Svolgimento del procedimento

1 - Franco Mancini, quale legale rappresentante della ditta Nanino Costruzioni, proprietaria e committente dei lavori, e Evaristo Carrarini, quale direttore dei lavori, venivano indagati in ordine al reato di cui all'art. 44 lett. b) D.P.R. 380/2001 e reati satelliti, per aver realizzato lavori edilizi in totale difformità dal progetto assentito, in particolare trasformando materialmente due locali al quinto piano del fabbricato e modificandone la destinazione da uso servizi a uso abitazione (reati accertati in Tivoli il 10.5.2006).

Il manufatto abusivo veniva sottoposto a sequestro probatorio, eseguito il giorno 10.5.2006.

In data 4.7.2006 l'amministrazione comunale emetteva ordinanza di demolizione delle opere abusive, regolarmente notificata agli indagati, i quali chiedevano e ottenevano dal pubblico ministero presso il tribunale di Tivoli (decreto del 13.7.2006) l'accesso temporaneo all'immobile sequestrato per poter procedere alla demolizione stessa.

In seguito, il difensore degli stessi indagati chiedeva la revoca del sequestro, sostenendo che erano venuti meno i presupposti della misura. Ma il pubblico ministero rigettava la richiesta sul rilievo che la demolizione era rimasta incompleta, non essendo state eliminate tutte le opere abusive.

II difensore proponeva opposizione al g.i.p., che però la respingeva con provvedimento del 24.11.2006.

In data 6.3.2007 il difensore chiedeva ancora il dissequestro dell'immobile; ma l'istanza veniva respinta dal pubblico ministero, non solo perché la demolizione era ancora incompleta e fittizia, ma anche perché nel frattempo la proprietà dell'immobile era passata all'amministrazione comunale in seguito all'accertata inottemperanza all'ordine di demolizione.

Su nuova opposizione degli indagati, il g.i.p. questa volta l'accoglieva, osservando:

a) che la verifica dell'inottemperanza è di competenza esclusiva della pubblica amministrazione;

b) che gli interessati, al fine di ottemperare all'ordine di demolizione, avevano avuto dal pubblico ministero la disponibilità dell'immobile solo per venti giorni;

c) che infine gli stessi interessati avevano espressamente manifestato la volontà di procedere al completamento della demolizione. Per questi motivi, il giudice revocava il sequestro, al solo fine di consentire "gli interventi di ripristino dello status quo ante", ai quali gli interessati procederanno "sotto il controllo e la vigilanza dell'ufficio preposto della pubblica amministrazione e del consulente tecnico nominato dal P.M.".

2 - Avverso quest'ultimo provvedimento, il procuratore della Repubblica ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 263 e 127 c.p.p.,

Sostiene che prima l'art. 7 della legge 47/1985 e ora l'art. 31 del D.P.R. 380/2001 prevedono una precisa sequenza procedimentale in base alla quale, trascorsi novanta giorni dalla notifica dell'ordinanza di demolizione senza che il destinatario vi abbia ottemperato, l'immobile abusivo e la relativa area di sedime sono trasferiti di diritto gratuitamente al patrimonio dell'amministrazione comunale.

L'accertamento dell'inottemperanza, notificato all'interessato - continua il ricorrente, seguendo un'orientamento giurisprudenziale - costituisce solo il titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, ma non è costitutivo del trasferimento di proprietà, che è già avvenuto ope legis.

Infine, anche prima di questo trasferimento di proprietà, il vincolo sul bene non impedisce al proprietario privato di ottemperare all'ordine di demolizione, giacché egli può chiedere a tal fine la disponibilità temporanea del bene sequestrato ovvero la restituzione condizionata a norma dell'art. 85 di sp. att. c.p.p..

Motivi della decisione

3 - Il ricorso ripropone il problema della individuazione del momento in cui la proprietà dell'immobile abusivo sequestrato è trasferita al patrimonio dell'ente comunale, a seguito di inottemperanza all'ordine di demolizione delle opere abusive impartito al contravventore dallo stesso ente comunale.

Sul tema, un orientamento giurisprudenziale sostiene che l'effetto ablatorio a favore del patrimonio comunale si verifica ope legis alla scadenza del termine di novanta giorni imposto dalla legge al contravventore per ottemperare all'ordine comunale di demolizione (v. da ultimo Cass. Sez. III, n. 14638 del 16.2.2005, P.G. in proc. Di Giacomo, rv. 231509; Cass. Sez. III, n. 16283 del 16.3.2005, Greco, rv. 231521). Un contrario orientamento ritiene invece che l'acquisizione dell'immobile abusivo al patrimonio comunale si verifica solo al termine del procedimento amministrativo, che si perfeziona dopo la notifica all'interessato dell'accertamento della intemperanza e la trascrizione nei registri immobiliari del titolo della acquisizione (v. da ultimo Cass. Sez. III, n. 42192 del 22.9.2004, Cammalleri, rv. 230076; Cass. Sez. III, n. 44695 del 19.10.2004, Sbalzo, rv. 230092).

Il contrasto è già stato segnalato dall'ufficio del massimario di questa corte con una relazione del 1996 e con la relazione n. 97 del 2004.

Ritiene però il collegio che il contrasto può dirsi superato o comunque in via di risoluzione in considerazione delle ultime pronunce di questa sezione.

4 - Invero, com'è noto, la procedura disciplinata prima dall'art. 7 della legge 28.2.1985 n. 47 e ora dall'art. 31 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (testo unico in materia edilizia), prevede questa sequenza amministrativa:

a) l'autorità comunale, accertato l'abuso edilizio, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la demolizione dell'immobile abusivo;

b) se il responsabile non provvede alla demolizione nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, l'immobile è acquisito di diritto gratuitamente al patrimonio comunale;

c) l'autorità comunale accerta formalmente l'inottemperanza all'ordine di demolizione e notifica detto accertamento all'interessato;

d) la notifica dell'accertamento costituisce titolo per l'immissione nel possesso da parte del comune e per la trascrizione nei registri immobiliari.

Orbene, dal tenore letterale di questa disciplina (comma 3 del predetto art. 31: "se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime ... sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune") risulta evidente che l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire, mentre la notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura solo come titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (comma 4 dello stesso art. 31: "l'accertamento della inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente").

Del resto, questa interpretazione letterale risponde perfettamente alla logica degli istituti giuridici che connotano la specifica disciplina.

La scadenza del termine per ottemperare configura il presupposto per l'applicazione automatica della sanzione amministrativa, che consiste nel trasferimento coattivo all'ente comunale della proprietà sull'immobile non demolito. Scopo evidente di questa sanzione è quello di consentire all'ente pubblico di provvedere d'ufficio alla demolizione dell'immobile a spese del responsabile dell'abuso, salvo che si accerti in concreto un prevalente interesse pubblico alla conservazione dell'immobile stesso (comma 5 dell'art. 31).

Tuttavia, anche dopo il trasferimento all'ente comunale della proprietà e del relativo jus possidendi, può capitare, e anzi generalmente capita, che il privato responsabile dell'abuso non voglia spontaneamente spogliarsi del possesso (jus possessionis), sicché l'ente comunale che intenda procedere concretamente alla demolizione, dovrà notificare formalmente all'interessato l'accertamento della inottemperanza alla ingiunzione, in tal modo acquisendo il titolo per l'immissione in possesso contro il privato possessore.

Infine, per quanto invece riguarda i rapporti con i terzi, la predetta notifica dell'accertamento di inottemperanza consente all'ente comunale di trascrivere il trasferimento della proprietà nei registri immobiliari al fine di poter opporre ai sensi dell'art. 2644 cod. civ. il trasferimento stesso ai terzi che abbiano acquistato diritti sull'immobile.

Per queste ragioni va condivisa l'opzione ermeneutica adottata dalle menzionate sentenze Greco e Di Giacomo e da altre conformi pronunce di questa sezione non massimate.

5 - Inoltre si va consolidando un altro principio giuridico di grande rilievo nella soggetta materia, secondo il quale il trasferimento automatico dell'immobile abusivo al patrimonio comunale non costituisce impedimento giuridico alla possibilità del privato responsabile di eseguire l'ordine di demolizione impartitogli. Il principio, affermato da Cass. Sez. III, n. 49397 del 16.11.2004, Sposato rv. 230652, nonché da Cass. Sez. III, n. 43294 del 29.9.2005, Gambino, rv. 23246, va assolutamente condiviso in quanto il privato, ancora nel possesso dell'immobile, benché privato della sua proprietà, potrà ottenere dall'ente comunale la facoltà di eseguire proprio quella demolizione a cui è preordinato il trasferimento della proprietà all'ente medesimo.

Solo se e quando l'autorità comunale competente, a norma del citato quinto comma dell'art. 31, avrà dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato (ma sempre che l'opera abusiva non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali), la demolizione diventerà giuridicamente impossibile anche per il privato responsabile dell'abuso, con ogni necessaria conseguenza in relazione alla esecuzione dell'ordine di demolizione disposto a suo carico dal giudice penale.

6 - Evidente corollario dei principi sopra esposti è che il giudice che dispone il dissequestro di un immobile abusivo, dopo che il responsabile dell'abuso non ha ottemperato nel termine di legge all'ingiunzione comunale di demolire, e quindi dopo che si è verificato l'effetto ablativo a favore dell'ente comunale, deve disporre la restituzione dell'immobile allo stesso ente comunale e non al privato responsabile, che per avventura sia ancora in possesso del bene. Per individuare l'avente diritto alla restituzione, infatti, non è sufficiente il favor possessionis, occorrendo invece la prova positiva dello jus possidendi, che non compete più al privato inottemperante.

Non può quindi essere condiviso quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice può restituire all'ente comunale l'immobile dissequestrato solo quando l'autorità comunale abbia provveduto alla trascrizione dell'acquisto nei registri immobiliari.

In conclusione, nel caso di specie, il giudice, una volta accertato che il privato responsabile non aveva completamente ottemperato entro il termine legale di novanta giorni all'ordine di demolizione e riduzione in pristino dello stato dei luoghi - anche indipendentemente dall'accertamento dell'inottemperanza notificato dall'autorità comunale - in mancanza della dichiarazione amministrativa di prevalenti interessi pubblici alla conservazione delle opere abusive, non aveva altra scelta che o mantenere il sequestro dell'immobile o restituirlo all'ente comunale, ormai divenutone proprietario, al fine di completare la demolizione delle opere abusive (salva la possibilità di dichiarare l'interesse pubblico alla loro conservazione).

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al g.i.p. del tribunale di Tivoli.

Così deciso in Roma il 28.11.2007.