio di rotazione agli ”affidamenti diretti” per importi inferiori a 40.000 euro.
Nel primo caso (per importi pari o superiori a 40.000 euro) la modalità con cui si dovrà procedere è piuttosto chiara; la stazione appaltante provvederà ad invitare un certo numero di operatori economici (cinque, dieci o quindici a secondo della tipologia e/o dell’importo stimato a base della selezione) individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici previamente costituiti ed utilizzabili dalla stazione appaltante.
Le modalità di selezione previste dal legislatore pertanto sono due:
indagine di mercato
individuazione da elenchi già costituiti di operatori economici
Nel primo caso resta da stabilire come si conduce una “regolare” indagine di mercato, nel secondo caso è necessario chiarire a quali elenchi possa far riferimento la stazione appaltante e come procedere ad individuare gli operatori economici da invitare.
In tal senso il legislatore, al comma 7 dell’art.36 del Codice dei Contratti, ha demandato all’ANAC l’adozione di specifiche “linee guida” per frugare eventuali dubbi applicativi e migliorare la qualità delle procedure, garantire omogeneità nei comportamenti delle stazioni appaltanti e fornire un valido supporto alle stesse.
Con delibera n.1097 del 26.10.2016 il Consiglio dell’autorità ha provveduto ad approvare le “Linee Guida n. 4 -Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, in vigore dal 23 novembre 2016 che, di fatto, hanno abrogato la norma transitoria di cui all’art.216 comma 9 (che recitava: ”Fino all'adozione delle linee guida previste dall'articolo 36, comma 7, l'individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”).
Con tale documento (avente natura “non vincolante”, come riferito dal Consiglio di Stato nel parere consultivo n°1309 del 13.09.2016) l’ANAC ha provato a dettagliare la corretta prassi che una qualunque PA dovrebbe assumere sia per la conduzione delle indagini di mercato sia per la selezione degli operatori economici da elenchi appositamente costituiti.
L’ANAC ha confermato, quindi, che la stazione appaltante ha solo due modi per procedere alla selezione degli inviti:
- o conduce un’indagine di mercato, con facoltà di riserva di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio;
- oppure seleziona gli operatori economici da invitare da elenchi precostituiti.
L’ANAC ha invitato altresì, con le medesime linee guida, le amministrazioni a dotarsi “nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato …; b) le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori …; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco…” di operatori economici già costituiti o da costituire.
Ad oggi pare che siano poche le stazioni appaltanti che si siano adoperate in tal senso.
Inoltre, con specifico riferimento alla conduzione di un’indagine di mercato, l’ANAC (dopo aver precisato le finalità e le modalità di conduzione dell’indagine, oltre che i comportamenti da tenere da parte del RUP) ha chiarito al punto 4.1.4 che: “La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni”.
Con specifico riferimento all’utilizzo di elenchi di operatori economici (da costituire) l’ANAC ha altresì precisato che: ”Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso è reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità”.
Sulla scorta di quanto sopra riportato, con riferimento specifico alla possibilità di invitare l’operatore economico uscente (o già assegnatario di analogo affidamento) è di tutta evidenza che laddove la stazione appaltante avvii una “consultazione di mercato” previa pubblicazione di un avviso (che alcuni definiscono “manifestazione di interesse”) e l’operatore economico uscente manifesti il proprio interesse a partecipare alla selezione aderendo all’avviso, non si può impedire allo stesso di essere invitato o di prender parte all’eventuale del sorteggio. Ciò in considerazione del fatto che non si eserciterebbe, in tal caso alcuna valutazione discrezionale, da parte dell’amministrazione procedente nella scelta degli operatori economici da invitare.
Al contrario, laddove si faccia ricorso ad elenchi di operatori economici già esistenti, è necessario distinguere tra due fattispecie diverse:
1. il caso in cui l’operatore uscente sia stato selezionato con procedura aperta o ristretta e pertanto non abbia usufruito di alcuna deroga alla regola generale della rotazione degli inviti;
2. il caso in cui lo stesso operatore uscente sia stato selezionato con una precedente procedura negoziata (che prevede la rotazione degli inviti o l'affidamento diretto) e pertanto abbia già beneficiato di una procedura che deroga alla regola generale della procedura aperta o ristretta.
Nel primo caso è evidente che l’operatore uscente possa essere selezionato tra i possibili invitati (e in tal caso resta da stabilire come vengono selezionati, in generale, gli operatori da un elenco con criteri non discrezionali) in quanto non ha partecipato ad una precedente procedura negoziata. Al contrario, nel secondo caso l’operatore economico che ha già goduto della chance di partecipare ad un’analoga procedura negoziata, non potrà essere nuovamente invitato in quanto dovrà “dare precedenza” ad altri operatori economici che non hanno ancora potuto godere di questa opportunità.
La prima giurisprudenza amministrativa, sebbene non codificando in maniera sistematica quanto sopra sostenuto, sembra aver “confermato” l’indirizzo interpretativo sopra descritto.
La sentenza del Consiglio di Stato n.4125 del 31.08.2017, richiamata in molti siti specializzati e oggetto di diversi commenti, rappresenta il primo giudizio della magistratura di secondo grado che riporta un’interpretazione sulla corretta applicazione del principio di rotazione alla luce del nuovo “Codice dei contratti pubblici”; la sentenza in parola, come tutte le sentenze del giudice amministrativo, dirime una specifica controversia con riferimento ad atti amministrativi scaturenti da fatti già oggetto dell’interpretazione del giudice di prima cura; tuttavia si può sostenere che la ricostruzione dell'iter logico-giuridico del collegio giudicante costituisca indirizzo per ogni altra fattispecie similare.
Il Consiglio di Stato, nel confermare la decisione di primo grado del TAR Toscana n. 454 sez. II, ha rafforzato le interpretazioni dell’ANAC contenute nelle Linee giuda.
La sentenza in esame, con riferimento alla corretta applicazione del “principio di rotazione” in relazione alla possibilità di invitare l’operatore uscente, ha sostenuto :” 5.2.‒ Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
Poiché il principio di rotazione fa divieto ‒ salvo motivate eccezioni ‒ di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione, è infondato anche il secondo motivo di appello, secondo cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza di un'indagine di mercato. Del resto, come affermato dai giudici di prime cure, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante - secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.
Ad ulteriore sostegno delle tesi proposte, è di interesse l'analisi comparata della già citata sentenza n°454/2017 del TAR Toscana con la sentenza n°816/2017 del medesimo TAR Toscana.
La particolarità di tali sentenze risiede nella circostanza che l'attore e il convenuto sono i medesimi soggetti al pari dell'oggetto della controversia (concessione del servizio istallazione distributori automatici), il collegio giudicante è il medesimo (con la differenza del diverso componente estensore della sentenza) e, addirittura, gli avvocati sono gli stessi.
Ebbene in analoghe circostanze i Giudici pervengono a conclusioni opposte.
Nel caso già sopra esaminato si “dà ragione” a parte attrice; nel secondo caso si “dà ragione” a parte convenuta.
Ma come è possibile?
A ben vedere nel primo caso la stazione appaltante ha invitato sette operatori senza promuovere alcuna “esplorazione mediante avviso di indagine di mercato” (così si comprende dalla lettura dei fatti esposti in sentenza), operando la scelta dei soggetti da invitare in maniera discrezionale; nel secondo caso la stazione appaltante ha pubblicato un avviso esplorativo per manifestazione di interesse, aprendo, sebbene in maniera semplificata, a tutti gli operatori di mercato. In tale ultima evenienza, recita la sentenza n°816/2017 del TAR Toscana, “il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo”.
Nel primo caso prevale il divieto di invitare il gestore uscente in applicazione del principio di rotazione “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”; nel secondo caso prevale l'obbligo di invitare il gestore uscente in applicazione del principio della libera concorrenza, tipizzato nei trattati comunitari.
In altre parole trova conferma quanto già sostenuto in precedenza, ossia che nel caso in cui la stazione appaltante intenda selezionare gli inviti da elenchi esistenti (o, ancor peggio, discrezionalmente senza ricorso ad alcun elenco) non potrà invitare alla selezione l'operatore uscente (a condizione che il suo precedente rapporto non sia stato instaurato a seguito di procedura aperta o ristretta). Al contrario la stazione appaltante dovrà necessariamente invitare (o eventualmente sottoporre a selezione tramite sorteggio) l'operatore uscente se la stessa ha promosso una manifestazione di interesse nella quale ha pubblicizzato l'oggetto della prestazione richiesta e l’operatore economico ha risposto.
Per chi volesse approfondire ulteriormente l'argomento, si segnala la lettura della sentenza n°188 del 12.04.2017 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana che, sebbene riferita alla norma pregressa di cui all’art.125 del D.lsg. 163/2006, popone una lucida, articolata ed esaustiva disamina della questione, che si conclude nell’enunciazione del principio secondo cui: “è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità”.
Veniamo quindi all'esame dell'art. 36 comma 1 lett.a) del D.lvo 50/2016 e ss.mm.ii..
Il testo normativo dispone che: “le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture …. per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
In base a tale disposto normativo, venendo alla fattispecie che ci interessa, sussiste il divieto o la facoltà di “affidamento diretto” di lavori, servizi e forniture all'operatore uscente ?
In primo luogo è necessario dare una definizione di “affidamento diretto”.
L'affidamento diretto, come dice la parola stessa, presuppone una scelta discrezionale della stazione appaltante circa l’operatore economico cui commissionare una data prestazione senza formali procedure di selezione.
Quindi la Stazione appaltante può fare ciò che vuole? Può affidare il contratto a chi più le aggrada dopo aver stimato congruo il prezzo della prestazione richiesta? Inoltre, come si stima congruo il prezzo per l’acquisto di una particolare prestazione?
Per provare a dare una risposta agli interrogativi sopra riportati, la prima constatazione che occorre fare è che, con l'approvazione del D.lgs. 50/2016 e la conseguente abrogazione del D.Lgs. 163/2006, “scompare” dalla normativa sui contratti pubblici la modalità acquisizione in economia per “cottimo fiduciario”, contemplata dall’art.125 del medesimo decreto. Pertanto l’affidamento diretto, già previsto nel previgente codice dei contratti all’art.125 commi 8 (per lavori) e 11 (per servizi e forniture) non è più contemplato nella modalità del cottimo fiduciario ma dovrà rispettare il solo dettato dell'art.36 del nuovo codice e i principi contenuti negli articoli cui esso rimanda.
Scompare quindi, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di motivare in maniera semplificata gli “affidamenti diretti” alle cosiddette “imprese di fiducia” dell'Amministrazione, sulla base della sola pattuizione del prezzo, che in genere derivava dall'approvazione di un preventivo di spesa.
Al contrario diventa indispensabile che l'amministrazione motivi la scelta dell'operatore economico (ossia le ragioni della scelta del fornitore, come stabilito all’art. 32, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) in maniera più articolata, nel rispetto dei principi enunciati dall'art. 30 comma 1 del d.lgs.50/2016 e ss.mm.ii..
Si tratterebbe, quindi, di motivare l’atto di affidamento “contemperando” i principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità ed infine il principio di rotazione (richiamato all'art.36 primo comma).
E’ evidente, però, che l’elevato numero di princìpi regolatori che dovrebbero essere a fondamento della motivazione della scelta dell’operatore, renda oggettivamente difficoltoso “suggerire” indirizzi generali alle stazioni appaltanti per regolare singole fattispecie, anche per le possibili differenze di prestazioni richieste nei singoli affidamenti, per il differente numero di operatori presenti sul mercato, nonché per i distinti importi, che possono variare da poche centinaia di euro fino a 39.999 euro.
L'ANAC, nelle sue Linee guida n°4, ci prova; fornisce indicazioni di massima che le stazioni appaltanti potranno valutare nel affidare le prestazioni sotto i 40.000 euro.
Il primo “consiglio” che l’ANAC dà alle PA è quello di valutare l’opportunità di “acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri bisogni e la platea dei possibili affidatari”. L’ANAC invita, quindi, a “sondare il mercato” e a non fermarsi al primo offerente senza alcun esame di altre soluzioni esistenti, senza alcuna indagine, anche informale.
Questo invito è semplicemente un invito ad adottare il buon senso al pari di ciò che farebbe un qualsiasi cittadino per acquisire, privatamente, una data prestazione. In altre parole è un’esortazione ad usare la “diligenza del buon padre di famiglia”.
L’ANAC, altresì, precisa che: “la stazione appaltante motiva adeguatamente la scelta dell’affidatario dando dettagliatamente conto …. della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.
Ancora: “Il rispetto del principio di rotazione … fa si che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda una motivazione più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a seguito del precedente rapporto contrattuale e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
Infine, stando al testo delle modifiche alle linee guida in consultazione: “l’onere motivazionale dell’economicità dell’affidamento può essere soddisfatto, ad esempio, mediante il confronto con la spesa per precedenti affidamenti o con il corrispettivo riconosciuto da altre amministrazioni per affidamenti analoghi o, se ritenuto opportuno, mediante il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, la quale rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza”.
In base alle indicazioni dell’ANAC quindi è evidente che la stazione appaltante dovrà, con riferimento alla regola generale, escludere l’affidatario uscente, nel caso in cui opti per l’affidamento diretto; tuttavia la stessa amministrazione potrà certamente proporre un nuovo affidamento all’operatore uscente se esistono “particolari motivi” che lascino ritenere tale operatore preferibile ad altri, soprattutto con riguardo alla convenienza dell’offerta economica sul mercato di riferimento, “anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
E’ utile ricordare però, che nel caso in cui l’operatore uscente sia “riproposto” dall’amministrazione procedente utilizzando la deroga alla regola generale, se emergessero contestazioni, la decisione dell’amministrazione ed in particolare la motivazione contenuta nell’atto di affidamento, potrebbe essere sindacata sia sotto l’aspetto amministrativo (per vizi di mancata o illogica motivazione dell’atto) sia sotto l’aspetto penale (per possibili contestazioni del reato d’abuso ufficio) sia sotto l’aspetto contabile (se dovesse emergere l’esistenza sul mercato di qualche possibile offerente in grado di garantire un’offerta più conveniente nel rapporto qualità-prezzo).
Al contrario, laddove l’amministrazione individuasse un nuovo operatore in grado di garantire la stessa offerta prestazionale del precedente al medesimo prezzo (applicando la regola generale e non l’eccezione), il “rischio di errori procedurali” sarebbe pressoché nullo.
Infine va ricordato in analogia a quanto già sostenuto per la selezione degli operatori oltre i 40.000 euro, che non potrà escludesi la possibilità, per l’amministrazione procedente, di valutare l’ipotesi di affidare lavori, servizi e forniture all’operatore uscente per affidamento diretto, quando questi sia stato selezionato con una precedente procedura ordinaria, aperta o ristretta.
In conclusione, volendo riassumere tutto quanto sopra riportato, si rileva che negli appalti di lavori, servizi e forniture è necessario distinguere tra affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.
Nel primo caso (affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro) si potrà invitare l’operatore uscente solo se è stata prodotta una specifica indagine di mercato per acquisire la prestazione.
Al contrario, non si potrà invitare l’operatore uscente se si ricorre all’utilizzo di elenchi di operatori economici già esistenti (o, ancor peggio, non si ricorre ad alcun elenco, ma si invitano operatori discrezionalmente) e l’operatore uscente sia già stato selezionato con una procedura negoziata; in tal caso l’operatore ha già usufruito dell’eccezione alla “regola generale”, cioè al meccanismo della selezione aperta a tutti gli operatori, nel rispetto del principio di libera concorrenza contenuto nei trattati comunitari. Si potrà, invece, invitare l’operatore uscente se lo stesso è stato selezionato con una procedura ordinaria, aperta o ristretta.
Nel secondo caso (affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro) si esclude, in via generale, l’affidamento diretto all’operatore uscente; pur tuttavia si potrà contemplare un’eccezione alla regola generale a condizione che il provvedimento di nuovo affidamento sia motivato in maniera “più stringente”, facendo particolare attenzione agli aspetti relativi alla sussistenza di un numero ridotto di operatori sul marcato ovvero alla particolare convenienza economica dell’offerta dell’operatore uscente nel rapporto qualità-prezzo e alla (contemporanea) soddisfazione nell’esecuzione del precedente incarico.
