SCIA in edilizia e tutela del terzo
(Esegesi dell’art. 19 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con invito alla chiarezza normativa rivolto al Presidente del Consiglio dei Ministri)

di Massimo GRISANTI

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata ad esprimersi sulla natura della DIA, oggi SCIA, e la tutela del terzo (sentenza n. 15 del 29/7/2011).

Il problema dei Giudici e della Dottrina, con riferimento alla natura del titolo abilitativo, è stato sempre quello di offrire la giusta tutela al terzo che si ritiene leso dall’inizio dell’attività edilizia.

A mio sommesso avviso, ed ho già avuto modo di esprimermi in tal senso commentando la sentenza della Plenaria, il Consiglio di Stato – volutamente o no – non ha ben inquadrato le disposizioni afferenti la DIA, oggi SCIA.

Vengo qui a maggiormente approfondire una linea interpretativa, già avviata in un altro scritto, delle norme regolanti tale titolo abilitativo, in modo da evidenziare quali possono essere i rimedi del terzo contro un’attività ritenuta illecita.

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Le disposizioni della SCIA fanno parte della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii. denominata “Legge sul procedimento amministrativo”.

Il procedimento è l’insieme di una pluralità di atti preordinati all’emanazione dell’atto conclusivo ovverosia all’adozione di un provvedimento della pubblica amministrazione, di tipo espresso o per ficto iuris.

Dal momento che le disposizioni sulla SCIA sono inserite nella legge del procedimento amministrativo, esse non possono che afferire ad un provvedimento.

L’autorizzazione amministrativa (tra cui viene sussulto il permesso di costruire) è definita, dalla migliore dottrina (STELLA RICHTER), come quel provvedimento con il quale si elimina un ostacolo giuridico alla produzione di un dato risultato da parte di chi ha competenza a produrlo.

Con la formulazione degli articoli 19 e 20, il legislatore ha chiarito il rapporto tra atto di autorizzazione ed atto autorizzato, aderendo alla teoria dell’atto di controllo.

In base a tale teoria, l’Autorità amministrativa, nel rilasciare l’autorizzazione, svolgerebbe una funzione di controllo sull’attività autorizzata.

Ed è ciò che ha previsto il legislatore, in quanto l’art. 20 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., dedicato al silenzio assenso, ha il seguente incipit: “Fatta salva l’applicazione dell’art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi …”.

E’ evidente, per lo scrivente, che la SCIA altro non è che un atto privato facoltativo interno al procedimento avviato con un’istanza, alla presentazione della quale il legislatore consente l’inizio dell’attività, da controllarsi – poi – mediante il rilascio del provvedimento amministrativo.

In sostanza, il legislatore ha consentito al privato di avvalersi della possibilità di iniziare l’attività prima che la pubblica amministrazione si esprima sulla istanza in materie che non interessano valori costituzionali primari (sicurezza, paesaggio, salute, ecc.) e nei casi in cui, a monte, la p.a. abbia già effettuato tutte le proprie valutazioni.

Di talché non avendo alcun senso che la libertà d’intrapresa debba essere ulteriormente frenata (perché altrimenti l’attività della pubblica amministrazione sarebbe inutilmente e dannosamente gravosa sugli amministrati), il legislatore ne ha consentito l’inizio residuando alla p.a. il dovere di autorizzare ex post quanto richiesto con l’istanza, attraverso un provvedimento espresso o mediante la formazione del silenzio assenso.

Il provvedimento intervenuto, oltre al valore di controllo dell’intrapresa attività privata, ha il compito di stabilizzare gli effetti prodottisi medio tempore.

Mediante tale ricostruzione dell’istituto, la SCIA è un titolo abilitativo provvisorio (formatosi con l’essenziale asseverazione del professionista, il quale riveste il ruolo di persona esercente un servizio di pubblica necessità) che necessita di un provvedimento di controllo della pubblica amministrazione.

In definitiva, il procedimento amministrativo – per interventi la cui attività può essere iniziata con SCIA – è così scandito:

1. 1. Istanza di permesso di costruire.

   2. Presentazione della SCIA (contestualmente all’istanza o in momento successivo).

   3. Inizio dell’attività edilizia prima del provvedimento amministrativo.

   4. Intervento della pubblica amministrazione mediante:

      1. Provvedimento espresso di permesso di costruire.

      2. Silenzio assenso, ai sensi dell’art. 20 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii.

      3. Provvedimento espresso di diniego (in questo caso deve essere ordinata anche la sospensione dell’attività in corso oppure la demolizione e la restituzione in pristino).

Il terzo che si ritiene leso dall’attività del privato – fatta salva la facoltà di sollecitare le verifiche della pubblica amministrazione e, in caso di inerzia protrattasi oltre i 30 giorni previsti dall’art. 2 della legge n. 241/1990, impugnare il relativo silenzio inadempimento – deve:

1. 1. 1. 1. Attendere il pronunciamento della pubblica amministrazione.

         2. Impugnare:

            1. l’eventuale provvedimento espresso di permesso di costruire;

            2. oppure impugnare il silenzio assenso;

            3. oppure impugnare l’ordinanza di sospensione lavori e/o di demolizione e restituzione in pristino qualora abbiano per oggetto solo una parte di quelle opere che ritiene essere abusive (in sostanza verrebbe impugnato il parziale silenzio assenso inerenti le opere escluse dai provvedimenti sanzionatori).

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Così delineata la portata delle disposizioni afferenti la SCIA, emerge in tutta la sua evidenza che non vi è alcuna diminuzione di tutela del terzo, anzi … verrebbero pienamente garantiti:

• tanto il diritto di intrapresa del privato in settori costituzionalmente non sensibili;

• quanto il rispetto di quel preminente interesse pubblico contenuto nel complesso della disciplina urbanistico-edilizia.

Invero, la pubblica amministrazione – che ha provveduto sull’istanza mediante comportamenti di assenso (successivamente riconosciuti illegittimi dal G.A.) – verrebbe chiamata, unitamente al professionista asseverante, a risarcire il danno ingiusto causato al terzo.

Del resto, se non si volesse accedere a questa ricostruzione, qualcuno spieghi – efficacemente ed esaurientemente – quali sarebbero le differenze tra quanto previsto per gli interventi liberalizzati ex art. 6 del D.P.R. n. 380/2001 e la SCIA, a meno che non si voglia sostenere che il legislatore ha voluto creare un doppione.

In questo caso, invece, la SCIA – come prima la DIA (vedi: Corte Costituzionale n. 303/2003) – altro non è che una semplificazione del procedimento amministrativo e non un’attività liberalizzata.

Se poi taluni giuristi e taluni componenti i collegi giudiziali amministrativi vogliono sostenere, per compiacere i burocrati della Comunità Europea e dello Stato ed al fine di dare a vedere di aver ottemperato alle direttive comunitarie di liberalizzazione delle attività, che la SCIA costituisce misura di liberalizzazione … lo facciano pure, ma confutino prima quanto statuito dal Giudice delle Leggi.

Per completezza si evidenzia che la SCIA edilizia differisce dalla DIA alternativa al permesso di costruire per il semplice fatto che per gli interventi di cui all’art. 10 del D. Lgs. n. 378/2001 l’inizio dell’attività non può essere immediato, dovendo attendere un prestabilito lasso temporale di controllo da parte della p.a.

Ciò a maggior tutela del pianificato ordinato assetto del territorio quando si verta in casi di interventi di trasformazione edilizia e/o urbanistica.

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Rimane l’amarezza del comportamento del legislatore, in quanto la pessima qualità della normazione (in primis la chiarezza delle disposizioni) – tanto è pessima che non si contano più gli interventi correttivi dell’art. 19 – riflette lo sport più in voga dell’ultimo trentennio ovverosia l’equilibrismo.

Ma occhio ai gioielli … perché qualcuno ha iniziato a spostare la trave!

Se davvero il Presidente del Consiglio dei Ministri, On. Prof. Mario Monti, vuole creare le condizioni di una ripresa economica in edilizia è vivamente pregato di intervenire ulteriormente a porre definitiva chiarezza riguardo alla SCIA e alla tutela del terzo, semplicemente inserendo, all’inizio del primo comma dell’art. 19 della legge n. 241/1990, parole del seguente senso: “In attesa del provvedimento sull’istanza avanzata ai sensi dell’art. 2 …”.

Il chiarimento legislativo legato alla SCIA conseguirebbe più effetti:

1. Maggior certezza, per il soggetto privato diretto interessato, della regolarità dell’intervento.

2. Elevazione della professionalità dei tecnici privati e della pubblica amministrazione, in quanto essendo maggiormente esposti a richieste di risarcimento danni avanzabili sia da parte dei diretti interessati che da parte dei terzi ritenutisi lesi dagli interventi dovrebbero approfondire le proprie conoscenze.

3. Maggior e più efficace controllo del territorio ovverosia maggiore tutela dei beni costituzionalmente protetti quali l’ambiente, il paesaggio, la salute e la pubblica incolumità delle persone, la sicurezza della circolazione stradale, ecc.

4. Più agevole accesso al credito per il finanziamento delle opere.

5. Maggiore meritocrazia nella pubblica amministrazione, in quanto funzionari inadeguati sarebbero – volenti o nolenti – costretti a cedere il posto a colleghi più preparati.

Sarà troppo sperare in un intervento del legislatore ?

Una cosa è certa, gli apparati burocratici comunali – in maggioranza poco produttivi, istruiti ed aggiornati – non sarebbero assolutamente contenti.

Post Scriptum:

On. Prof. Mario Monti, c’è un sistema per far comprendere una volta per tutte alle Regioni (vedi ad esempio la Toscana) che la materia dei titoli abilitativi è di competenza esclusiva dello Stato e che la SCIA non può essere normativamente prescritta dalle Regioni per interventi per i quali il D. Lgs. n. 378/2001 ha previsto la D.I.A. alternativa al permesso di costruire?