TAR Toscanza Sez. III n. 1039 del 13 luglio 2021
Urbanistica.Mancata notifica della diffida ex art. 35 d.P.R. n. 380/2001
La mancanza della preventiva diffida prevista dall’art. 35 del d.p.r. n. 380/2001 non inficia la validità dell'ordinanza di demolizione, in quanto la diffida stessa risponde allo scopo di consentire al privato di adempiere spontaneamente; inoltre, il legislatore non ha indicato un lasso temporale minimo che deve intercorrere tra la diffida e il conseguente ordine di demolizione, talché alla diffida può seguire immediatamente l'ordinanza di demolizione oppure la diffida può avere contestuale valore di ordine di demolizione, senza che il destinatario possa trarre alcun concreto beneficio dalla notificazione della prima né alcuna lesione dalla sua mancanza
Pubblicato il 13/07/2021
N. 01039/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00092/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 92 del 2021, proposto da
Soc. Barbatoja 1961 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Gracili e Carolina Picchiotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Campo nell'Elba, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Calvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
- dell'ordinanza dirigenziale n. 70 del 29.10.2020 del Comune di Campo nell'Elba avente ad oggetto “demolizione e rimessa in pristino delle opere eseguite a seguito di CILA n. 2457 del 16.2.2018 site in loc. Fetovaia - Area Privata”;
- dell'ordinanza dirigenziale n. 71 del 29.10.2020 del Comune di Campo nell'Elba avente ad oggetto “demolizione e rimessa in pristino delle opere eseguite a seguito di CILA n. 2457 del 16.2.2018 site in loc. Fetovaia - Area demaniale”;
- nonché di qualsiasi altro atto connesso presupposto e/o consequenziale ancorché incognito ivi compreso il rapporto di sopralluogo dell’11.6.2020 prot.7402.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Campo nell'Elba;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dottor Gianluca Bellucci nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto previsto dall'art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito nella legge n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. n. 183/2020 e successive modificazioni, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Campo nell’Elba, con ordinanza n. 70 del 29.10.2020, ha ordinato a Barbatoja 1961 s.r.l. (la quale gestisce uno stabilimento balneare sulla spiaggia di Fetovaia, oggetto della concessione demaniale n. 30 e n. 31 del 2009) la demolizione di opere realizzate su area privata (a meno di 10 metri da un corso d’acqua, in fascia di inedificabilità assoluta), costituite da pergolati in legno anche con funzione di ombreggiamento delle automobili parcheggiate.
Tale ordinanza faceva seguito al provvedimento del 20.2.2018, col quale l’amministrazione aveva sospeso la CILA presentata dall’interessata il 16.2.2018, la quale prevedeva la realizzazione dei suddetti pergolati.
Il Comune ha altresì notificato alla ricorrente l’ordinanza n. 71 del 29.10.2020, con la quale è stata ingiunta la demolizione di opere abusive ricadenti su area demaniale, già previste nella predetta CILA, costituite da pedane in legno dello stabilimento balneare, pergola in legno, cabine in legno e tessuto dello stabilimento, due chioschi prefabbricati (servizi igienici e bar magazzino dello stabilimento balneare).
Avverso le due ordinanze di demolizione la ricorrente è insorta deducendo:
1) Violazione degli artt. 136 e 137 della L.R. n. 65/2014; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti; violazione del principio di buon andamento e imparzialità della P.A.; eccesso di potere per errore dei presupposti, illogicità e irrazionalità manifesta, violazione dei principi di proporzionalità e gradualità, violazione del legittimo affidamento, illogicità manifesta.
I manufatti in questione non sono legittimati dalla CILA del 2018 ma da successive comunicazioni del maggio 2019 e 2020; si tratta di opere in legno, amovibili e stagionali, non stabilmente infisse al suolo (anche chiosco bar e cabine vengono rimosse stagionalmente), situate al di fuori della fascia di 10 metri dal fosso. Sulla base di comunicazione di avvio dei lavori del maggio 2019, sono state posizionate pedane e pergole, costituenti opere prive di rilevanza edilizia che saranno rimosse a seguito della decadenza della concessione demaniale. Nel giugno 2020 è stata comunicata al Comune l’installazione del chiosco bar e delle cabine in legno, rimosse nell’ottobre 2020. I manufatti ricadono ad oltre 10 metri di distanza dal fosso del Canaletto.
2) Violazione degli artt. 6 e 35 del d.p.r. n. 380/2001, degli artt. 210, 136 e 137 della L.R. n. 65/2014; eccesso di potere per difetto di presupposti; arbitrarietà, travisamento, violazione del principio di proporzionalità.
Le installazioni in questione rientrano nei limiti della concessione demaniale n. 30/2009 e sono espressione di attività edilizia libera, opere stagionali destinate ad essere rimosse entro 180 giorni (è il caso di chiosco bar e cabine). Trattandosi di opere richiedenti la semplice comunicazione di inizio dei lavori, la sola sanzione possibile è quella pecuniaria. L’intervento realizzato è supportato dalla necessaria C.I.L., dalla concessione demaniale e dalle autorizzazioni paesaggistiche. Inoltre, per gli abusi edilizi su suolo demaniale l’art. 35 del d.p.r. n. 380/2001 prescrive la previa diffida, che però nel caso in esame non è stata notificata all’interessata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Campo nell’Elba.
Con ordinanza n. 73 del 10.2.2021 è stata accolta la domanda cautelare e contestualmente è stata disposta una verificazione.
Con ordinanza n. 511 del 14.4.2021 questo TAR ha prorogato al 24.4.2021 il prefissato termine di deposito della relazione conclusiva di verificazione.
Il verificatore ha depositato in giudizio la sua relazione in data 23.4.2021, alla quale hanno fatto seguito chiarimenti depositati in giudizio il 10.5.2021.
All’udienza del 15 giugno 2021 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente il Collegio dà atto che i chiarimenti forniti dal verificatore in data 10.5.2021 (peraltro non richiesti) sono stati depositati in giudizio dopo il termine ultimo assegnatogli, talché essi non possono essere presi in considerazione.
Ciò precisato, si osserva quanto segue.
2. Con la prima censura l’istante sostiene che i manufatti in questione sono legittimati dalle comunicazioni del maggio 2019 e del maggio 2020; aggiunge che gli stessi sono amovibili e stagionali, situati al di fuori della fascia di 10 metri dal fosso; secondo la ricorrente, inoltre, il chiosco bar e le cabine in legno sono state rimosse nell’ottobre 2020, prima delle impugnate ordinanze.
La censura è solo in parte fondata.
Dalla relazione di verificazione (pagina 6) risulta che il chiosco servizi igienici non risulta indicato nelle comunicazioni presentate dalla ricorrente in data 10.5.2019 e 16.9.2019; esso, inoltre, è ricompreso tra i manufatti oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 71 del 29.10.2020 ed era stato previsto nella CILA del 16.2.2018, richiamata negli atti impugnati. Inoltre, il verificatore ha accertato che il suddetto manufatto rientra nella fascia di 4 metri dal Fosso del Canaletto (pagine 4 e 6 della relazione di verificazione) ed è stato installato in assenza di una corrispondente comunicazione preventiva (in quanto la CILA del 16.2.2018 è stata sospesa con atti del 20.2.2018 e 2.8.2018).
Pertanto, legittimamente il Comune ha ordinato la sua rimozione.
3. Il chiosco bar e le cabine risultano invece rimossi (pagina 2 della relazione di verificazione), talché rispetto ad essi la doglianza va accolta.
4. Il pergolato in legno a servizio del parcheggio e le pedane in legno e la pergola in legno poste nell’area dello stabilimento balneare, situati a meno di 10 metri di distanza dal fosso, erano previsti nella CILA n. 2457 del 16.2.2018, tanto che la presentazione della CIL del 10.5.2019, la quale li ripropone, si può ritenere un’elusione della sospensione degli effetti della prima.
Peraltro la società istante, al momento della notificazione degli atti impugnati, non aveva prodotto alcuna segnalazione o richiesta di autorizzazione relativa alla distanza dal corso d’acqua esistente (Fosso del Canaletto).
Né rileva la dedotta stagionalità e amovibilità dei manufatti, in quanto i pergolati risultano stabilmente ancorati al suolo, posti su dadi in cemento e piedistallo di ancoraggio in acciaio, ovvero su plinti in cemento di fondazione (si vedano le foto di cui al documento denominato “servizio fotografico di verificazione”, depositato in giudizio dal verificatore; si vedano altresì le fotografie di cui al documento n. 5 depositato in giudizio dal Comune), mentre i pergolati del parcheggio sono di ampie dimensioni e stabilmente ancorati al suolo mediante pali in legno; anche l’ampiezza e l’estensione delle pedane nel loro complesso (si vedano le foto di cui al sopralluogo del verificatore dell’8.4.2021 e il documento n. 6 depositato in giudizio dal Comune) valgono a escludere che si tratti di opera priva di rilevanza edilizia.
Trattasi di manufatti aventi destinazione non contingente, non rimossi al termine della stagione balneare, incidenti in modo significativo e permanente sul territorio, oltre tutto costituenti un freno per il libero fluire delle acque in caso di esondazione del vicino fosso (si vedano il verbale di sopralluogo della polizia municipale del 30.12.2020 e le fotografie ad esso allegate, costituenti il documento n. 6 depositato in giudizio dal Comune).
5. Essi si pongono anche in contrasto con l’art. 3, comma 1, della L.R. n. 41/2018 (citato nella relazione di verificazione), il quale non consente interventi edilizi del tipo di quelli in questione a meno di 10 metri di distanza dai corsi d’acqua; inoltre, il comma 9 del citato art. 3 consente, all’interno di tale fascia di rispetto, la realizzazione di opere prive di rilevanza edilizia sulla base di preventiva verifica di compatibilità idraulica, nel caso di specie mancante. Le opere prive di rilevanza edilizia, peraltro, devono comunque rispettare la distanza di almeno 4 metri dal corso d’acqua (art. 4, comma 2, del D.P.G.R. n. 42 del 25.7.2018) e, rispetto ad esse, l’istanza di autorizzazione idraulica in sanatoria deve essere presentata, ai sensi dell’art. 22 del D.P.G.R., entro 30 giorni dall’accertamento della violazione (termine infruttuosamente decorso nella fattispecie in esame).
6. Con la prima parte della seconda censura la ricorrente sostiene che si tratta di attività edilizia libera svolta nei limiti della concessione demaniale n. 30/2009 e della necessaria comunicazione di inizio lavori.
Il motivo non è condivisibile.
Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione della precedente doglianza.
7. Con la seconda parte della seconda censura l’esponente lamenta la mancata notificazione della diffida prescritta dall’art. 35 del d.p.r. n. 380/2001 in relazione agli abusi edilizi situati su suolo pubblico.
Il rilievo è infondato.
La mancanza della preventiva diffida prevista dall’art. 35 del d.p.r. n. 380/2001 e dall'art. 210 della L.R. n. 65/2014 non inficia la validità dell'impugnata ordinanza, in quanto la diffida stessa risponde allo scopo di consentire al privato di adempiere spontaneamente, ma, nel caso in esame, non risulta che la ricorrente abbia eseguito spontaneamente la demolizione di tutti gli abusi edilizi contestati, né che intenda farlo; inoltre, il legislatore non ha indicato un lasso temporale minimo che deve intercorrere tra la diffida e il conseguente ordine di demolizione, talché alla diffida può seguire immediatamente l'ordinanza di demolizione oppure la diffida può avere contestuale valore di ordine di demolizione, senza che il destinatario possa trarre alcun concreto beneficio dalla notificazione della prima né alcuna lesione dalla sua mancanza (Cons. Stato, VI, 31.5.2017, n. 2618; idem, II, 5.7.2019, n. 4662; TAR Toscana, III, 2.1.2020, n. 2).
8. In conclusione, il ricorso deve essere in parte accolto e in parte respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, stante la reciproca soccombenza parziale. Le spese di verificazione, che saranno liquidate con separato provvedimento, vanno poste a carico della ricorrente e del Comune per metà ciascuno.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo accoglie e in parte lo respinge. Compensa le spese di giudizio. Le spese di verificazione, da porre a carico delle parti per metà ciascuna, saranno liquidate con separato provvedimento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto previsto dall'art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito nella legge n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. n. 183/2020 e successive modificazioni, con l'intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
