TAR Puglia (LE) Sez. I n. 1183 del 29 ottobre 2020
Urbanistica.Potere di annullamento della Regione       

Relativamente al potere di annullamento della Regione di deliberazioni e provvedimenti che autorizzano interventi non conformi agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia, quale che sia la qualificazione che si abbia ad attribuire al potere in questione (il cui inquadramento oscilla, nella evoluzione giurisprudenziale, tra il potere di autotutela proprio dell’amministrazione attiva e il potere di controllo), è comunque indubbio che: l’annullamento dell’atto illegittimo non è “dovuto”; si tratta di un potere discrezionale, dal momento che la norma, nel riferirsi agli atti comunali illegittimi, usa l’espressione “possono essere annullati”; l’esercizio del potere non è “coercibile” da parte del privato o da altro organo dell’Amministrazione.

Pubblicato il 29/10/2020

N. 01183/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01244/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1244 del 2017, proposto da
Michelina Murner, rappresentata e difesa dagli avvocati Valeria Pellegrino, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio eletto presso lo studio Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16;

contro

Provincia di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Giovanna Capoccia, Francesca Testi, con domicilio eletto presso lo studio Maria Giovanna Capoccia in Lecce, via Umberto I, 13;
Comune Ugento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Quinto, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;
Regione Puglia non costituita in giudizio;

nei confronti

Niceto Urso, Carla Eva Palese, rappresentati e difesi dall'avvocato Carmine Pantaleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Maria Luigia De Giorgi, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento della Provincia di Lecce – Ambiente e Sviluppo Strategico del Territorio – Servizio Pianificazione Territoriale n. 929 del 10/7/2017, inviato con raccomandata A/R il 20/7/2017 e relativa comunicazione di accompagnamento prot. n. 43219 del 20/7/2017, con il quale la Provincia di Lecce ha rigettato l'istanza acquisita al protocollo regionale 5353 dell'11/7/2016 presentata dalla ricorrente per l'annullamento ex art. 39 del D.P.R. 6/6/2001, n. 380 del permesso di costruire n. 02/L.M. dell'8/4/2014, rilasciato dal Comune di Ugento in favore dei sig.ri Niceto Urso e Maria Luigia De Giorgi e ha disposto l'archiviazione del relativo procedimento;

- della Relazione istruttoria del Servizio Pianificazione Territoriale del 5/7/2017, i cui contenuti sono integralmente riportati nel Provvedimento e sono stati conosciuti con lo stesso;

- di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso al Provvedimento e in particolare, per mero tuziorismo e ove occorrer possa, delle Norme Tecniche di Attuazione (“N.T.A.”) al Piano Regolatore del Comune di Ugento, laddove, in contrasto con l'art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. n. 1444/1968, fossero interpretate nel senso di consentire di costruire gli edifici nella zona de qua alla distanza inferiore prescritta dall'art. 873 cod. civ., in assenza degli strumenti urbanistici previsti nell'art. 9, comma 3, del medesimo D.M. n. 1444/1968 (doc. 2 – Tav. 17 relativa a zona B4 – Edificata Marina);

- nonché di tutti gli atti su cui il Provvedimento si fonda, non ancora resi noti alla ricorrente.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Lecce e di Niceto Urso e di Carla Eva Palese e di Comune Ugento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra Michelina Murner ha impugnato il provvedimento n. 929 del 10/7/2017, con cui la Provincia di Lecce ha rigettato l’istanza presentata dalla ricorrente per l’annullamento, ex art. 39 del D.P.R. 380/2001, del permesso di costruire n. 02/L.M. dell’8/4/2014, rilasciato dal Comune di Ugento in favore dei Sig.ri Niceto Urso e Maria Luigia De Giorgi.

2. In particolare, la ricorrente ha rappresentato le seguenti circostanze:

- la sig.ra Michelina Murner è proprietaria del “fabbricato sito in località Lido Marini di Ugento (LE), alla via Di Vittorio n. 33, individuato in catasto al foglio 106/b part. 543”;

- l’edificio, costruito nel 1972, “è sviluppato su due piani ed è caratterizzato, ai fini di interesse, dalla presenza di quattro finestre, due poste al piano terra e due poste al piano primo”;

- l’immobile “confina con la proprietà Urso-De Giorgi, composta da quattro appartamenti insistenti sul lotto posto tra la via Di Vittorio e la Via Libertas, sui quali i proprietari hanno avviato una costruzione per l’ampliamento in sopraelevazione del fabbricato … sulla base di permesso di costruire 02/L.M. dell’8/4/2014”;

- il permesso di costruire è stato rilasciato “in violazione del limite minimo stabilito inderogabilmente dall’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 (10 m)”, dal momento che “il Comune ha illegittimamente assentito che la costruzione in esame fosse realizzata a una distanza di 1,50 mt dal confine con il terreno dove insisteva la parete finestrata dell’edificio della sig.ra Murner”;

- avverso “il permesso di costruire, la sig.ra Murner ha proposto ricorso r.g. n. 1403/2015” dinanzi a questo TAR, che, con sentenza n. 2833/2015, “non si è pronunciato sul merito della vicenda in quanto ha ritenuto che l’azione non fosse stata instaurata entro i termini decadenziali”;

- con nota “acquisita al protocollo regionale n. 5353 del 11/07/2017”, la sig.ra Murner ha presentato alla Regione Puglia “istanza di annullamento del Permesso di costruire ex art. 39 del D.P.R. 6/6/2001, n. 380”;

- la Regione Puglia “ha quindi investito della questione direttamente la Provincia ai sensi dell’art. 39, comma 1, della L.R. 18/7/2006, n. 22, il quale stabilisce che le funzioni di cui al detto art. 39 sono delegate alle Province”;

- con il provvedimento impugnato la Provincia di Lecce “ha ritenuto di non procedere all’annullamento del permesso di costruire e di archiviare il relativo procedimento”, sulla scorta delle seguenti motivazioni: “a) il Permesso di Costruire n. 02/L.M. del 08/04/2014 non risulta in contrasto con le prescrizioni del vigente P.R.G. e, per lo stesso, non è rilevabile, con assoluta certezza, una difformità con la normativa urbanistica vigente al momento del rilascio dello stesso; b) comunque, la richiesta di annullamento del Permesso di Costruire n. 02/L.M. del 08/04/2014 è pervenuta a questa Provincia in data 29/07/2016, quando ormai l’immobile era completamente realizzato e si era consolidato il legittimo affidamento del privato intestatario dello stesso Permesso di Costruire, affidamento, peraltro, già rafforzato dalle decisioni assunte dal Giudice del Tribunale di Casarano con l’Ordinanza del 24/07/2009; c) che, nella fattispecie, quindi, oltre a quanto espresso al precedente punto sub a), valutando comparativamente e complessivamente, l’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto con la qualificata posizione del privato, prevale, a parere dell’Ufficio, l’affidamento del privato, in quanto non sussistono particolari e pregnanti ragioni di interesse pubblico”.

3. Ciò premesso, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- la Provincia di Lecce ha esercitato il potere di cui all’art. 39 del DPR 380/2001 “assimilandolo erroneamente al potere di annullamento d’ufficio spettante all’amministrazione comunale ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990” (motivi sub 1.1 e 1.2);

- in ogni caso, la “comparazione discrezionale dei contrapposti interessi in gioco … è stata compiuta in modo errato, discriminatorio e parziale, sia perché non può dirsi sussistente né possibile un qualsiasi affidamento di un privato a fronte della permanenza, per effetto anche del suo stesso comportamento, di una condizione nociva sotto il profilo igienico sanitario (qual è quella che si è in concreto ingenerata nel caso in esame); sia perché la Provincia ha omesso completamente la considerazione dell’interesse della ricorrente alla fruizione del proprio immobile secondo regole di salubrità, igiene e sicurezza, presidiate dall’art. 9 del D.M. n. 1444/1968” (motivo sub 1.3.);

- “il territorio sul quale insiste la proprietà della ricorrente e dei Sig.ri Urso e De Giorgi, ricadendo in zona B4, è sottoposto ex lege e senza deroga alcuna alla distanza legale minima di 10 mt prevista dall’art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. n. 1444/1968” (motivo sub 2);

- il provvedimento impugnato “è illegittimo, infine, anche nella parte in cui, nel valutare la legittimità del Permesso di costruire, la Provincia asserisce che, nella specie, debba applicarsi il principio di prevenzione, facendo riferimento a una sentenza risalente della Cassazione (Cass. Civile, Sez. II, 7/3/2002, n. 3340)” (motivo sub 3).

4. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Ugento, la Provincia di Lecce e i controinteressati sig.ri Urso Niceto e Palese Carla Eva.

5. Nella udienza pubblica del 21.10.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato.

6.1. L’art. 39, co. 1, del DPR 380/2001 stabilisce che “Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla regione”.

Nella prospettazione di parte ricorrente la predetta norma varrebbe a disciplinare il potere della regione di addivenire all’annullamento dell’atto comunale tutte le volte in cui lo stesso si ponga in contrasto con la normativa vigente, a prescindere dalla verifica dei presupposti che governano l’ordinario esercizio del potere di autotutela riservato all’amministrazione comunale ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

6.2. In tal senso, la ricorrente valorizza l’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui:

- il potere in questione “ha carattere eccezionale, in quanto la prevalenza della scelta della Regione su quella del comune rappresenta la clausola di salvaguardia in un sistema che vede i due Enti concorrere in modo paritario al corretto esercizio della gestione del territorio; … l'annullamento regionale non è in alcun modo doveroso ma resta sempre - come rilevato dal Tribunale - assolutamente discrezionale. Ciò comporta, in sostanza, che in materia non è configurabile un obbligo della Regione di provvedere sull'istanza di terzi che sollecitano l'esercizio di quel potere" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 18.12.2006 n. 7594);

- trattandosi di “poteri di vigilanza e di controllo nell’esercizio della concorrente competenza di pianificazione dell’uso del territorio”, la regione “è tenuta a valutare l'interesse pubblico con esclusivo riferimento alla conservazione della situazione esistente rispetto agli strumenti urbanistici vigenti … senza che vengano in rilievo problemi di bilanciamento comparativo tra l’interesse pubblico al ristabilimento della legalità violata e l’interesse privato al mantenimento della costruzione” (Cons. Stato, Sez. IV, 16.08.2017 n. 4010).

6.3. La tesi della ricorrente, pur condivisibile nei presupposti, non convince nei suoi sviluppi logico argomentativi e nelle relative conclusioni.

6.3.1. L’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente chiarisce, innanzi tutto, che il potere concorrente della regione è “eccezionale” e “assolutamente discrezionale”, nel senso che si tratta di una facoltà riservata alla regione, in via residuale, al precipuo scopo di consentirne l’intervento nella particolari ipotesi in cui le decisioni dell’amministrazione comunale risultino tali da mettere in crisi la tenuta del sistema di pianificazione e le correlate opzioni espresse a monte dalla stessa autorità regionale.

6.3.2. Nell’economia logico-argomentativo del predetto orientamento, allorquando si riscontri l’eccezionale esigenza di intervenire sull’atto comunale al fine di salvaguardare lo status quo delineato dalla programmazione e dalla pianificazione urbanistica, la prevalenza dell’interesse pubblico sulle aspettative del singolo è da ritenersi sostanzialmente in re ipsa, dovendo essere ravvisata una sorta di presunzione assoluta circa l’irrinunciabilità dell’interesse pubblico di riferimento.

6.3.3. Viene da sé che, trattandosi di un potere volto a perseguire in concreto la tutela di preminenti ed eccezionali ragioni di interesse pubblico, non ogni violazione delle normativa vigente implica il necessario intervento della regione, la quale resta nella esclusiva titolarità del potere, latamente discrezionale, di decidere se disporre o meno l’annullamento dell’atto comunale illegittimo.

6.4. Sulla questione si è peraltro pronunciata la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ulteriormente puntualizzato (e meglio definito) gli elementi strutturali dell’istituto, affermando che il potere di annullamento della regione costituisce “una autotutela speciale, riconducibile al paradigma dell’art. 21- novies l. n. 241/1990, salva la specialità dei termini di esercizio, che sono di perdurante vigenza. Che si tratti di un potere di autotutela è desumibile dai seguenti rilievi: - l’annullamento dell’atto non è “dovuto” in presenza della riscontrata illegittimità. L’art. 39 t.u. edilizia configura il potere di annullamento regionale come un potere discrezionale, utilizzando l’espressione “possono essere annullati”; - l’annullamento non è un atto “coercibile” da parte del privato o da altro organo dell’Amministrazione. Si tratta dunque di un potere di amministrazione attiva, di secondo grado, coerente con l’art. 21-novies l. n. 241/1990 secondo cui il potere di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo può essere esercitato, oltre che dall’Amministrazione che ha autorato il provvedimento, da altro organo previsto dalla legge. 19.6 Ma anche a voler accedere alla tesi secondo cui il potere regionale è un potere di vigilanza e controllo, questo non giustifica senz’altro la sua sottrazione all’ambito di applicazione dell’art. 21-novies l. n. 241/1990; infatti tale norma non reca una delimitazione dell’annullamento di ufficio all’ambito della c.d. autotutela, e fa riferimento a tutti i casi in cui l’annullamento possa essere disposto dalla stessa Amministrazione autrice dell’atto o da “altro organo previsto dalla legge”. È da ritenere quindi che l’art. 21-novies l. n. 241/1990 si debba applicare a tutti i casi in cui la legge attribuisca ad un organo di amministrazione attiva il potere di annullamento di atti amministrativi, a prescindere dalla qualificazione della natura del potere esercitato (amministrazione attiva, vigilanza controllo); la previsione non si applica invece nei casi di controllo affidato alla Corte dei Conti o all’annullamento giurisdizionale” (C.G.A. 26-5-2020 n. 325)”.

In ultima analisi, deve ritenersi che, quale che sia la qualificazione che si abbia ad attribuire al potere in questione (il cui inquadramento oscilla, nella evoluzione giurisprudenziale, tra il potere di autotutela proprio dell’amministrazione attiva e il potere di controllo), è comunque indubbio che:

- l’annullamento dell’atto illegittimo non è “dovuto”;

- si tratta di un potere discrezionale, dal momento che la norma, nel riferirsi agli atti comunali illegittimi, usa l’espressione “possono essere annullati”;

- l’esercizio del potere non è “coercibile” da parte del privato o da altro organo dell’Amministrazione.

6.5. Nel concreto caso di specie, la Provincia di Lecce, quale Ente delegato dalla Regione Puglia all’esercizio del potere di cui all’art. 39 del T.U. Edilizia, ha operato entro il perimetro della predette coordinate.

6.5.1. Infatti la provincia, senza affermare univocamente la (e quindi a prescindere dalla) legittimità del p.d.c. in riferimento alla normativa vigente ratione temporis, ha ritenuto che, in ogni caso, non vi è motivo di sacrificare l’affidamento maturato dal privato in ordine alla conservazione del titolo edilizio, peraltro già portato ad esecuzione con l’integrale realizzazione del fabbricato, “in quanto non sussistono particolari e pregnanti ragioni di interesse pubblico”, che ne possano giustificare l’annullamento.

6.5.2. La predetta valutazione è espressamente correlata (anche) alle motivazioni di cui alla ordinanza del Tribunale di Casarano del 24/07/2009, in cui, tra l’altro, è espressamente precisato che il territorio in cui ricade l’immobile in questione si è sviluppato secondo direttrici urbanistiche che prescindono dalle distanze previste dal D.M. 1444/68 e si sono allineate alla “minore distanza imposta dal c.c.”, dal momento che “si è venuto a concretizzare negli anni un tessuto urbano della zona in cui tutti i proprietari (compresa la dante causa della Murner) si sono adeguati a tale distanza”, con la conseguenza che “i lotti liberi, in caso di applicazione del DM 1444/68, subirebbero una compromissione, quasi totale, della potenzialità edificatoria”.

6.5.3. La predetta (conclamata e consolidata) situazione di fatto, per un verso, vale a consolidare l’affidamento maturato dal privato nella legittimità del titolo edilizio e, per altro verso, giustifica, all’esito del controllo esterno di ragionevolezza proprio della presente sede, la decisione della Provincia di Lecce di astenersi dall’esercizio del potere di cui all’art. 39 del T.U. Edilizia, non essendo configurabili superiori interessi pubblici di tipo ripristinatorio in riferimento ad un intervento che, nei fatti, risulta coerente con il tessuto urbano circostante, così come stratificatosi nel corso degli anni.

6.6. Ciò ovviamente, se pure giustifica la decisione della Provincia di Lecce di non attivare il potere in questione, nulla toglie alle istanze di tutela della posizione dominicale della ricorrente, che potranno essere eventualmente coltivate, ricorrendone i presupposti, dinanzi al Giudice Ordinario.

6.7. Le predette assorbenti considerazioni consentono di confermare il provvedimento impugnato a prescindere dalla delibazione delle censure concernenti la legittimità del p.d.c., che non potrebbero comunque portare all’annullamento del provvedimento impugnato, siccome comunque sorretto dalla ritenuta carenza di profili di interesse pubblico tali da giustificare l’esercizio del potere di cui all’art. 39 del T.U. Edilizia.

7. La particolarità delle questioni trattate consente di compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere