TAR Puglia (LE), Sez. III, n. 1439, del 19 giugno 2013
Urbanistica. Sullo speciale regime -sanzionatorio o emendativo- degli abusi edilizi “sopravvenuti” ex art. 38 D.P.R. n. 380/2001.

Nel caso di sopravvenuta variante al PRG la quale renda conforme allo strumento urbanistico una costruzione che prima non lo era, tanto che la relativa concessione edilizia era stata annullata dal giudice amministrativo, è possibile chiedere una nuova concessione che, sul presupposto dell’attuale conformità dell’opera al PRG, determini la rimozione dei vizi che avevano portato all’annullamento della precedente concessione, così evitando l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 11 l. 28.2.1985, n. 47”, ora art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 (Segnalazione e massima Avv. Tommaso Millefiori).

N. 01439/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00877/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 877 del 2011, proposto da:
Luigi Paiano, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Taverniti, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli, 7;

contro

Comune di Ortelle, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Mannarino, 11/A;

nei confronti di

Luigi Melcarne, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 72;

per l’annullamento

- del permesso di costruire rilasciato ai sensi dell'art. 38 DPR 380/2001, dal Comune di Ortelle n. 2 del 31 gennaio 2011, pratica 67/2010, a firma del Responsabile U.T.C. del quale il ricorrente ha avuto cognizione a seguito di istanza di accesso in data 1° marzo 2011;

- della delibera del Consiglio Comunale di Ortelle n. 44 del 16 novembre 2009;

- della delibera del Consiglio Comunale di Ortelle n. 34 del 29 ottobre 2010;

- della delibera del Consiglio Comunale di Ortelle n. 3 del 17 gennaio 2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ortelle e di Luigi Melcarne;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2013 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi gli avv.ti Vantaggiato, in sostituzione dell’avv. Taverniti, per il ricorrente, e Millefiori, per l’Amministrazione comunale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il ricorrente, confinante, impugna il permesso di costruire, rilasciato al vicino, ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, per la costruzione di un locale artigianale per la lavorazione e vendita di pasta fresca nonché, quali atti presupposti, la delibera comunale di adozione della variante al PdF -che, modificando il punto 5 delle NTA, introduce la facoltà di costruire sul confine-, quella di adozione definitiva della medesima variante a seguito di approvazione da parte della Regione e, infine, la determina di approvazione dello studio particolareggiato che consente la variazione di sagoma nella zona B2 di completamento, ove insiste il manufatto.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 11 della l. n. 241/1990, violazione ed elusione dei precetti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 20 gennaio 2010, della l.r. 31 maggio 1980, n, 56, dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 e di ogni norma e principio in materia di variante allo strumento urbanistico e di interventi eseguiti in base a permesso annullato per non conformità dell’intervento edilizio allo strumento urbanistico vigente;

b) eccesso di potere per difetto d’istruttoria, omessa valutazione di interessi rilevanti, difetto assoluto di motivazione, sviamento, perplessità, contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento.

III. Si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la parte controinteressata, titolare del titolo abilitativo gravato, entrambe concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 28 marzo 2013, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

(OMISSIS)

V.4. Con il quarto motivo, la parte ricorrente deduce, infine, la violazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 disciplinante gli interventi eseguiti in base ad un permesso annullato sostenendo che tale normativa di favore non sarebbe applicabile al caso di specie, caratterizzato da una illegittimità legata a vizi non formali ma sostanziali, quali la non conformità allo strumento urbanistico vigente. Trattandosi d’invalidità non sanabili, le opere sarebbero suscettibili solo di demolizione. In subordine, il ricorrente eccepisce che il rilascio del nuovo permesso, legittimo sulla base della nuova strumentazione urbanistica, doveva essere comunque subordinato al pagamento della sanzione pecuniaria, essendo evidente che quello precedente, annullato, era stato emesso in palese violazione della normativa edilizia all’epoca vigente.

V.4.1. La censura è, parimenti, infondata.

V.4.2. Dispone la norma richiamata, al comma 1: “In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’Amministrazione comunale…”.

V.4.3. Ora, secondo giurisprudenza condivisa, in presenza di una costruzione realizzata in base ad atti annullati in sede giurisdizionale, si rende applicabile l’art. 38, d.P.R. 380 del 2001, che prevede tre alternative possibili, e cioè la rimozione dell’opera divenuta abusiva, la sanabilità della stessa mediante la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o l’applicazione di una sanzione pecuniaria quando non sia tecnicamente possibile la rimozione”; conseguentemente tali provvedimenti non devono avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate (Cons. di St., sez. VI, 13.06.2011, n. 3571; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 25.05. 2011, n. 451).

A ciò si aggiunga la dirimente considerazione che, nel caso concreto, a fronte di censure presentate dall’attuale ricorrente, coinvolgenti tutti i parametri urbanistico edilizi imposti dalla normativa locale, il profilo accolto con il ricorso straordinario attiene esclusivamente alla tipologia edilizia (case a schiera o case isolate), suscettibile di deroga attraverso “uno studio particolareggiato unitario che interessi l’intero isolato”. Lo stesso provvedimento specifica che “anche la possibilità di costruire in aderenza sul confine, in deroga alle NTA sui distacchi minimi, aveva una sua agibilità giuridica, sulla base della disciplina urbanistica del Comune di Ortelle, solo in quanto collocata in un riesame del lotto complessivamente considerato, riesame che non risulta agli atti” (parere Cons. di Stato, sez. II, 2.04.2009).

Si tratta di rilievi che, contrariamente a quanto dedotto, hanno, prioritariamente, natura procedimentale (mancanza di uno studio particolareggiato unitario che interessi l’intero isolato, che dovrà essere sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale), e che, in attuazione del disposto di cui all’art. 38 citato, impongono, prima di disporre la demolizione, proprio la verifica della possibilità di rimozione dei vizi delle procedure amministrative, originariamente pretermesse, rinviando all’esito le conseguenti determinazioni in ordine alla sorte dell’edificio.

V.4.4. Nel caso di specie:

a) con delibera C.C. n. 44/2009, approvata con deliberazione della Giunta regionale n. 2149 del 4.10.2010 (quest’ultima non gravata), allo scopo di consentire una edificazione dei lotti siti in Zona omogenea B2 più rispondente alle reali situazioni presenti e alle esigenze della popolazione interessata, è stata adottata la variante al vigente PdF comunale limitatamente al punto 5 delle NN.TT.AA., consentendo di costruire sul confine o in aderenza (a tale determina è seguita l’adozione definitiva, di pari contenuto, con delibera C.C. n. 34 del 29.10.2010);

b) con delibera n. 3 del 17.01.2011 il Consiglio comunale ha provveduto, secondo le indicazioni del parere consultivo del Consiglio di Stato, ad approvare lo studio particolareggiato unitario per variazione di sagoma in zona B2 di completamento, specificamente presentata dal controinteressato, necessario per l’edificazione secondo la tipologia edilizia richiesta (diversa da quella a schiera o a case isolate).

La 1^ variante approvata con D.R. 1099 del 19.06.1979 al vigente PdF, dispone, infatti:

“I tipi edilizi ammessi sono quelli indicati nello studio particolareggiato annesso. Essi sono vincolanti per quanto riguarda l’arretramento dal filo strada e le altezze. Qualora non si voglia rispettare la tipologia indicata (a schiera o a case isolate) è obbligatorio presentare uno studio particolareggiato che dovrà essere sottoposto all’approvazione del C.C. e della C.E.C.” (quest’ultima soppressa).

Nello stesso senso è anche la 2^ variante al medesimo PdF, approvata con D.G.R. n. 3687 del 5.04.1982, laddove prescrive che “in ogni richiesta di concessione andrà allegato un grafico rappresentativo della zona concernente uno o più isolati e che contenga l’inserimento dell’intervento progettato nel contesto urbano esistente. Ciò al fine di assicurare l’armonizzazione ed omogeneizzazione degli interventi per quanto attiene alla tipologia edilizia, gli allineamenti, le caratteristiche planovolumetriche di fabbricati e le finiture delle superfici esterne”.

V.4.5. In conclusione, si può affermare che l’approvazione legittima della variante urbanistica, d’interesse generale, già insita nella disciplina di settore quale “maggiore esplicitazione delle norme vigenti” (delib. G.R. n. 2149/2010) e l’adozione dello studio particolareggiato che rimuove la condizione d’illegittimità che ha determinato l’annullamento del permesso di costruire costituiscono una rimozione di vizi formali che consente l’applicazione dell’art. 38, citato.

Invero, attribuendo esclusivo rilievo all’affidamento, si è, anche, affermato che “nel caso di sopravvenuta variante al PRG la quale renda conforme allo strumento urbanistico una costruzione che prima non lo era, tanto che la relativa concessione edilizia era stata annullata dal giudice amministrativo, è possibile chiedere una nuova concessione che, sul presupposto dell’attuale conformità dell’opera al PRG, determini la rimozione dei vizi che avevano portato all’annullamento della precedente concessione, così evitando l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 11 l. 28.2.1985, n. 47”, ora art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 2 luglio 2010, n. 1645, TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 6 luglio 1991, n. 340).

V.4.6. Quanto alla censura sollevata in subordine, l’attuale conformità dell’immobile alla disciplina urbanistica ne esclude l’assoggettamento alla sanzione di cui all’art. 38 citato, misura alternativa alla mancata demolizione o all’eliminazione dei vizi procedurali.

VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va respinto.

VII. Ragioni di equità inducono, tuttavia, il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere

Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)