TAR Puglia (LE) Sez. III n. 1962 del 10 settembre 2010
Urbanistica. Natura e requisiti della d.i.a.
Con riferimento alla d.i.a. dal dato letterale nonché dalla stessa “ratio” dell'art. 22 TU edilizia - indipendentemente dalla ricostruzione giuridica dell’istituto (sia esso atto soggettivamente ed oggettivamente privato che, in presenza di determinate condizioni e all'esito di una fattispecie a formazione complessa, attribuisce al privato una legittimazione “ex lege” allo svolgimento di una determinata attività liberalizzata ovvero provvedimento implicito di assenso) -, emerge chiaramente che l'operatività di tale modulo procedimentale è subordinata alla conformità dell'attività edilizia alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e, in generale, della normativa urbanistica vigente, come dimostra anche la circostanza che tale denuncia deve essere accompagnata dalla asseverazione di conformità che attesti, tra l’altro, il rispetto delle norme di sicurezza ed igienico sanitarie. Ne consegue che, in assenza di detta conformità urbanistico-edilizia o alle normative di settore, il ricorso all’istituto non è, a priori, ammissibile, rimanendo l’opera senza titolo per mancata produzione degli effetti legali tipici. In altri termini, la valenza di tale istituto non può trasformare in lecita e/o legittima un'attività edilizia oggettivamente abusiva
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 01962/2010 REG.SEN.
N. 01787/2008 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1787 del 2008, proposto da:
Meo Angelo, rappresentato e difeso dall'avv. Cosimo Assanti, con domicilio eletto presso Fabrizio Cananiello in Lecce, via Liguria n. 26;
contro
Comune di Oria;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Corvino Giuseppe, Corvino Cosimo, rappresentati e difesi dall'avv. Fernando Palermo, con domicilio eletto presso Francesco Marchello in Lecce, via G. Chiriatti n.6;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della “diffida a demolire – Per opere realizzate in difformità della denuncia di inizio attività” del dirigente l’U.T.C. del Comune di Oria, datata 11.09.2008 e notificata il 25.09.2008;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso con il provvedimento innanzi indicato.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20/05/2010 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti l’avv. Assanti e l’avv. Serafini, in sostituzione dell’avv. Palermo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con denuncia di inizio attività acquisita al protocollo dell’ente in data 22.12.1998, prot. n. 014965, il ricorrente manifestava la volontà di procedere alla recinzione dei terreni di proprietà, siti in agro Oria, limitatamente alle particelle confinanti con la strada denominata “vicinale Romatizza”. In particolare, l’erigenda recinzione sarebbe stata posta al limite tra la sede stradale e l’inizio del terreno. In data 20.01.1999, il ricorrente comunicava l’inizio dei lavori che venivano interamente realizzati. Con ordinanza n. 15 del 21.03.2000, l’Amministrazione comunale intimava la sospensione dei lavori perché “in difformità dell’art. 26, comma 4, del d.P.R. 16.12.1996 n. 495 e successive modifiche ed integrazioni (Regolamento di esecuzione ed attuazione del N.C.D.S.) sul terreno distinto in catasto al foglio n. 22 particelle 134 -135 …”. Infine, con atto di diffida del 2008 ha ordinato la demolizione delle opere edilizie realizzate per difformità dei lavori realizzati rispetto alla DIA presentata nel 1998, rispetto alla quale il ricorrente riteneva essersi maturato il silenzio significativo di rilascio del titolo abilitativo, in quanto la costruzione del muro di cinta lungo la sede stradale non avrebbe rispettato l’arretramento previsto dal Nuovo Codice della Strada. Invero, nel corso degli anni, il Comune ha cercato di individuare gli esatti confini della cd. “vicinale Romatizza”; il ricorrente, a tal proposito, osserva che lo stesso tecnico incaricato dall’Amministrazione comunale ha concluso la propria relazione nei termini che seguono; “In definitiva successivamente alla elaborazione dei dati raccolti in loco e alla loro rappresentazione grafica è possibile dichiarare che la vicinale denominata Romatizza, così come attualmente ubicata in loco, non identifica la strada vicinale riportata nella mappa catastale”. La strada, usata esclusivamente per le esigenze dei frontisti in quanto è a fondo cieco, è stata dunque trasformata ad opera degli stessi privati confinanti.
Sulla base di tali premesse, ritenendo il provvedimento repressivo illegittimo e lesivo dei propri interessi, il ricorrente lo ha impugnato chiedendone l’annullamento.
Si sono costituiti, con intervento “ad opponendum”, Corvino Giuseppe e Corvino Cosimo, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’impugnativa promossa e concludendo, in via subordinata, per il rigetto del ricorso.
All’udienza del 20.05.2010 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso la parte deduce l’eccesso di potere per contrasto con i precedenti, il travisamento dei fatti, l’esistenza del titolo abilitativo e autorizzatorio.
Il motivo è privo di pregio.
1. Sostiene, in primo luogo, il ricorrente che sulla DIA presentata nel 1998 si sarebbe maturato il silenzio significativo con valore tipico di provvedimento avente contenuto positivo, dunque, autorizzatorio, sicché, da un lato, dovrebbe ritenersi tardivo il provvedimento di diniego (in realtà, di demolizione), dall’altro, l’Amministrazione potrebbe agire solo in via di autotutela, procedendo, in presenza dei relativi presupposti, all’annullamento o alla revoca del provvedimento così formatosi.
1.1. Dispone l’art. 22, comma 1, del d.P.R. 380/01: “Sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'articolo 10 e all'articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente”.
Si premette che dal dato letterale nonché dalla stessa “ratio” della norma - indipendentemente dalla ricostruzione giuridica dell’istituto (sia esso atto soggettivamente ed oggettivamente privato che, in presenza di determinate condizioni e all'esito di una fattispecie a formazione complessa, attribuisce al privato una legittimazione “ex lege” allo svolgimento di una determinata attività liberalizzata ovvero provvedimento implicito di assenso) -, emerge chiaramente che l'operatività di tale modulo procedimentale è subordinata alla conformità dell'attività edilizia alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e, in generale, della normativa urbanistica vigente (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 20 gennaio 2009, n. 21), come dimostra anche la circostanza che tale denuncia deve essere accompagnata dalla asseverazione di conformità (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 gennaio 2009, n. 68) che attesti, tra l’altro, il rispetto delle norme di sicurezza ed igienico sanitarie. Ne consegue che, in assenza di detta conformità urbanistico-edilizia o alle normative di settore, il ricorso all’istituto non è, a priori, ammissibile, rimanendo l’opera senza titolo per mancata produzione degli effetti legali tipici. In altri termini, la valenza di tale istituto non può trasformare in lecita e/o legittima un'attività edilizia oggettivamente abusiva (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 03 febbraio 2006, n. 1506).
1.2. Ciò detto, a parere della parte ricorrente, la conformità delle opere effettivamente eseguite a quanto risulta nel titolo abilitativo comunque formatosi, in occasione del quale si attestava l’osservanza delle disposizioni in merito alle distanze prescritte dal codice della strada e dal regolamento di esecuzione, si evincerebbe dalla sentenza n. 406/01 Reg. Sent., passata in giudicato. Con tale sentenza, infatti, la parte ricorrente è stata assolta dal reato di cui all’art. 20, lett. A l. n. 47/1985 e 41 septies della l. n. 1150/1942 “per non avere osservato l’art. 26, comma 7, del d.P.R. n. 495/1992 in materia di distanza da osservarsi dal confine stradale, nell’edificazione di recinzioni fuori dai centri abitati (non inferiore a mt. 1 dal confine)”.
A tal proposito, si osserva che l’assoluzione è stata emessa con la formula “perché il fatto non costituisce reato”, non risultando fornita la prova dell’elemento psicologico del reato. In particolare, contrariamente all’assunto difensivo, osserva il giudice penale “nella condotta posta in essere dall’imputato sussistono quindi gli estremi oggettivi della contravvenzione contestata, in quanto si è in presenza di una recinzione realizzata ad una distanza inferiore ad un metro rispetto al ciglio della strada comunale che attraversa la contrada “Romatizza” fuori dal centro abitato. Tuttavia, … si deve escludere la responsabilità penale del Meo, in quanto nei suoi confronti è ravvisabile una situazione di buona fede ...”. A seguito dell’accertamento in sede penale è, invece, definitivamente provata la circostanza che l’edificazione del muro di cinta è avvenuta in difformità della DIA presentata in data 22.12.1998 e della dichiarazione di inizio lavori del 20.01.1999. Infatti, se è vero che nel primo atto il ricorrente ha genericamente dichiarato: “detta recinzione sarà posta al limite fra la sede stradale e l’inizio del terreno”, successivamente, con la comunicazione di inizio lavori, il medesimo ha precisato: “nella costruzione della recinzione si rispetterà il confine fra la strada ed il proprio terreno, così come individuato dai tecnici di questo Comune”. Nella relazione asseverata del tecnico che aveva redatto il progetto, allegata, si attestava, ulteriormente, quanto segue. “Il progetto così come è stato impostato, con tutte le relative caratteristiche, fra cui l’ubicazione della recinzione, il tipo di recinzione, l’altezza della stessa, rispetta il contenuto di cui al d.P.R. 26.04.1993 n. 147”. Tale decreto, rubricato “Regolamento recante modificazioni ed integrazioni agli articoli 26 e 28 del decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495 (regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada)”, prescrive, all’art. 26 (“Fasce di rispetto fuori dai centri abitati”), comma 7: “La distanza dal confine stradale, fuori dai centri abitati, da rispettare per impiantare lateralmente alle strade siepi vive, anche a carattere stagionale, tenute ad altezza non superiore ad 1 m sul terreno non può essere inferiore a 1 m. Tale distanza si applica anche per le recinzioni non superiori ad 1 m costituite da siepi morte in legno, reti metalliche, fili spinati e materiali similari, sostenute da paletti infissi direttamente nel terreno o in cordoli emergenti non oltre 30 cm. dal suolo”.
1.3. Atteso che la recinzione risulta costruita ad una distanza inferiore a quella legale,nonché a quella dichiarata, ne consegue che la difformità dal titolo abilitativo e, conseguentemente, nello specifico, dalla inderogabile disciplina in materia di rispetto delle distanze, in relazione alla quale non può operare la DIA, non solo “non impedisce, anzi impone, all'Amministrazione di esercitare il suo potere inibitorio e/o sanzionatorio anche dopo la scadenza del termine previsto per la verifica dei presupposti” (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 20 gennaio 2009, n. 21).
Ciò significa che il potere di vigilanza e controllo sull'attività edilizia attribuito all'autorità comunale non è limitato alla previsione di cui all’art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001, relativo alla disciplina della denuncia di inizio attività; trattandosi, infatti, di un potere generale attribuito all'autorità amministrativa per tutti i tipi di intervento edilizio che avvengono sul territorio di competenza,può svolgersi senza limiti di tempo e può esplicarsi sia attraverso l’esercizio del potere di sospensione che di ingiunzione alla demolizione da parte dell'ente comunale ex art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 03 febbraio 2006, n. 1506). Trattandosi di difformità dal titolo abilitativo formatosi, la fattispecie non rientra nell’ambito dell’esercizio del potere di autotutela da parte della Pubblica amministrazione, che si attua attraverso provvedimenti di secondo grado, quali l’annullamento o la revoca. Essa è, invece, esplicazione del diverso potere repressivo-ripristinatorio, conseguente all’accertamento dell’abuso compiuto.
2. Con il secondo, terzo, quarto e quinto motivo di ricorso la parte lamenta la violazione degli artt. 7, 3 e 2 della l. n. 241/’90, nonché l’eccesso di potere per mancanza di presupposti e tardività dell’azione amministrativa.
I motivi, che per connessione logico giuridica possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.
2.1. Posto che il potere di vigilanza urbanistico-edilizia rientra nell’ambito dell’attività vincolata, rispetto alla quale non residua alcuna discrezionalità in capo all’Amministrazione comunale in ordine alla repressione degli abusi, i cui estremi (particelle catastali interessate dalla recinzione) si desumono “per relationem” dalla denuncia di inizio attività e dalla ordinanza di sospensione dei lavori richiamate, alcun apporto partecipativo avrebbe potuto essere fornito dal ricorrente a seguito della eventuale comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla demolizione, la cui ingiunzione (o diffida a demolire) è stata impugnata con il presente ricorso. Trova, in ogni caso, applicazione il disposto di cui all’art. 21 octies della medesima legge, a norma del quale: “2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
2.2. Quanto alla natura della strada, esterna all’abitato del Comune di Oria, contrariamente all’assunto difensivo che, sul punto, deduce il difetto di istruttoria, essa è classificata “comunale”, dunque pubblica, nella delibera n. 183 del 29.07.1981 della G.M., con la quale si è deliberato il piano delle strade esterne all’abitato, in ossequio alla l.r. n. 38 del 21.12.1977, approvato con Decreto della Regione Puglia n. 281 del 14.06.1982, figurando nell’elenco allegato.
2.3. La parte ricorrente sostiene, infine, che il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione delle opere, nel 1999, avrebbe ingenerato una posizione di affidamento sulla legittimità della loro realizzazione con conseguente necessità di una puntuale istruttoria, risultante dalla motivazione, in ordine al pubblico interesse alla loro demolizione – diverso da quello del mero ripristino della legalità - idonea a giustificare il sacrificio degli interessi privati oltre che una generica tardività nell’esercizio del potere repressivo che lo renderebbe illegittimo.
Osserva preliminarmente il Collegio che non possa ragionevolmente sostenersi che, nel caso di specie, l’inerzia della Amministrazione preposta alla vigilanza si sia protratta per lunghi periodi di tempo, sì da ritenere necessaria una specifica motivazione sulla attualità e sussistenza dell’interesse pubblico all’osservanza dell’assetto normativamente delineato e da ingenerare una situazione di incolpevole affidamento. Basti, a titolo esemplificativo, richiamare la sanzione della contravvenzione di cui all’art. 15, comma 1, del C.d.S., con ordine del ripristino dello stato dei luoghi, irrogata in data 8.10.1999 (relazione di servizio, in pari data, del Corpo di Polizia municipale), l’ordinanza di sospensione dei lavori, n. 15 del 21.03.2000 e la motivazione della sentenza di assoluzione n. 406/01 Reg. Sent., sopra citata.
Ciò posto, ritiene il Collegio, ribadendo un orientamento già espresso, che “l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore. Il potere di ripristino dello “status quo” non è soggetto ad alcun termine di prescrizione né è tacitamente rinunciabile, poiché il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegalità” (T.A.R. Puglia, sez. Lecce, sez. III, n. 335/2010).
2.4. L’ordinanza è correttamente motivata in quanto, considerata la difformità dal titolo abilitativo (“costruzione del muro di cinta lungo la sede stradale senza avere rispettato l’arretramento previsto dal Nuovo Codice della Strada”, con espresso rinvio, per l’esatta indicazione dell’opera abusiva, alla relazione di servizio prot. n. 4056 del 22.02.2000, alla ordinanza di sospensione n. 15 del 21.03.2000 ed alla nota prefettizia del 12.03.2001), richiamata la normativa di settore, dispone il consequenziale ripristino della legalità violata. Irrilevante, a tali fini, è la circostanza che il decreto prefettizio, contenente l’ordine di abbattimento della recinzione, quale sanzione amministrativa accessoria per avere violato l’art. 16 C.d.S., sia stato annullato con sentenza n. 131/2001 per mancato rispetto dei termini di legge, essendo l’Amministrazione comunale titolare di autonomi poteri di vigilanza e repressione degli abusi edilizi, una volta verificato il fatto dell’abuso.
2.5. Nell’ambito del modulo procedimentale della DIA, non essendo prevista l’emanazione di un provvedimento espresso, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dell’istituto, non vi è spazio per l’applicazione dell’art. 2, della l. n. 241/’90 in ordine al rispetto dei termini per la conclusione del procedimento, essendo il soggetto automaticamente abilitato una volta trascorso il periodo temporale prescritto.
3. Con il sesto motivo di ricorso la parte lamenta l’eccesso di potere sotto la specie della ingiustificata disparità di trattamento.
Il motivo è privo di pregio.
Considerato come dato di fatto acquisito che la recinzione realizzata dal ricorrente lungo i terreni di proprietà è stata realizzata in violazione della fascia di rispetto delle strade comunali di cui all’art. 26 del d.P.R. n. 495/1992, risultando inequivocabilmente dall’accertamento del fatto materiale in sede penale, ex art. 654 c.p.p. (oltre che dalle risultanze del giudizio possessorio conclusosi con sentenza n. 176/2005, che attestano, altresì, lo sconfinamento nella sede stradale pubblica), il Collegio non ritiene che le eventuali pari o maggiori illegittimità compiute dagli altri frontisti rispetto alla strada in oggetto valgano a giustificare o legittimare la violazione compiuta dal ricorrente, si dà rendere censurabile il provvedimento repressivo impugnato.
4. Con il settimo motivo di ricorso la parte di duole dell’eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della contraddittorietà con altro procedimento e della asserita natura privata e non classificata della strada vicinale “Romatizza”.
Tale motivo è privo di pregio.
Rinviando a quanto già esposto in ordine alla natura della strada vicinale, la circostanza meramente addotta ma non provata che il Comune, in occasione dell’accertamento tecnico preventivo richiesto, in sede civile, da altri frontisti, abbia domandato l’espletamento di una C.T.U. per determinare l’esatta classificazione della strada, eccependo il difetto di legittimazione passiva per non esserne proprietario, non consente a questo Collegio alcun ponderato sindacato, attesa la genericità e la natura della censura, che, da un lato, non definisce esattamente l’oggetto del contendere e, dall’altro, rinvia alla strategia difensiva assunta in altro giudizio dall’Amministrazione intimata non costituita per il presente gravame.
Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce - sezione terza respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20/05/2010 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Ettore Manca, Primo Referendario
Gabriella Caprini, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2010
