TAR Campania (NA) Sez. I n. 3976 del 25 luglio 2011
Rifiuti. Avvalimento del requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori

La finalità dell'istituto dell’avvalimento é chiaramente quella di consentire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese. Deve peraltro dubitarsi della possibilità di sopperire, mediante avvalimento, alla mancanza di un requisito soggettivo, quale l’iscrizione in un albo (segnlazione Avv. Balletta)

N. 03976/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00892/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 892 del 2011, proposto da:
Sicurezza e Ambiente S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Contieri, Luca Perfetti, Caterina Orsoni, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via R. De Cesare 7;

contro

Comune di Torre del Greco in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Falanga, con domicilio eletto in Napoli, corso Umberto I, n. 237;

nei confronti di

Viaggia Sicuro S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Cristiano, Cinzia Di Marco, con domicilio eletto presso Anita Giordano in Napoli, via Michele Tenore, 14;

per l'annullamento

della determina dirigenziale n. 179 del 23/12/2010 di aggiudicazione definitiva della procedura negoziata per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromessa dal verificarsi di incidenti stradali; - dell’aggiudicazione provvisoria; dei verbali di gara redatti in data 24 e 29 settembre 2010, 29 ottobre e 10 novembre 2010; - della nota del Comune prot. 5667 del 26.10.2021 e del connesso parere dell’Ufficio legale; - ove occorra, della lettera di invito e della delibera di indizione della procedura di gara; - di ogni altro atto connesso e conseguente, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato;

nonché:

- per l’accertamento dell’inefficacia del contratto, per il risarcimento dei danni e per la condanna del Comune alla sanzione di cui all’articolo 123 del codice dei cotnratti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torre del Greco e di Viaggia Sicuro S.p.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, unica concorrente oltre la controinteressata, contesta l’aggiudicazione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale concesso dal Comune di Torre del Greco, per l’illegittimo ricorso da parte dell’aggiudicataria all’istituto dell’avvalimento in relazione al requisito dell’iscrizione nell’albo dei gestori Categoria 9 (bonifica dei siti inquinati) e per erronea attribuzione dei punteggi.

Si sono costituita le stazione appaltante e la controinteressata che concludono per la reiezione del ricorso.

A seguito di fissazione del merito con ordinanza n. 615 del 2011, all’udienza del 13 luglio la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente osservato che l’articolo 5 del capitolato di gara, sebbene in modo implicito, richiede il possesso dell’iscrizione nell’albo gestori rifiuti per la categoria 9. Infatti, fra i requisiti di idoneità professionali, è inserita l’iscrizione nella camera di commercio anche per l’attività di bonifica ambientale. Immediatamente dopo il medesimo articolo 5 richiede l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nelle “categorie opportune”, fra le quali non può non annoverarsi quella relativa alla bonifica ambientale.

Tanto premesso, merita accoglimento la censura relativa alla irregolarità della documentazione a supporto dell’avvalimento da parte dell’aggiudicataria Viaggia Sicuro dei requisiti in possesso della società Ecologistica Servizi.

Può prescindersi dalle questioni concernenti l’ammissibilità dell’avvalimento nelle procedure per l’affidamento di concessione di servizi e della possibilità di mettere a disposizione un requisito di qualificazione tecnica (iscrizione all’albo gestori rifiuti) in quanto il ricorso è manifestamente fondato in ordine alla dedotta indeterminatezza del contratto di avvalimento depositato in gara.

La finalità dell'istituto dell’avvalimento é chiaramente quella di consentire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

Deve peraltro dubitarsi della possibilità di sopperire, mediante avvalimento, alla mancanza di un requisito soggettivo, quale l’iscrizione in un albo.

Sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.

D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”, dovendosi piuttosto procedere di volta in volta a verificare la compatibilità dell’istituto in esame con la finalità proprie del requisito soggettivo prescritto dalla legge come condizione ineludibile per l’esercizio dell’attività.

In ogni caso, anche a voler ammettere l’astratta operatività dell’avvalimento, non può essere trascurata l’evidente difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In questo contesto, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

Oggetto del contratto di avvalimento non può pertanto essere solo la qualificazione (tecnico-professionale), ma anche un complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 06 novembre 2008, n. 3451, Autorità Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 155 del 20 dicembre 2007).

Pertanto il contratto di avvalimento, in forza del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, non può avere un contenuto assolutamente generico e indefinito.

La necessità di produrre sia la "dichiarazione" di avvalimento, sia il "contratto" stipulato con l'impresa ausiliaria non può tradursi in incombenze meramente formali, ma deve sostanziarsi nell'impegno concreto a mettere a disposizione diretta della partecipante le risorse necessarie a corredo del requisito tecnico richiesto, la cui effettiva disponibilità consente la partecipazione dell'impresa alla gara.

Nella fattispecie, il contratto di avvalimento prevede unicamente un generico impegno a fornire i mezzi, le risorse, l’iscrizione, nonché le competenze tecniche ed esperienze, senza alcuna indicazione reale e concreta in ordine alla tipologia di risorse (macchinari, strutture organizzative, uomini, strumenti) effettivamente messi a disposizione dell’ausiliata.

Il ricorso all’avvalimento deve essere coerente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del codice dei contratti), della agevole verificazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprattutto quando i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo risultino distribuiti tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria.

Ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa, come nel caso di specie, per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (cfr. in tal senso TAR Napoli, I, n. 2148 del 2009 e TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430).

A conforto della bontà della opzione ermeneutica esposta soccorre il dettato dell’articolo 88 del Regolamento di attuazione (d.P.R. n. 207 del 2010), il quale impone che il contratto di avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”.

Al contrario non emerge, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisca anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “concessa”. Né può ritenersi che tale impegno comprenda, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 2344 del 2011).

Detto obbligo esecutivo, poi, non deriva nemmeno dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

Né, infine, può sostenersi che l’incompletezza della dichiarazione di avvalimento avrebbe potuto essere sanata mediante l’acquisizione di chiarimenti integrativi ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile, per giurisprudenza costante, solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nella presente fattispecie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127).

Pertanto, la dichiarazione di avvalimento prodotta dalla ricorrente, attesa la sua portata generica e non individualizzante, non poteva essere ritenuta conforme all’art. 49 cit. e alle prescrizioni della lex specialis, rendendo così doverosa per la stazione appaltante l’adozione del provvedimento di esclusione, in diretta applicazione dell’apposita clausola contemplata all’art. 6, punto 8, del bando.

La rilevata insufficienza della dichiarazione di avvalimento in questione è idonea di per sé a supportare l’intero impianto motivazionale del provvedimento di esclusione. Ciò rende ininfluenti le rimanenti doglianze della ricorrente dirette a contestare altri profili, che rimangono assorbiti.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso, l’annullamento dell’aggiudicazione gravata e la declaratoria di inefficacia del contratto in via retroattiva, non avendo le parti offerto elementi idonei a giustificare la soluzione contraria.

Preso atto della dichiarazione di disponibilità al subentro resa dalla ricorrente (da ultimo nella memoria depositata il primo luglio 2011), va dichiarato il diritto, in capo a Sicurezza e Ambiente s.p.a., a subentrare nel rapporto contrattuale con il Comune di Torre del Greco per la gestione del servizio, per una durata di quattro anni, misura idonea a risarcire in forma specifica la pretesa attorea.

La oggettiva opinabilità delle questioni è ostativa all’irrogazione di sanzioni ex articolo 123 del codice dei contratti e suggerisce la compensazione integrale delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

annulla il provvedimento di ammissione di Viaggia Sicuro alla procedura in esame;

dichiara l’inefficacia del contratto stipulato fra Viaggia Sicuro ed il Comune di Torre del Greco per l’affidamento del servizio di ripristino della condizioni di sicurezza stradale;

ordina il subentro nei rapporti contrattuali in favore di Sicurezza e Ambiente s.p.a. per un periodo pari alla durata originaria del servizio;

spese compensate e contributo unificato a carico del Comune di Torre del Greco come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2011