Consiglio di Stato Sez.II n. 5609 del 7 agosto 2019
Urbanistica.Lottizzazione abusiva e acquisizione coattiva al patrimonio comunale

In tema di lottizzazione abusiva, i principi costituzionali e comunitari di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell'illecito contestato possono al più utilizzare l’argomento al mero fine dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell'uomo: Grande Chambre, 28 giugno 2018, n. 1828), nel mentre l'argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione amministrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (segnalazione M. Federici)

Pubblicato il 07/08/2019

N. 05609/2019REG.PROV.COLL.

N. 10816/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10816 del 2010, proposto da
Attilio Jandoli e Dario Jandoli, rappresentati e difesi dagli avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall' avvocato Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi n.6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 16704/2010, resa tra le parti, concernente lottizzazione abusiva nonché demolizione e ripristino stato dei luoghi


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti l’avvocato Maria Vittoria Zaccardo su delega dell’avvocato Enrico Soprano e l’avvocato Giuseppe Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il presente atto di appello è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. II, n. 16704 del 2010, di reiezione del ricorso proposto dai signori Attilio e Dario Jandoli avverso l’ordinanza n. 139 del 18 settembre 2008 con la quale il Dirigente del Servizio controllo edilizia privata del Comune di Giugliano in Campania ha ingiunto la sospensione e successiva demolizione di opere riconducibili ad una lottizzazione abusiva, ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, in zona classificata come agricola-zona E1, con edificabilità consentita in base alle NTA del PRG con lotto minimo di 10000 metri quadri e per costruzioni necessarie alla conduzione dei fondi. In particolare, con riferimento alla parte dell’ordinanza riguardante la parte appellante si tratta di opere realizzate sull’area identificata al catasto al foglio 83 particella n. 834 proveniente dall’originario frazionamento della particella 55, realizzata nel 1982 ad opera del precedente proprietario signor Ciardo, e nel frattempo acquistata da terzi nonché acquistata dalla parte appellante nel 1991; su tale terreno è stato realizzato un fabbricato adibito a civile abitazione, oggetto di domanda di sanatoria.

L’ordinanza era stata preceduta da una ampia istruttoria del Comune di Giugliano in Campania, dopo aver preso atto della nota n. 873 in data 11 giugno 2007, della propria Polizia Municipale, trasmessa in esecuzione di delega di indagine nell’ambito di un procedimento penale.

Sulla base delle risultanze della stessa in termini di verifica della tipologia degli atti negoziali intervenuti, delle caratteristiche dei soggetti coinvolti e della consistenza dei terreni, nonché sulla base dell’incrocio delle risultanze dei sopralluoghi con i dati dell’Agenzia del Territorio e con i rilievi aerei effettuati dal Comune, è stata adottata l’ordinanza impugnata in primo grado, che ha ritenuto inequivocabilmente realizzata nel tempo, su vaste aree del territorio comunale, una trasformazione urbanistica dei suoli. Emergeva infatti che in intere zone libere, a destinazione agricola secondo lo strumento urbanistico generale, era stata avviata nel corso degli anni un’intensa attività negoziale di vendita e frazionamento dei terreni a scopo edilizio.

Secondo il Comune, il contestuale riscontro della realizzazione di manufatti sine titulo e di opere di urbanizzazione su dette aree attribuiva a quegli indizi il valore di inconfutabile prova dell’avvenuta lottizzazione abusiva, in violazione degli strumenti urbanistici.

Il giudice di primo grado ha respinto tutti i motivi d’impugnazione ravvisando nel caso di specie gli estremi sia della lottizzazione negoziale che della lottizzazione materiale.

I signori Jandoli hanno proposto appello reiterando nella sostanza gli originari motivi di doglianza, in quanto erroneamente vagliati dal Tribunale.

In particolare, hanno dedotto i seguenti motivi di appello:

-error iniudicandum rispetto alla censura con cui erano state dedotte la violazione dell’art 30 del D.P.R. n. 380 del 2001; l’ eccesso di potere per falsità dei presupposti; la erroneità manifesta; il difetto di motivazione, il travisamento dei fatti, sostenendo la carenza dei presupposti della fattispecie di lottizzazione abusiva, in quanto il frazionamento della originaria particella n. 55 del foglio 83 si sarebbe verificato già nei primi anni ’80, in epoca comunque anteriore alla realizzazione delle opere edilizie; non ci sarebbe alcun nesso, quindi, tra il frazionamento e le opere edilizie realizzate; inoltre il frazionamento sarebbe anche antecedente alla previsione della fattispecie della lottizzazione abusiva da parte della legge n. 47 del 1985; in ogni caso, la lottizzazione nel senso dell’avvenuto frazionamento si sarebbe anche già verificata al momento dell’acquisto dell’appellante con la conseguenza che le opere da realizzate senza titolo potrebbero essere al massimo opere edilizie abusive, peraltro oggetto di domanda sanatoria, ma non configurare una lottizzazione abusiva;

-error in iudicandum rispetto alla censura relativa alla violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241; all’eccesso di potere per falsità dei presupposti; per violazione del giusto procedimento, lamentando l’assoluta impossibilità di partecipare al procedimento preordinato all’adozione dell’ordinanza sanzionatoria, e la relativa impossibilità di dimostrare la estraneità ai fatti contestati dall’amministrazione; si contesta, inoltre, la sussistenza dei presupposti di urgenza per superare la comunicazione di avvio del procedimento;

-error in iudicandum rispetto alla censura con cui si lamentava la violazione e falsa applicazione dell’art 30 del D.P.R. 380 del 2001, dell’art 29 della L. 47 del 1985 e dell’ art 23 della legge regionale n. 16 del 2004; all’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; con tale motivo di appello si deduce l’erronea interpretazione delle censure formulate relativamente all’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001 da parte del giudice di primo grado, in quanto non era stata contestata l’adozione di più sanzioni amministrative con un provvedimento unico, ma la demolizione non prevista come sanzione ai sensi dell’art. 30 del D.P.R n. 380 del 2001; inoltre, si lamenta la violazione dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, in quanto l’amministrazione comunale non avrebbe valutato l’opportunità di procedere al recupero delle opere dei 75 proprietari, mediante approvazione di una variante al P.R.G., ai sensi dell’art. 23 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004;

- error in iudicandum rispetto alla censura relativa alla violazione del giusto procedimento, alla carenza di istruttoria, difetto di motivazione; con tale censura l’appellante lamentava il difetto di motivazione del provvedimento comunale circa l’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva, nonché una sua mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, considerato anche il tempo trascorso dall’epoca della lottizzazione abusiva risalente agli anni ’80; inoltre, deduce che l’ atto di compravendita era stato trasmesso dal notaio rogante al Comune di Giugliano, ai sensi dell’art. 18, comma 6 della legge n. 47 del 1985, senza alcun rilievo da parte del Comune, il quale avrebbe, quindi, ingenerato un legittimo affidamento nel privato;

-error in iudicandum rispetto alla censura relativa alla violazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 1981, all’eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza e falsità dei presupposti, in quanto la sentenza di primo grado non avrebbe considerato che l’appellante aveva comunque presentato la domanda di sanatoria dei manufatti abusivi, che il Comune avrebbe dovuto comunque valutare così come valutare l’approvazione di un piano di lottizzazione attraverso il meccanismo previsto agli artt. 25 e 35 della legge 47 del 1985; il Comune non avrebbe potuto pertanto ordinare la demolizione senza previa valutazione della convenienza economico – sociale di una sanatoria di tale insediamento, anche attraverso una variante al P.R.G.;

Si è costituito nel presente giudizio il Comune di Giugliano in Campania, insistendo per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza del T.A.R.

Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2019 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

Con riferimento al primo motivo di appello con cui si contesta l’avvenuta lottizzazione ad opere dell’appellante, ritiene il Collegio di evidenziare, come rilevato dal giudice di primo grado, che l’area in questione è stata interessata da una lottizzazione c.d. mista, in quanto, alla originaria suddivisione del suolo con destinazione agricola e edificabilità limitata ad opere necessarie alla conduzione del fondo, si è aggiunta, nel tempo, la successiva attività di trasformazione edilizia dei singoli fondi attraverso la esecuzione di opere.

Risultano, quindi, integrate sia la lottizzazione materiale in ragione della trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area in contrasto con le norme vigenti sia la lottizzazione cartolare, posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti. La lottizzazione contestata, infatti, è stata attuata nel tempo, prima attraverso vari atti di frazionamento e conseguenti vendite di singoli lotti e poi attraverso la esecuzione di opere di urbanizzazione e la trasformazione edilizia degli stessi.

L’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001, in applicazione del quale è stata adottata l’ordinanza impugnata, riproduce integralmente le disposizioni già contenute nell’art. 18 della legge 28 febbraio 1985 n. 47; le norme, nello specifico, hanno previsto che si abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

Da tale norma derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione “materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.

La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori. In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standards apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3416; id. 9 gennaio 2018, n. 5805, inerente peraltro il medesimo provvedimento oggetto dell’odierno contenzioso).

L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd. lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (Cons. Stato Sez. II, Sent., 20 maggio 2019, n. 3215). Con riferimento specifico alla predetta lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il frazionamento e la vendita - ovvero mediante atti negoziali equivalenti - del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche - con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione - rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4429, e Sez. IV, 13 maggio 2011, n. 2937). Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5108; Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico (Cons. Stato Sez. II, Sent., 20 maggio 2019, n. 3215).

Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti giacché l'illecito si fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei confronti dei propri danti causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016 n. 26 del 2016; Cons. Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3215; id Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, ritiene il Collegio che non possa rilevare a sostegno della buona fede dell’appellante la circostanza dell’essere acquirente dei suoli successivamente al frazionamento dell'area e quindi non autrice dell’originario disegno lottizzatorio. In primo luogo, questo Consiglio, sulla base dalla natura oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'animus dei proprietari interessati, ha già escluso la rilevanza di tale circostanza con riferimento al medesimo provvedimento comunale impugnato (cfr. Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5805).

Inoltre, anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possono invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei all'illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza, tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un'operazione di illecita utilizzazione del territorio (cfr. Cass. pen., Sez. III, 13 febbraio 2014, n. 2646; id., 3 dicembre 2013, n. 51710; id., 27 aprile 2011, n. 21853). In tal senso i principi costituzionali e comunitari di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell'illecito contestato possono al più utilizzare l’argomento al mero fine dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell'uomo: Grande Chambre, 28 giugno 2018, n. 1828) , nel mentre l'argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2018, n. 1878; Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196)

La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie (Cons. Stato Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196).

Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie, deve ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva in relazione alle circostanze di fatto, peraltro incontestate, desumibili da tutti gli accertamenti effettuati: il lotto appartenente all’appellante risulta dal frazionamento di un’unica area molto più vasta, a destinazione agricola; la contestualità temporale di tutte le vendite originarie, attraverso le quali si realizzò tale frazionamento; la realizzazione sui suoli risultanti dal frazionamento di molteplici interventi edilizi abusivi, incompatibili con la detta destinazione agricola delle aree; la carenza in capo agli appellante o comunque la mancata deduzione in proposito della qualifica di imprenditori agricoli; la necessaria realizzazione di opere di urbanizzazione, in assenza delle quali un insediamento residenziale non avrebbe avuto le necessarie condizioni di abitabilità.

Agli effetti della configurazione della fattispecie, inoltre, ciò che rileva non è l’epoca (successiva) di realizzazione delle opere edilizie abusive, quanto il loro discendere dall’iniziale frazionamento dell’area, ciò che deve ritenersi sufficiente a dimostrarne la coerenza con l’originario intento lottizzatorio.

Peraltro, nel caso di specie, la destinazione agricola risultante anche espressamente dall’atto di acquisto del terreno rendeva conoscibile alla parte odierna appellante la radicale trasformazione dell’area in assenza di qualsiasi attività pianificatoria comunale.

Con il secondo motivo di appello si lamenta la violazione del principio di partecipazione al procedimento.

Il motivo è infondato.

L’applicazione dell’art. 21 octies comma 2 della legge 7 agosto 1990, per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, conduce infatti ad un giudizio di infondatezza della censura, in quanto il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere contenuto diverso né l’eventuale partecipazione procedimentale avrebbe potuto incidere sui presupposti del provvedimento impugnato, in relazione alla sussistenza della lottizzazione abusiva, basata sull’indubbio accertamento del frazionamento di una più vasta proprietà in diversi lotti ai fini edilizi e sulla materiale trasformazione degli stessi suoli. L’art. 21 octies si riferisce, infatti, anche al provvedimento che abbia natura in concreto vincolata con la conseguenza che l’avviso di inizio del procedimento non sia comunque dovuto quando in concreto si rilevi la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.

Deve essere in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza, per cui l’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire l'apporto collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che tale obbligo viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere la partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento finale (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1407; Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2509). In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie, risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo carattere non autorizzato ed abusivo” (Consiglio di Stato, sezione IV 9 ottobre 2017 n. 4668).

Egualmente infondato appare il terzo motivo di ricorso relativo alla violazione dell’art. 30 del d.p.r. 380 del 2001, in quanto secondo la ricostruzione difensiva, in maniera illegittima il Comune avrebbe ordinato la demolizione delle opere non prevista quale sanzione espressamente dal detto art. 30.

E’ evidente, infatti, che l’ordinanza impugnata in primo grado oltre che la qualificazione della lottizzazione abusiva, con la conseguenza dell’applicazione del regime dell’art. 30 del d.p.r. 380 del 2001 ovvero l’acquisizione coattiva dell’area di diritto e la nullità degli atti di trasferimento dei terreni (secondo gli effetti previsti dai commi 8 e 9 dell’art. 30) contiene in sé anche l’ordine di demolizione delle opere abusive comunque rientrante nel generale potere del Comune di vigilanza urbanistica edilizia.

La natura abusiva delle opere realizzate non è neppure contestata, nel caso di specie, dalla parte appellante, che anzi la ammette espressamente sostenendo di essere estranea alla lottizzazione, deducendo che le opere realizzate potrebbero essere al massimo considerate solo opere edilizie abusive.

L’appellante sostiene poi la violazione dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 23 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe valutato il recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, tramite l’approvazione di una variante urbanistica.

Anche tale motivo di appello è infondato.

Ai sensi dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, “entro novanta giorni dall'entrata in vigore della presente legge le regioni disciplinano con proprie leggi la formazione, adozione e approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici generali finalizzati al recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, esistenti al 1° ottobre 1983, entro un quadro di convenienza economica e sociale”.

In base all’art. 23 commi 3 e seguenti della legge regionale 22 dicembre 2004 n. 16, il Piano urbanistico comunale “individua la perimetrazione degli insediamenti abusivi esistenti al 31 dicembre 1993 e oggetto di sanatoria ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, capi IV e V, e ai sensi della legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39, al fine di: a) realizzare un'adeguata urbanizzazione primaria e secondaria; b) rispettare gli interessi di carattere storico, artistico, archeologico, paesaggistico-ambientale ed idrogeologico; c) realizzare un razionale inserimento territoriale ed urbano degli insediamenti. 4. Le risorse finanziarie derivanti dalle oblazioni e dagli oneri concessori e sanzionatori dovuti per il rilascio dei titoli abilitativi in sanatoria sono utilizzate prioritariamente per l'attuazione degli interventi di recupero degli insediamenti di cui al comma 3. 5. Il Puc può subordinare l'attuazione degli interventi di recupero urbanistico ed edilizio degli insediamenti abusivi, perimetrati ai sensi del comma 3, alla redazione di appositi Pua, denominati piani di recupero degli insediamenti abusivi, il cui procedimento di formazione segue la disciplina prevista dal regolamento di attuazione previsto dall'articolo 43-bis. 6. Restano esclusi dalla perimetrazione di cui al comma 3 gli immobili non suscettibili di sanatoria ai sensi dello stesso comma 3”.

Ritiene il Collegio di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità del potere pianificatorio urbanistico comunale. Nessun obbligo di redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985, mentre la

perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante sono attività rientranti in pieno nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che

tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale. La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; pertanto, le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (cfr. Consiglio di Stato, IV, 25 luglio 2001, n. 4078; 3 ottobre 2001, n. 5207; Sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2038; Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3381; T.A.R. Lazio Roma Sez. II quater, 28 marzo 2018, n. 3423).

Nel caso di specie, il Comune di Giugliano non ha approvato alcuna variante per il recupero del nucleo abusivo né aveva alcun obbligo in tal senso.

Con ulteriore motivo di appello, si lamenta l’erroneità delle affermazioni del giudice di primo grado circa il difetto di motivazione del provvedimento comunale sull’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva, nonché una sua mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, considerato anche il tempo trascorso dall’epoca della lottizzazione abusiva.

Anche tale motivo è infondato in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia costituiscono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare. Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso- che è in re ipsa- con l'interesse del privato proprietario del manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso (Consiglio di Stato VI 9 aprile 2019, n. 2329; IV 31 agosto 2016 n. 3750 con espresso riferimento ad una ipotesi di lottizzazione abusiva). Sotto tale profilo, non può avere alcun rilievo l’invio al Comune degli atti di vendita, che peraltro avevano ad oggetto un terreno a destinazione agricola.

Infine, l’appellante ha dedotto di avere presentato domanda di sanatoria per il manufatto abusivo, che avrebbe dovuto essere considerata dal Comune così come il Comune avrebbe dovuto valutare l’approvazione di un piano di lottizzazione attraverso il meccanismo previsto agli artt. 25 e 35 della legge n. 47 del 1985.

Anche tale motivo di appello è infondato, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui la fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal rilascio per le stesse di un titolo edilizio.

L’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie posta a tutela del potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del territorio, è un procedimento autonomo e distinto dall’eventuale rilascio anche postumo del titolo edilizio; pertanto alcun rilievo sanante sull'abuso può rivestire il rilascio di un eventuale titolo edilizio, sia ex ante, in presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in sanatoria. L’autonomia dei due procedimenti comporta che anche la pendenza della domanda di sanatoria non possa avere comunque avere alcun rilievo sugli atti adottati ai sensi dell’art. 30 del d.p.r. 380 del 2001, non potendo essere comunque rilasciato il titolo in sanatoria, (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115).

Infatti, per la costante giurisprudenza nell’ambito di una lottizzazione abusiva non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3381).

Quanto all’approvazione del piano di lottizzazione ritiene il Collegio di richiamare quanto già sopra evidenziato circa l’ampia discrezionalità del potere pianificatorio del Comune rispetto al recupero urbanistico dei nuclei abusivi.

Conclusivamente pertanto l’appello è da ritenersi infondato e deve essere respinto.

Ritiene il Collegio la sussistenza di giusti motivi, in relazione alla peculiarità delle situazioni di fatto per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore