TAR Lazio (RM), Sez. III-Ter, n. 2541, del 11 marzo 2013
Sviluppo sostenibile.D.M. 05.05.11 recante: incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici illegittimità parziale

E’ illegittimo il comma 2, secondo periodo, dell’art. 14 del D.M. 5.05.2011 secondo cui l’installazione di pannelli fotovoltaici sulle serre può ritenersi compatibile con la funzione cui le stesse sono deputate solo se questa sia comunque in grado di consentire la sufficiente penetrazione della luce solare per il processo di fotosintesi e la formazione dell’effetto serra. Ciò, al fine di determinare un deterrente all’impiego eccessivo di moduli fotovoltaici tale da rendere le serre inservibili allo scopo originario. Tale limitazione tuttavia, è stata determinata in misura uguale per tutto il territorio nazionale, senza tenere conto che “al fine di garantire la coltivazione sottostante” (come recita il comma 2 dell’art. 14 DM) sia la luminosità che il calore da accumulare per ottenere l’effetto serra, sono assai diversi nelle varie zone del Paese. Dunque, se il fine è quello di garantire la coltivazione sottostante (ed evitare abusi al solo scopo di ottenere le tariffe incentivanti) la disposizione appare priva di ogni supporto istruttorio adeguato, oltre che in relazione alla idonea considerazione di tutti i parametri sopra indicati che pure devono concorrere tra loro, anche in relazione ai differenti tipi di coltivazione che si intenderebbe preservare. Invero, appare assai difficile nella presente fattispecie stabilire una misura generale uguale per tutti i casi, essendo verosimilmente necessario, per svelare eventuali abusi, verificare caso per caso l’idoneità della copertura a garantire la coltivazione sottostante in relazione ai vari possibili tipi di coltivazione, oltre che alle diversità morfologiche e climatiche ove queste sono effettuate.  (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02541/2013 REG.PROV.COLL.

N. 06459/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6459 del 2011, proposto da: Soc. Agersud Soc. Agricola a r. l. e Soc. Mc Solaris Azienda Agricola a r. l., in persona dei rispettivi rappresentati legali p. t., rappresentati e difesi dall'avv. Anna Lillo, con domicilio eletto presso Studio Legale Placidi in Roma, via Cosseria, 3;

contro

il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri p. t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del d. m. 05.05.11 recante: incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, in parte qua;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per gli intimati Ministeri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno del luglio 11 luglio 2012 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espongono le società ricorrenti di essere entrambe titolari di progetti per la costruzione di serre ubicate nella Regione Basilicata, la cui realizzazione prevede la copertura del tetto costituita da pannelli fotovoltaici, e di avere ottenuto sia le autorizzazioni per la connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, sia i titoli abilitativi in periodo anteriore alla entrata in vigore del d.lgs. n. 28 del 2011, e del d.m. 5 maggio 2011, recanti le nuove norme in materia di promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili.

Premesso che la precedente normativa, ed in particolare il d. m. 6 agosto 2010, prevedeva un incentivo per impianti fotovoltaici integrati su serre pari alla media aritmetica tra quello per gli impianti a terra e quello maggiore per gli impianti integrati architettonicamente, con il ricorso in epigrafe impugnano il d.m. 5 maggio 2011, sopra richiamato, recante i criteri per incentivare la produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici nella parte in cui – art. 14, comma 2 – è previsto che “Al fine di garantire la coltivazione sottostante, le serre a seguito dell'intervento devono presentare un rapporto tra la proiezione al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati sulla serra e della superficie totale della copertura della serra stessa non superiore al 50%”, con l’effetto di escludere dagli incentivi previsti per le serre gli impianti di proprietà delle ricorrenti, che, invece, presentano una superficie totale di copertura trasparente pari al 60% ma un rapporto tra la proiezione ortogonale al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati sulle serre e della superficie totale della copertura delle stesse superiore al 50%.

Deducono, al riguardo, con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, dell’art. 2, commi 1, 4 e 5 e dell’art. 10, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001; dell’art. 1, comma 3 e dell’art. 4, comma 2, delle l. Reg. Basilicata n. 47/1998; dell’art. 10, comma 4, L. Reg. Basilicata n. 31/2008; dell’art. 100, comma 2, della L. n. 267/2000.

E’ illegittima la norma regolamentare per contrasto con la normativa nazionale e regionale sulla cui base le società ricorrenti hanno conseguito i titoli abilitativi per la realizzazione degli impianti di cui sopra, e di cui è già stata riconosciuta l’idoneità quali serre destinate alla coltivazione.

Con il secondo motivo deducono, ancora, l’incompetenza assoluta del Ministero dello sviluppo economico in siffatta materia, atteso che la disciplina dell’attività urbanistica é riservata alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni mentre i Comuni, nell’ambito della propria autonomia statutaria, disciplinano l’attività edilizia.

Con un terzo capo di impugnazione deducono la violazione dei principi costituzionali (artt. 3 e 41 Cost.) e del principio del legittimo affidamento.

Il mancato riconoscimento in favore delle ricorrenti degli ulteriori incentivi previsti per impianti fotovoltaici integrati sul tetto delle serre oltre a porsi in violazione delle sopra richiamate norme, determinano la lesione di diritti quesiti, in quanto i progetti di cui le medesime sono titolari hanno conseguito le prescritte abilitazioni e sono stati avviati prima dell’emanazione dell’impugnato decreto ministeriale.

Nell’evidenziare che il d.lgs. n. 28/2011, pure recante la modifica delle condizioni di accesso agli incentivi statali per gli impianti con moduli collocati a terra in aree agricole, ha previsto, a tutela dei diritti acquisiti, una norma transitoria in favore degli impianti per cui era stato precedentemente conseguito il titolo autorizzativo o era stata presentata la richiesta per il relativo conseguimento entro il 1° gennaio 2011, sottolineano, pertanto, le ricorrenti l’illegittimità del decreto ministeriale impugnato che, pure essendo atto privo di forza di legge, non solo interviene in materia riservata alla legislazione statale e regionale, ma pregiudica i diritti acquisiti di coloro che alla data di emissione dello stesso atto avevano già ottenuto i permessi di costruire e di connessione alla rete elettrica delle serre di cui si tratta.

Con il quarto ed ultimo motivo deducono l’eccesso di potere, l’irrazionalità, l’illogicità, la contraddittorietà, l’assenza di motivazione e lo sviamento.

E’ illegittima la norma impugnata, in assenza di motivazione circa le ragioni per cui un rapporto di copertura superiore a quello indicato non garantirebbe la coltivazione delle serre, limitandosi la stessa norma ad indicare un criterio, quale il rapporto tra la proiezione al suolo dei moduli fotovoltaici e la proiezione al suolo della superficie coperta dalla serra, omettendo qualunque riferimento a parametri essenziali, quali il clima, la luminosità, la qualità del terreno, la disponibilità e la qualità delle risorse idriche.

Concludono le ricorrenti chiedendo, in accoglimento dei rassegnati motivi, l’annullamento, in parte qua, del d. m. 5 maggio 2011.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa degli intimati Ministeri dello sviluppo economico e dell’ambiente, delle tutela del territorio e del mare, per resistere val ricorso, di cui eccepisce l’infondatezza.

La Sezione ha accolto, con ordinanza n. 2989/2011 del 5 agosto 2011, l’istanza cautelare proposta in via interinale nei limiti ivi indicati, ed ha fissato l’udienza per la trattazione nel merito della causa.

Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2012 le parti hanno ribadito, anche con memorie conclusionali, le rispettive tesi; il Collegio ha trattenuto la causa, ma ha riservato la relativa decisione.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2012 la causa, a scioglimento della riserva assunta, è stata trattenuta a sentenza.

DIRITTO

1. Oggetto di controversia è il d.m. 5 maggio 2011, recante i criteri per incentivare la produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, nella parte in cui, ai fini della concessione delle tariffe incentivanti in relazione ad impianti i cui moduli costituiscano elementi costruttivi di serre, è stata prevista la condizione che queste ultime presentino un rapporto non superiore al 50% tra la proiezione al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati e della superficie totale della copertura delle stesse (art. 14, comma 2, secondo periodo).

Le società ricorrenti hanno dedotto, al riguardo, diversi profili di illegittimità, riconducibili alla carenza di potere dei resistenti Dicasteri a disciplinare la materia dei requisiti edilizi propri di impianti che già hanno ottenuto i relativi titoli abilitativi, e, sotto altro profilo, alla inadeguatezza della disciplina introdotta a tutelare il legittimo affidamento degli imprenditori titolari di diritti acquisiti, avendo già ottenuto al momento della entrata in vigore della nuova disciplina l’autorizzazione a realizzare una serra integrata da moduli fotovoltaici.

Le società contestano, inoltre, la congruità di una tale limitazione fattuale ai fini della concessione delle incentivazioni di specie, in assenza di ogni motivazione sul punto.

2. Ritiene il Collegio che prima della disamina delle singole censure sia opportuno dare conto del complessivo quadro normativo di riferimento.

2.1. Come noto agli operatori del settore, il Terzo conto energia, entrato in vigore l’1.1.2011, avrebbe dovuto trovare applicazione sino a tutto il 2013 (giusta d.m. 19.2.2007, recante il c.d. Secondo conto, cessato il 31.12.2010). Peraltro, il 29.3.2011, a distanza di tre mesi dalla sua attivazione, è entrato in vigore il d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. art. 47, co. 1), che all’art. 25 detta disposizioni transitorie nell’ambito del capo concernente i “Regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili”. Rilevano i commi 9 e 10 di tale articolo, di seguito riportati: “9. le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 agosto 2010 […] si applicano alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011; 10. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, l'incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al termine di cui al comma 9 è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011, sulla base dei seguenti principi: a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti; b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell'Unione europea; c) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime; d) applicazione delle disposizioni dell’articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili con il presente comma”.

Il successivo comma 11 sancisce, a completamento del nuovo quadro disciplinare, l’abrogazione dell’art. 7 d.lgs. n. 387/2003 appena citato, costituente fondamento normativo del Terzo conto, a decorrere dall’1.1.2013. L’applicabilità del Terzo conto è stata, pertanto, riservata ai soli impianti entrati in esercizio prima del 31.5.2011, mentre per quelli non ancora entrati in esercizio a tale data provvede, invece, il Decreto ministeriale impugnato.

Sono state poste in essere, peraltro, talune misure dettate per l’avvio graduale del nuovo meccanismo incentivante.

Ed invero, il Decreto del 2011, (di seguito DM) muovendo, nelle premesse, dalla ritenuta opportunità di “prevedere, a tutela degli investimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto, un regime transitorio, fino al 31 dicembre 2012, nell’ambito di un contingente di potenza per i grandi impianti, per dare gradualità al processo di ridefinizione della disciplina vigente ed assicurare il controllo degli oneri conseguenti”, introduce un periodo transitorio iniziale, ai sensi del quale gli impianti entrati in esercizio dopo il 31.5.2011 e fino a tutto il 2012 (dall’1.6.2011 al 31.12.2012) sono incentivati con tariffe premiali dalla durata ventennale (pagate sull’energia generata, indipendentemente dalla sua effettiva immissione in rete, al livello monetario del tempo di entrata in esercizio).

Quanto ai c.d. grandi impianti - vale a dire quelli, alternativamente: non insistenti su edifici o aree della pubblica amministrazione; realizzati su edifici con potenza superiore a 1 MW; realizzati a terra con potenza superiore a 200 kw o, seppure con potenza inferiore, non operanti in regime di scambio sul posto - sono previsti “limiti di costo” e di potenza per un ammontare pari a: 300 milioni di euro per quelli ammessi al regime agevolativo fino alla fine del 2011; 150 milioni di euro per quelli ammessi nel 1° semestre 2012; e 130 milioni di euro relativamente al 2° semestre 2012 (art. 4, comma 2, DM).

In questo periodo iniziale:

- per gli impianti entrati in esercizio prima del 31.8.2011, l’accesso agli incentivi avviene in modo diretto;

- per quelli non ancora in esercizio a tale data, il controllo sul rispetto del limite avviene ex ante, attraverso l’iscrizione in un registro tenuto dal GSE (al termine della fase transitoria, ossia dal 2013 sino al 2016, il controllo avviene ex post, nel senso che si opera una riduzione della tariffa in misura proporzionale allo sforamento del limite di costo).

In questa seconda ipotesi (impianti non in esercizio al 31.8.2011) l’iscrizione è subordinata al rispetto delle condizioni poste dall’art. 6 DM, vale a dire la collocazione in “posizione tale da rientrare nei limiti di costo definiti per ciascuno dei periodi di riferimento” e la certificazione di fine lavori entro sette mesi, o nove se di potenza superiore a 1 MW, dalla pubblicazione della graduatoria.

L’art. 8 DM, oltre a stabilire le modalità di presentazione delle domande di iscrizione (che devono pervenire al GSE nel periodo 20.5-30.6.2011), indica i criteri di priorità per la formazione della “graduatoria”, a seconda che gli impianti siano (in ordine decrescente): a) già in esercizio alla data di richiesta (in tal caso, essi sono ordinati in base al momento di entrata in esercizio); b) con lavori terminati (anche qui, ordinati secondo la data di fine lavori); c) in fase di sviluppo o progetto, purché provvisti di idoneo titolo autorizzativo e di richiesta di connessione alla rete accettata dal gestore di rete. La disposizione fissa ulteriori criteri in caso di parità (occorrendo fare riferimento, in ordine decrescente, ai seguenti elementi: data del titolo autorizzativo; a parità di tale data, minore potenza dell’impianto; a parità di data e di potenza, data della richiesta di iscrizione nel registro).

Sono inoltre previste: la decadenza dall’iscrizione per la mancata produzione della certificazione dei lavori entro il termine di 7/9 mesi e comunque la riduzione del 20% in caso di completamento in epoca successiva; la possibilità, per gli impianti iscritti per il 2011 in posizione tale da non rientrare nei limiti di costo, di chiedere una nuova iscrizione per il 2012.

L’art. 12 DM individua le tariffe incentivanti per il ventennio decorrente dalla data di entrata in esercizio (All. 5), comportanti, rispetto a quelle del Terzo conto, una riduzione tanto più marcata quanto più lontana nel tempo è l’entrata in esercizio. Segnatamente, la decurtazione andrebbe dal -3,96% (entrata in esercizio nel giugno 2011) al -38% (entrata in esercizio nel luglio 2012).

2.2. Tanto premesso in via generale, occorre poi considerare che il d.lgs. n. 28/2011 introduce una disciplina ad hoc per gli impianti realizzati su aree agricole.

Provvede in tal senso l’art. 10, i cui commi 4, 5 e 6 sono di seguito riportati: “4. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per gli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole, l’accesso agli incentivi statali è consentito a condizione che, in aggiunta ai requisiti previsti dall’allegato 2: a) la potenza nominale di ciascun impianto non sia superiore a 1 MW e, nel caso di terreni appartenenti al medesimo proprietario, gli impianti siano collocati ad una distanza non inferiore a 2 chilometri; b) non sia destinato all'installazione degli impianti più del 10 per cento della superficie del terreno agricolo nella disponibilità del proponente. 5. I limiti di cui al comma 4 non si applicano ai terreni abbandonati da almeno cinque anni”; 6. Il comma 4 non si applica agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore del presente decreto o per i quali sia stata presentata richiesta per il conseguimento del titolo entro il 1° gennaio 2011, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.

In altri termini: a) dal 29.3.2011 l’accesso agli incentivi statali è consentito soltanto agli impianti di potenza non superiore a 1 MW, posti a distanza non inferiore a 2 chilometri nel caso di terreni appartenenti allo stesso proprietario e occupanti una superficie non superiore al 10% del terreno agricolo “nella disponibilità del proponente” (commi 4 e 5); b) restano assoggettati al regime anteriore: gli impianti su terreni “abbandonati da almeno cinque anni”; quelli per i quali il titolo abilitativo è stato conseguito entro il 29.3.2011 o per i quali la relativa richiesta è stata presentata entro l’l.1.2011, purché entrino in esercizio prima del 29.3.2012.

Con riferimento agli impianti insistenti su aree agricole non “abbandonate” da almeno un quinquennio, il regime transitorio introduce innovativamente la previsione dell’applicabilità della previgente disciplina anche alle iniziative per le quali il titolo abilitativo sia stato chiesto entro l’1.1.2011 nonché la condizione dell’entrata in esercizio entro il 29.3.2012; peraltro, la salvezza dell’ipotesi di ottenimento di titolo abilitativo prima dell’entrata in vigore dei nuovi limiti non ha portata innovativa, consistendo nell’esplicitazione del pacifico canone dell’azione amministrativa del tempus regit actum.

Rimane pertanto “scoperta” unicamente l’ipotesi di titolo abilitativo chiesto (e non ottenuto) tra l’1.1.2011 e il 29.3.2011, atteso che in questo lasso temporale il d.lgs. n. 28 del 2011 ancora non era stato emanato e che quindi gli interessati non erano a conoscenza dei limiti introdotti dal menzionato comma 4.

Su tali disposizioni, integralmente riprese dall’art. 11, comma 2, lett. e), DM, è intervenuto l’art. 65 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, entrata in vigore il 25.3.2012 (v. art. 1, co. 2), i cui commi 1, 2 e 4 testualmente recitano: “1. Agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole non è consentito l’accesso agli incentivi statali di cui al decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28. 2. Il comma 1 non si applica agli impianti realizzati e da realizzare su terreni nella disponibilità del demanio militare e agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra da installare in aree classificate agricole alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Detti impianti debbono comunque rispettare le condizioni di cui ai commi 4 e 5 dell'articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28. È fatto inoltre salvo quanto previsto dal comma 6 dell'articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, a condizione che l'impianto entri in esercizio entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. […]. 4. I commi 4 e 5 dell'articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono abrogati, fatto salvo quanto disposto dal secondo periodo del comma 2.”.

Questo intervento ha ulteriormente irrigidito la disciplina degli impianti su suoli agricoli, per i quali è ormai precluso l’accesso alle incentivazioni (commi 1 e 4).

Anche in tal caso sono state tuttavia introdotte alcune deroghe (comma 2), stante la conferma della possibilità di accedere al regime di sostegno, oltre che per gli impianti realizzati o da realizzare su terreni del demanio militare: a) secondo il regime del d.lgs. n. 28/2011 (e dunque alle condizioni previste dall’art. 10, comma 4, con l’eccezione dei terreni “abbandonati”), per gli impianti da installare su aree classificate agricole al 25.3.2012, per i quali sia stato ottenuto il titolo abilitativo entro tale data, a condizione che entrino in esercizio entro 180 giorni dal 25.3.2012; b) secondo il regime anteriore al ridetto d.lgs., nelle stesse ipotesi contemplate dal d.lgs. n. 28/2011 di conseguimento del titolo abilitativo entro il 29.3.2011 o presentazione della relativa richiesta prima dell’l.1.2011, con la significativa differenza che il termine per l’entrata in esercizio (29.3.2012) è stato differito di quasi due mesi (dal 29.3.2012 al 24.5.2012, ossia sessanta giorni dal 25.3.2012).

Sicché l’intervento del 2012, a fronte del radicale divieto di incentivazione per gli impianti su terreni agricoli, ha contestualmente introdotto disposizioni transitorie dirette a salvaguardare le iniziative più recenti (ossia quelle assoggettate ai limiti del d.lgs. n. 28/2011 per essere state le relative domande presentate dopo l’1.1.2011), per le quali il titolo abilitativo e l’entrata in esercizio devono intervenire rispettivamente entro il 25.3.2012 ed entro il 21.9.2012 (ferma la necessità della destinazione agricola del suolo al 25.3.2012), e quelle più remote (non soggiacenti ai ridetti limiti, stante la presentazione dell’istanza prima dell’1.1.2011), con differimento del termine di entrata in esercizio al 24.5.2012.

2.3 Sul versante, che più direttamente interessa la causa in esame, occorre evidenziare che sia la normativa di rango primario che il DM impugnato hanno mantenuto la erogazione di premi per specifiche tipologie e applicazioni di impianti fotovoltaici (art. 14 DM).

La norma impugnata in parte qua dispone testualmente: “1. La componente incentivante della tariffa individuata sulla base dell'allegato 5 è incrementata con le modalità di cui all'art. 12, comma 3, e con arrotondamento commerciale alla terza cifra decimale: a) del 5% per gli impianti fotovoltaici diversi da quelli di cui all'art. 3, comma 1, lettera g), qualora i medesimi impianti siano ubicati in zone classificate alla data di entrata in vigore del presente decreto dal pertinente strumento urbanistico come industriali, miniere, cave o discariche esaurite, area di pertinenza di discariche o di siti contaminati come definiti dall'art. 240 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modificazioni; b) del 5% per i piccoli impianti, realizzati da comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti sulla base dell'ultimo censimento ISTAT effettuato prima della data di entrata in esercizio dei medesimi impianti, dei quali i predetti comuni siano soggetti responsabili; c) di 5 centesimi di euro/kWh per gli impianti di cui all'art. 3, comma 1, lettera g), installati in sostituzione di coperture in eternit o comunque contenenti amianto; d) del 10% per gli impianti il cui costo di investimento di cui all'art. 3, comma 1, lettera b) per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all'interno della Unione europea. 2. Fatte salve le disposizioni interpretative di cui all'art. 20 del decreto ministeriale 6 agosto 2010, commi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, gli impianti i cui moduli costituiscono elementi costruttivi di pergole, serre, barriere acustiche, tettoie e pensiline hanno diritto a una tariffa pari alla media aritmetica fra la tariffa spettante per «impianti fotovoltaici realizzati su edifici» e la tariffa spettante per «altri impianti fotovoltaici». Al fine di garantire la coltivazione sottostante, le serre a seguito dell'intervento devono presentare un rapporto tra la proiezione al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati sulla serra e della superficie totale della copertura della serra stessa non superiore al 50%. Ai soli fini di cui al presente decreto, i fabbricati rurali sono equiparati agli edifici, sempreché accatastati prima della data di entrata in esercizio dell'impianto fotovoltaico.”

In sostanza, l’entità delle tariffe spettanti in relazione agli impianti, quali quello per cui è controversia, è coerente con le modalità di calcolo già previste con la normativa regolante il Terzo Conto Energia, ma è stata introdotta, in modo innovativo, una condizione in fatto – rapporto di proiezione al suolo – precedentemente non considerata, al dichiarato scopo di preservare la vocazione primaria degli impianti oggetto di incentivazione di coltivazione agricola.

Deve essere, peraltro, aggiunto che l’art. 5, comma 10, del successivo D.M. 5 luglio 2012, ha interpretato il presente comma nel senso che le serre che non rispettano il requisito di cui al secondo periodo possono accedere alla tariffa prevista per la categoria «altri impianti fotovoltaici» e non alla tariffa prevista dal primo periodo.

3. Sulla base di tali premesse possono ora essere esaminati i motivi di ricorso.

3.1 Con le prime due censure, che possono essere esaminate congiuntamente, viene dedotto il contrasto della norma censurata con la normativa nazionale e regionale vigente in materia edilizia e, comunque, l’incompetenza dei resistenti Ministeri ad intervenire in siffatto ambito.

Le censure non colgono nel segno, in quanto occorre considerare che, come sopra già evidenziato, l’art. 25, comma 10, del d. lgs. n. 28/2011 dispone testualmente che: “l'incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al termine di cui al comma 9 è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011, sulla base dei seguenti principi: a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti; b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell'Unione europea; c) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime; d) applicazione delle disposizioni dell’articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili con il presente comma”; ancora, il richiamato art. 7, d. lgs. n. 387/2003, prevede, al comma 2, che le medesime autorità sopra richiamate nell’ambito della definizione dei criteri per l'incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare, stabiliscono, tra l’altro, i requisiti tecnici minimi dei componenti e degli impianti (cfr. lett. b).

Dal combinato disposto delle norme in rassegna si evince, dunque, la specifica competenza del Ministero per lo sviluppo economico, previo concerto con le altre autorità indicate dalla legge, non solo, come è ovvio, a disciplinare la materia degli incentivi in materia di energia solare e, dunque, anche di quelli relativi alla installazione di pannelli fotovoltaici collocati sulle serre, ma anche a predeterminare i requisiti tecnici minimi costruttivi che tali impianti devono soddisfare a tali fini.

E’, dunque, del tutto destituita di fondamento la tesi di parte ricorrente che, ove condivisa, porterebbe ad una lettura della specifica normativa di settore distorta rispetto alle finalità che invece il legislatore si propone di raggiungere attraverso l’erogazione di particolari forme di incentivazione, e che, pertanto, non tiene conto dei presupposti che sorreggono il potere ministeriale conferito dalla legge.

Ed invero, la compatibilità di determinati impianti con la normativa edilizia vigente nel territorio in cui tali impianti sono destinati ad operare si pone su un piano differente rispetto ai requisiti ulteriormente richiesti nel solo caso in cui tali impianti siano, altresì, oggetto di speciali incentivi; è evidente, allora, come il conseguimento del titolo abilitativo da parte della competente autorità territoriale si pone quale presupposto senz’altro necessario per la realizzazione della struttura, ma non di per sé sufficiente al conseguimento, anche, delle tariffe incentivanti, che invece postula il concorso dei requisiti in fatto ed in diritto, come descritti nelle specifiche norme di settore, deputate a distinguere tra le varie tipologie di impianti solo quelli meritevoli anche della apposita incentivazione energetica, siccome coerenti anche con le finalità perseguite in tale diverso settore.

Per tali ragioni i motivi, complessivamente considerati, sono infondati.

3.2 Con la terza censura si eccepisce, invece, la violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di incidenza delle novelle normative sulle posizioni ormai consolidatesi, in quanto antecedenti alle stesse innovazioni introdotte.

La censura, oltre ad essere inammissibile, come eccepito dalla difesa erariale, è, comunque priva di fondamento giuridico.

Deve essere evidenziato che la norma del decreto ministeriale censurata si pone in diretta applicazione di quanto statuito, a livello normativo, dall’art. 25, commi 9 e 10 del d. lgs n. 28/11, ove sono indicati i termini di entrata in vigore dei nuovi incentivi, ancorando alla data di entrata in esercizio degli impianti (ovvero, entro o dopo il 31 maggio 2011) la riconducibilità delle iniziative da incentivare al Terzo, ovvero, al Quarto Conto Energia; dunque, la norma regolamentare impugnata si limita a regolare nel dettaglio quanto già, sotto il rilevato profilo, disciplinato a monte dalla legge.

Ma anche a voler prescindere da tale rilievo, invero già decisivo ai fini che ne occupa, occorre considerare, su di un piano sostanziale, che la normativa in esame prevede in modo del tutto peculiare le misure volte alla promozione, per finalità di carattere generale, di uno specifico settore economico attraverso la destinazione di risorse pubbliche.

In via generale, pertanto, è corretto ritenere che esiste un momento nel quale l’aspettativa del privato a fruire degli auspicati benefici economici si consolida e acquisisce consistenza giuridica, ma tale momento non può che essere individuato sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena l’indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili discriminazioni.

In questa prospettiva, l’individuazione di un discrimine ancorato alla data di entrata in esercizio dell’impianto trova adeguata giustificazione nelle caratteristiche del sistema incentivante in esame, fondato sulla distinzione tra la fase di predisposizione dell’intervento impiantistico e quella (decisamente complessa) di sua messa in opera. Ed è a questo secondo momento (l’entrata in esercizio, appunto) che occorre rivolgere l’attenzione ai fini dell’individuazione del fatto costitutivo del diritto alla percezione dei benefici, ciò che si spiega alla luce della generale finalità del regime di sostegno (produzione di energia da fonte rinnovabile) e dell’esigenza, a tale scopo strumentale, che le iniziative imprenditoriali si traducano in azioni concrete ed effettive.

3.3 Con l’ultima censura deducono, infine, le società ricorrenti l’illogicità del criterio indicato dalla norma avversata, limitato al rapporto tra la proiezione al suolo dei moduli fotovoltaici e la proiezione al suolo della superficie coperta dalla serra, in assenza degli altri parametri, quali il clima, la luminosità, la qualità del terreno, la disponibilità e qualità di risorse idriche, che si pongono, invece, come elementi essenziali a garantire le coltivazioni in serra.

La censura è meritevole di condivisione, sia pure nei limiti di seguito specificati.

Come sopra evidenziato il decreto ministeriale è intervenuto su un presupposto della tariffa la cui determinazione è stata riservata al potere discrezionale del Ministero resistente, che, come indicato nell’art. 14, comma 2, del DM, al fine di garantire la coltivazione sottostante, ha ritenuto necessario che le serre, dopo l'intervento di collocazione dei moduli fotovoltaici, presentino l’ivi indicato rapporto tra la proiezione al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati sulla serra e della superficie totale della copertura della serra stessa, in misura che non deve superare il 50% di tale rapporto.

Deve, peraltro, essere rammentato che, con un recente intervento interpretativo, è stato precisato che la mancanza di tale condizione non determina l’esclusione dall’incentivo tout court, ma incide sulla misura dello stesso, spettando, in tal caso, la tariffa prevista per la categoria «altri impianti fotovoltaici» e non quella prevista dal primo periodo, comma 2, art 14 DM (cfr. art. 5, comma 10, D.M. 5 luglio 2012, sopra richiamato).

La scelta delle caratteristiche tecniche qualificanti gli impianti che, ancorché diretti principalmente alla produzione agricola, siano anche meritevoli di incentivazione sul fronte energetico, costituisce senz’altro espressione di attività discrezionale, che tuttavia non si sottrae al sindacato giurisdizionale, quantomeno sotto il profilo della congruità della motivazione e dell'accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni.

Con particolare riguardo al profilo della congruità motivazionale delle scelte operate, è noto che l'iter motivazionale costituisce l'unico momento che consente al destinatario dell'atto di saggiare la estrinseca ragionevolezza e logicità di scelte amministrative effettuate sulla base di norme tecniche non giuridiche, tanto più in ragione della peculiarità del settore in cui si inseriscono le valutazioni operate.

Con riguardo alla fattispecie che ne occupa, se appare ictu oculi la ragione sottesa alla indicazione del parametro in contestazione, coerente, peraltro, con il progressivo irrigidimento degli incentivi in esame in favore di interventi realizzati in aree agricole di cui si è più sopra dato conto, ritiene il Collegio che la determinazione della misura massima di copertura non sfugge comunque alla censura sotto il profilo della illogicità e contraddittorietà della motivazione, non essendo di per sé sufficiente l’enunciata esigenza di garantire le coltivazioni in serra a sorreggere idoneamente la scelta in concreto operata.

La difesa erariale sostiene che l’installazione di pannelli fotovoltaici sulle serre può ritenersi compatibile con la funzione cui le stesse sono deputate (i. e. creazione del c. d. “effetto serra”, attraverso la cattura e trattenimento il più a lungo possibile della radiazione solare) solo se questa sia comunque in grado di consentire la sufficiente penetrazione della luce solare per il processo di fotosintesi e la formazione dell’effetto serra; pertanto, la disposizione censurata costituirebbe un deterrente all’impiego eccessivo di moduli fotovoltaici tale da rendere le serre inservibili allo scopo originario.

Ritiene il Collegio che quanto ora esposto non fa altro che confermare i dubbi di legittimità rappresentati dalla parte ricorrente, se non altro perché tale limitazione è stata determinata in misura uguale per tutto il territorio nazionale, senza tenere conto che “al fine di garantire la coltivazione sottostante” (come recita il comma 2 dell’art. 14 DM) sia la luminosità che il calore da accumulare per ottenere l’effetto serra, sono assai diversi nelle varie zone del Paese.

Dunque, se il fine è quello di garantire la coltivazione sottostante (ed evitare abusi al solo scopo di ottenere le tariffe incentivanti) la disposizione appare priva di ogni supporto istruttorio adeguato, oltre che in relazione alla idonea considerazione di tutti i parametri sopra indicati che pure devono concorrere tra loro, anche in relazione ai differenti tipi di coltivazione che si intenderebbe preservare. Invero, appare assai difficile nella presente fattispecie stabilire una misura generale uguale per tutti i casi, essendo verosimilmente necessario, per svelare eventuali abusi, verificare caso per caso l’idoneità della copertura a garantire la coltivazione sottostante in relazione ai vari possibili tipi di coltivazione, oltre che alle diversità morfologiche e climatiche ove queste sono effettuate.

Per le ragioni da ultimo evidenziate la disposizione censurata deve essere annullata in parte qua, rimanendo, peraltro, riservata al Ministero dello sviluppo economico la successiva attività provvedimentale emendata dal rilevato vizio, ove il Ministero medesimo ritenga opportuno di confermare la necessità di ricondurre l’erogazione delle tariffe incentivanti di cui al primo periodo del comma 2, art. 14 DM, solo in relazione a determinate tipologie di serre.

Considerata la complessità e novità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, e, per l’effetto, annulla l’art. 14, comma 2, secondo periodo, del D.M. 5 maggio 2011, nei limiti di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 11 luglio e 25 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)