Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4492, del 11 settembre 2013
Urbanistica.Condono e parere ex art. 32 l.47/1985

Il parere di cui all’art. 32 della l. n. 47 del 1985 ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29 giugno 1939, n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico-edilizia della zona protetta, sicché, per il regime pregresso dell’autorizzazione paesaggistica, restava fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario, e tale equiparazione operava anche per le autorizzazioni paesaggistiche disciplinate dagli artt. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, e 159 d.lgs. n. 42 del 2004, e per il parere previsto dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04492/2013 REG.PROV.COLL.

N. 06742/2011 REG.RIC.

N. 06746/2011 REG.RIC.

N. 06748/2011 REG.RIC.

N. 06750/2011 REG.RIC.

N. 06752/2011 REG.RIC.

N. 06776/2011 REG.RIC.

N. 06777/2011 REG.RIC.

N. 06778/2011 REG.RIC.

N. 06780/2011 REG.RIC.

N. 06782/2011 REG.RIC.

N. 06783/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6742 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro, III;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6746 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro, III;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi,, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6748 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro, III;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6750 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6752 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6776 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6777 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6778 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6780 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6782 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6783 del 2011, proposto dal Comune di Ischia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6742 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 785/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6746 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 784/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6748 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 783/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6750 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 786/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6752 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 782/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6776 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 787/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6777 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 1331/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6778 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 997/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6780 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 1332/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6782 del 2011:

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, Sezione VI, n. 1333/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

quanto al ricorso n. 6783 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli, Sezione VI, n. 1334/2011, resa tra le parti e concernente: condono edilizio per interventi abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della rispettiva parte appellata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato Scotto e l’avvocato dello Stato Figliolìa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con le undici sentenze in epigrafe, il T.a.r. per la Campania respingeva altrettanti ricorsi, proposti dal Comune di Ischia avverso le note n. 10219, n. 10221, n. 10233, n. 10215, n. 10227, n. 10225, n. 10231, n. 10223, n. 10229, n. 10217 e n. 10213, emesse il 28 giugno 2010 dalla Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia, con le quali sono stati restituiti al Comune ricorrente i decreti dirigenziali comunali di autorizzazione paesistica relativi ad una serie di istanze di condono edilizio presentate negli anni 1986 o 1995 – concernenti interventi edilizi abusivi realizzati sul territorio comunale, interamente sottoposto a vincolo paesaggistico ai sensi del d.m. 9 settembre 1952 (pubblicato sulla G.U. n. 224 del 26 settembre 1952) –, inoltrati il 28 aprile 2010 alla Soprintendenza “per l’esercizio, eventuale, della potestà di annullamento” (v. le relative note di trasmissione, in atti).

Le note di restituzione degli atti al Comune erano state motivate col testuale rilievo che “la pratica non è più valutabile per la modifica della procedura”, sull’evidente presupposto della ritenuta applicabilità, a far tempo dal 1° gennaio 2010, della disciplina a regime dell’autorizzazione paesaggistica, quale delineata dall’art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137).

L’adito T.a.r. motivava le pronunce di rigetto sui rilievi:

(i) dell’applicabilità del citato art. 146 alle fattispecie dedotte in giudizio, non essendosi le procedure di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica concluse entro il 31 dicembre 2009 ed essendo le stesse dunque ormai sottratte al regime transitorio dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004;

(ii) della natura ‘mobile’, e non ‘fissa’, del rinvio alla disciplina dell’autorizzazione paesaggistica, contenuto nelle disposizioni in materia di condono edilizio (art. 32 l. 28 febbraio 1985, n. 47, e succ. mod.; art. 12, comma 1, d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito dalla legge 13 marzo 1988, n. 68).

Il T.a.r. riteneva dunque legittima la restituzione degli atti al Comune, ai fini dell’acquisizione del parere preventivo di merito – e non più successivo, in sede di riesame – della Soprintendenza, secondo il procedimento a regime previsto dall’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004.

2. Avverso tali sentenze interponeva appello il soccombente Comune di Ischia, deducendo i seguenti motivi (identici in tutti i ricorsi):

a) l’erronea ricostruzione della disciplina del parere ex art. 32 l. 28 febbraio 1985, n. 47, a carattere speciale, che esclude l’applicabilità della diversa e generale disciplina dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, peraltro entrato in vigore solo il 1° gennaio 2010, in epoca ampiamente successiva alla presentazione delle istanze di sanatoria in questione, risalente agli anni 1986 o 1995, nonché l’erronea esclusione della natura ‘fissa’ (o ‘materiale’ o ‘recettizia’) del rinvio, contenuto nell’art. 12, primo comma, d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito dalla legge 13 marzo 1988, n. 68, da ritenersi tutt’ora in vigore, all’articolo 82, nono comma, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 d.-l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, con conseguente violazione delle corrispondenti disposizioni legislative;

b) l’erronea reiezione del secondo motivo del ricorso di primo grado, con il quale era stata dedotta l’incompatibilità dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con la disciplina del condono edilizio, attesa l’inammissibilità del rilascio di un’autorizzazione paesaggistica postuma, sancita dal comma 4 del citato art. 146;

c) la violazione delle circolari ministeriali n. 11758 del 22 giugno 2004 e n. SG/106/24664 del 19 luglio 2004, escludenti l’applicabilità dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 alle fattispecie di condono edilizio, assoggettate alla disciplina speciale prevalente degli artt. 32 e 33 l. n. 47 del 1985 e succ. mod., nonché, in subordine, l’incostituzionalità della disciplina quale ricostruita dal T.a.r., per contrasto con gli artt. 3, 5, 9 e 117, commi 2, lett. s), e 3, Cost.;

d) l’erronea reiezione delle censura di violazione del principio di tassatività dei provvedimenti amministrativi (con riguardo al non previsto remandall’autorità comunale) e di carenza istruttoria e motivazionale degli impugnati provvedimenti di restituzione degli atti, determinanti un illegittimo arresto procedimentale.

L’appellante Comune chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà delle impugnate sentenze e in loro riforma, l’accoglimento dei ricorsi di primo grado.

3. Costituendosi in giudizio, l’appellata Amministrazione statale contestava la fondatezza degli appelli, chiedendone la reiezione.

4. Disattese le istanze di sospensiva sul rilievo dell’assenza del periculum in mora, “per l’inconfigurabilità di un danno grave ed irreparabile in capo all’Amministrazione comunale, non essendo ravvisabile un arresto definitivo dell’iter dei procedimenti in sanatoria”, le cause all’udienza pubblica del 17 maggio 2013 venivano trattenute in decisione.

5. Premesso che i ricorsi in epigrafe, sebbene proposte avverso distinte sentenze, per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva devono essere riunite e trattate congiuntamente, si osserva che gli appelli interposti dal Comune di Ischia sono infondati.

5.1. Destituiti di fondamento sono i primi tre motivi d’appello, di cui sopra sub 2.a), 2.b) e 2.c), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente.

In linea di fatto, occorre precisare che le domande di condono oggetto di giudizio sono state presentate negli anni 1986 e 1995, ai sensi degli artt. 31 ss. l. 28 febbraio 1985, n. 47, e 39 l. 23 dicembre 1994, n. 724, e si riferiscono ad interventi edilizi abusivi nel territorio comunale di Ischia, interamente assoggettato a vincolo paesaggistico ai sensi del d.m. 9 settembre 1952 (pubblicato sulla G.U. n. 224 del 26 settembre 1952).

I decreti dirigenziali di autorizzazione paesaggistica sono stati trasmessi dal Comune alla Soprintendenza con note del 28 aprile 2010 e sono stati ‘restituiti’ da quest’ultima al Comune con note del 28 giugno 2010, con cui è stata segnalata l’intervenuta modificazione del procedimento di autorizzazione paesaggistica.

La questione centrale di diritto oggetto della presente controversia si risolve nella questione se debba trovare applicazione la disciplina a regime del procedimento di autorizzazione paesaggistica, di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 e succ. mod. – segnata dalla scomparsa del potere successivo di annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (o dall’ente sub-delegato), per far posto ad un procedimento nel quale, accanto all’amministrazione regionale (o a quella sub-delegata) la Soprintendenza è competente ad esprimere un parere obbligatorio e (in alcune ipotesi) vincolante in merito alla compatibilità paesaggistica dell’opera –, oppure se continui a trovare applicazione il regime anteriore secondo il modulo del rilascio dell’autorizzazione da parte della Regione (o dell’ente sub-delegato) e del potere successivo di riesame e di annullamento per motivi di legittimità (ivi compreso il vizio di eccesso di potere sotto tutti i possibili profili).

Ritiene il Collegio che meriti conferma l’appellata sentenza, affermativa dell’applicabilità della disciplina a regime di cui al citato art. 146, che, secondo la previsione dell’art. 159, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 e succ. mod., si applica “anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che alla data del 31 dicembre 2009 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione”.

Procedendo alla ricostruzione della disciplina normativa vigente in materia di condono edilizio concernente opere eseguite su immobili sottoposte a vincolo, la disciplina rilevante è contenuta negli artt. 31 ss. l. n. 47 del 1985.

In particolare, l’art. 32 della medesima legge dispone che “il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”.

Secondo ormai il consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, il predetto ‘parere’ ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. 29 giugno 1939, n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico-edilizia della zona protetta, sicché, per il regime pregresso dell’autorizzazione paesaggistica, restava fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario (v. sul punto, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2007, n. 1255), e tale equiparazione operava anche per le autorizzazioni paesaggistiche disciplinate dagli artt. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, e 159 d.lgs. n. 42 del 2004, e per il parere previsto dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 (v. Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2012, n. 6216; Cons. St., sez. VI, 20 dicembre 2012, n. 6585).

In altri termini, la subordinazione del rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria, per le opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, “al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”, di cui all’art. 32 l. n. 47 del 1985, ha implicato un rinvio ‘mobile’ alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, costituente una fase procedimentale indispensabile per la positiva conclusione del procedimento di condono (salva la possibilità dell’indizione di una conferenza di servizi, secondo la previsione del comma 4 del citato art. 32, introdotto dall’art. 32, comma 43, d.-l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, in sede di c.d. terzo condono edilizio, con la precisazione che l’esclusione dell’applicabilità della novella “concernente l’applicazione delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, (…) alle domande già presentate ai sensi delle predette leggi”, disposta nel successivo comma 43-bis, deve ritenersi riferita alla disciplina sostanziale del condono, e non anche agli aspetti procedimentali, soggetti al principio tempus regit actum, come già più volte ha chiarito questa Sezione).

Non è condivisibile la tesi del Comune appellante, secondo cui l’art. 12 d.-l. 12 gennaio 1988, n. 2, quale sostituito dalla legge di conversione 13 marzo 1988, n. 68 (in esito alla sentenza della Corte costituzionale 10 marzo 1988, n. 302, che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 12 del citato decreto legge, nel testo precedente alle modifiche dell’articolo unico della legge di conversione) – il quale dispone testualmente: “Per le aree soggette a vincolo paesistico ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497, e successive modificazioni, e del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, il parere prescritto dall’articolo 32, primo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è reso ai sensi del nono comma dell'articolo 82 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’articolo 1 del citato decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431” – conterrebbe un rinvio ‘fisso’ alla disciplina autorizzatoria prevista dall’art. 82 d.P.R. n. 616/1977.

Invero, in considerazione della natura autonoma del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, il quale s’innesta nella disciplina del condono e il cui atto conclusivo – se favorevole – costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al titolo edilizio, e del rilievo costituzionale dei valori coinvolti, deve escludersi l’ultrattività sine die di una disciplina, ormai superata, del modulo procedimentale di gestione del vincolo, a fronte della sua profonda modificazione, atteso che la Soprintendenza, secondo le previsioni a regime dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, a decorrere dal 1° gennaio 2010 non esercita più un mero riesame successivo di legittimità (scaturente in un eventuale annullamento), bensì una funzione consultiva, mediante l’espressione di un parere preventivo di merito, obbligatorio e in alcune ipotesi anche vincolante.

Pertanto, a fronte dell’intervenuta abrogazione dell’art. 82, comma nono, d.P.R. n. 616 del 1977, ad opera dell’art. 166, comma 1, d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, l’art. 12 d.-l. n.2/1988, invocato dal Comune appellante, deve ritenersi abrogato per incompatibilità e non può fungere da fonte di disciplina del procedimento autorizzatorio in materia di condono edilizio: abrogato il citato art. 82, comma nono, e divenuto irrilevante il procedimento disciplinato dal t.u. n. 490 del 1999 come trasfuso nell’art. 159 del Codice n. 42 del 2004 (che ha avuto vigore sino al 31 dicembre 2009), è divenuto applicabile l’art. 146 del medesimo Codice in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare.

A fondamento di tale conclusione milita anche la considerazione, di natura teleologico-sistematica, secondo cui sarebbe risultato in contrasto con laratio dell’accentuazione dei poteri soprintendentizi nei procedimenti di valutazione della compatibilità paesaggistica collegati al rilascio di titoli edilizi, insita nel nuovo modulo procedimentale, escluderne l’applicazione proprio in un settore sensibile quale quello della sanatoria di interventi abusivi.

Né si ravvisa l’incompatibilità della disciplina dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 con l’istituto del condono edilizio, dedotta dal Comune appellante sotto il profilo che il comma 4 dell’art. 146 vieta (salve le ipotesi eccezionali di cui al successivo art. 167, commi 4 e 5) il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma, in quanto:

- nei casi in esame si verte in fattispecie non già di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, bensì di concessione edilizia in sanatoria, rispetto alla quale l’autorizzazione paesaggistica costituisce presupposto procedimentale;

- la disciplina contenuta nell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l’istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l’anteriorità dell’intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l’autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell’istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo (v., sul punto, la norma interpretativa dettata dall’art. 1, comma 10, l. 27 dicembre 1997, n. 449, che testualmente recita: “L’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, deve intendersi nel senso che l'amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell'espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali è richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell'amministrazione stessa”; peraltro, secondo l’orientamento di questa Sezione – v. la sopra citata sentenza n. 6216/2012 –, pure il termine quinquennale di efficacia dell’autorizzazione paesaggistica, prevista dal comma 4 del citato art. 146, non trova applicazione nell’ambito dell’istituto del condono edilizio, per incompatibilità ontologica di tale aspetto di disciplina);

- pure le circolari ministeriali invocate dal Comune appellante, ad un’attenta lettura, si limitano ad affermare l’incompatibilità di alcuni limiti sostanziali al potere autorizzatorio, previsti dall’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, con l’istituto del condono, ma non ne escludono affatto l’inapplicabilità sotto un profilo procedimentale.

Né si ravvisano i dedotti profili di incostituzionalità, sub specie di violazione dei principi di ragionevolezza, di certezza del diritto e di non disparità di trattamento con riguardo alla variabile alea dei tempi di decisione sull’istanza, apprestando l’ordinamento idonei strumenti di sollecitazione e, se del caso, di sostituzione dell’Amministrazione inerte (nel caso di specie, peraltro, da individuarsi nella stessa Amministrazione appellante).

In altri termini, il Comune appellante non si può di certo dolere dell’entrata in vigore dell’art. 159 del Codice (peraltro più volte prorogata rispetto a quella originariamente prevista dal d.lgs. n. 42 del 2004), poiché proprio la sua più che prolungata inerzia sulla definizione dell’istanza ha comportato la rilevanza della normativa sopravvenuta.

Neppure, peraltro, si possono dolere di tale entrata in vigore coloro che a suo tempo hanno proposto le istanze di condono de quibus, i quali a loro volta non hanno posto in essere alcuna iniziativa volta a sollecitarne la definizione.

Per le esposte ragioni, ed in applicazione del principio tempus regit actum, tenuto conto della data di trasmissione degli atti all’organo soprintendentizio (28 aprile 2010), in reiezione dei motivi d’appello in esame, alle fattispecie dedotte in giudizio deve ritenersi applicabile il procedimento a regime dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, in vigore a far tempo dal 1° gennaio 2010.

5.2. Destituito di fondamento è, altresì, il motivo d’appello sub 2.d), in quanto, come correttamente osservato dal T.a.r. nelle appellate sentenze, i procedimenti tardivamente trattati dal Comune non erano più perfezionabili ai sensi della normativa ormai non più vigente, con conseguente conformità ai principi generali, che presiedono al procedimento amministrativo, dei provvedimenti di restituzione degli atti all’Amministrazione comunale ai fini della rinnovazione dei procedimenti in conformità alla nuova disciplina, tanto più che pure l’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, al comma 9, ultimo periodo, prevede, seppure in un’ipotesi diversa, un’analoga misura di remand.

5.3. Per le esposte ragioni gli appelli sono da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti (ricorsi n. 6742 del 2011, n. 6746 del 2011, n. 6748 del 2011, n. 6750 del 2011, n. 6752 del 2011, n. 6776 del 2011, n. 6777 del 2011, n. 6778 del 2011, n. 6780 del 2011, n. 6782 del 2011 e n. 6783 del 2011), li respinge e, per l’effetto, conferma le appellate sentenze e dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)