Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3924, del 23 luglio 2014
Elettrosmog.Legittimità ordinanza di disinstallazione di una SRB in condivisione con altro gestore per insufficienza documentale

E’ legittima l’ordinanza di rimozione per carenza della documentazione allegata alla DIA prevista dal Regolamento comunale. La norma posta dal regolamento comunale, per la sua specialità, in quanto diretta a disciplinare la realizzazione di impianti su lastrico solare o in altre parti di edificio preesistente con opere edilizie, con nuovi carichi sulle strutture, non si pone in contrasto con la normativa nazionale posta dagli artt. 87 e seguenti del d.l.gs. 259/2003, ma piuttosto si colloca nell’alveo integrativo o applicativo in campo urbanistico ed edilizio attribuito ai comuni dall’ art. 8 comma 6, l. 22 febbraio 2001 n. 36, potestà più volta riconosciuta come legittima dalla giurisprudenza, sia costituzionale, sia amministrativa, con l’unico limite che la norma regolamentare non venga a dettare limitazioni generalizzate alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ma si limiti a disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti stessi, minimizzando nel contempo la esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 03924/2014REG.PROV.COLL.

N. 02130/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2130 del 2014, proposto da: 
Vodafone Omnitel B.V. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco De Leonardis, con domicilio eletto presso Francesco De Leonardis in Roma, via Fulcieri Paulucci de' Calboli n. 9;

contro

Comune di Modugno in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gianfranco Caradonna, con domicilio eletto presso Piero Conti in Roma, via F. Nicolai, n.16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI SEZIONE I n. 01610/2013

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Modugno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e udito l’avvocato De Leonardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente Vodafone Omnitel N.V. impugnava davanti al Tar Puglia, Bari, la nota prot. n. 61920 del 27.11.2009 del dirigente del Comune di Modugno che le ordinava la disinstallazione di una stazione radio base realizzata in condivisione con Telecom.

Impugnava, altresì, l’art. 4 del regolamento comunale per le installazioni di impianti per telecomunicazioni e radiotelevisione operante nel Comune di Modugno (ed approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 63 del 22.12.2006) di cui si faceva applicazione con la censurata nota.

Chiedeva la condanna del Comune al risarcimento del danno patito.

Esponeva di aver presentato in data 26.3.2009 istanza per la realizzazione di una stazione radio base in coubicazione con Telecom; di aver ottenuto tutti i pareri e gli assensi necessari (verifica della struttura portante, parere favorevole dell’ARPA, assenso di Telecom alla condivisione con atto del 13.5.2005), di avere proposto e realizzato l’ intervento sul sito Telecom non implicante alcuna modifica della staticità del palo preesistente.

Sosteneva che nella fattispecie si sarebbe realizzato l’assenso tacito di cui all’art. 87, comma 9 d.lgs. n. 259/2003, essendo trascorsi novanta giorni dalla presentazione della domanda avvenuta in data 26.3.2009 senza la comunicazione del provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli.

Il dirigente comunale, con l’impugnata nota prot. n. 61920/2009 ha ordinato la disinstallazione dell’impianto sul presupposto della carenza della DIA ex art. 22 d.p.r. n. 380/2001 richiesta dall’art. 4 del regolamento comunale ed in quanto Vodafone non avrebbe certificato la stabilità del palo portante nonostante che l’intervento comportasse la modifica del carico e per mancanza della documentazione comprovante l’assenso di Telecom alla condivisione della struttura.

Contro l’atto del dirigente comunale Vodafone deduceva davanti al Tar :

1) la disinstallazione ordinata dal Comune di Modugno sarebbe stata disposta in violazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche), posto che le valutazioni urbanistico-edilizie risultavano assorbite nel procedimento delineato dall’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 correttamente avviato e concluso dalla società istante;

2) eccesso di potere per carenza di istruttoria, per irragionevolezza e mancato contemperamento di interessi in quanto il Comune avrebbe ordinato la disinstallazione senza aver effettuato una effettiva istruttoria sulla base dell’erroneo presupposto dell’incidenza dell’intervento de quo sulla stabilità della struttura portante; non risponderebbe al vero l’affermazione del Comune secondo cui l’intervento avrebbe comportato la modifica del carico del palo sul quale veniva posizionata la nuova stazione radio base; inoltre, conformemente alla previsione normativa di cui all’art. 87, comma 9 d.lgs. n. 259/2003, la società ricorrente avrebbe allegato alla domanda il progetto dell’impianto; se il Comune avesse seguito l’iter procedimentale previsto dalla normativa vigente, avrebbe potuto verificare che il palo di proprietà della Telecom era in grado di sostenere sino a nove antenne; inoltre, il Comune ha ordinato la disinstallazione in conseguenza della mancanza di assenso di Telecom in quanto proprietaria del palo; in realtà l’esistenza dell’assenso di Telecom si evincerebbe dalla documentazione depositata in data 13.5.2009;

3) violazione delle norme che configurano il servizio di telecomunicazioni come servizio pubblico (art. 2 d.p.r. n. 318/1997, direttiva CE n. 22/2002, d.p.r. n. 231/1994, art. 231 d.p.r. n. 156/1973); violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 90 d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per assoluta irragionevolezza e mancato contemperamento di interessi: l’atto impugnato impedirebbe la completa realizzazione della rete, non tenendo in alcun conto le esigenze di assicurare la copertura del servizio sull’intero territorio comunale; in tal modo il Comune di Modugno avrebbe pregiudicato l’interesse pubblico alla realizzazione delle reti di telecomunicazione;

4) violazione della disciplina che promuove la coubicazione e condivisione dei siti (direttiva CE n. 21/2002; artt. 49, comma 1, lett. f, 86, comma 2 e 89, commi 1 e 2 d.lgs. n. 259/2003): il provvedimento censurato violerebbe la disciplina nazionale e locale in materia di installazione delle infrastrutture di comunicazioni elettroniche che favorisce la condivisione dei siti;

5) violazione dell’art. 6 legge n. 15/2005; violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/1990; violazione degli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca: il Comune avrebbe contemporaneamente avviato il procedimento di dichiarazione di inefficacia della richiesta di rilascio del titolo abitativo ed allo stesso tempo avrebbe ordinato ad horas la disinstallazione dell’impianto con un provvedimento intrinsecamente contraddittorio che violerebbe quanto previsto dagli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990; inoltre, il Comune avrebbe ordinato la disinstallazione dell’impianto senza previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di Vodafone ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990;

6) violazione degli artt. 86 e 90 d.lgs. n. 259/2003: il provvedimento impugnato, con riferimento al progetto, avrebbe ignorato la connotazione propria delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, assimilate ad ogni effetto dalle citate disposizioni alle opere di urbanizzazione primaria ed aventi carattere di pubblica utilità.

Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.

Il Tar Puglia riteneva il ricorso infondato.

Nell’atto di appello la società Vodafone:

a) ribadisce così come dedotto in primo grado che gli artt. 87 e 88 del d.lgs. 259/2003 non prevedono affatto ai fini della realizzazione delle SRB l’obbligo di presentare una DIA urbanistica ex art. 22 del d.p.r. 380/2001 come illegittimamente stabilito dall’art. 4 del regolamento comunale impugnato che avrebbe introdotto un aggravio procedimentale non consentito avendo il legislatore nazionale optato per un procedimento semplificato ed unitario, assorbente in sé ogni altra valutazione di carattere urbanistica ed edilizio;

b) il Tar ha respinto la censura di carenza di istruttoria su un evidente errore e travisamento avendo ritenuto che la relazione di calcolo depositata dall’Ing. Cardone fosse indirizzata al comune di Bari in relazione ad un diverso progetto laddove invece la relazione era riferita alla antenna sita nel comune di Modugno; conclusivamente il Comune di Modugno avrebbe respinto la richiesta della società senza effettuare alcun accertamento istruttorio; anche la relazione di calcolo dell’ing. Santoro, in quanto basata su quella dell’Ing. Cardone confermerebbe la completezza istruttoria del progetto presentato e la erroneità della sentenza del Tar. In ogni caso a mente dell’art. 87 co.5 del d.lgs. n.259/2003 il responsabile del procedimento, invece di disporre la disattivazione dell’impianto, avrebbe dovuto chiedere ulteriori documenti per comprovare la stabilità del palo;

c) la appellante lamenta la omessa pronunzia da parte del Tar in ordine alla violazione dell’art. 10 bis della legge n.241/1990 per non avere previamente comunicato l’amministrazione comunale, i motivi ostativi dell’accoglimento della istanza prima di adottare l’ordine di disinstallazione.

Si è costituito il Comune di Modugno contestando analiticamente tutte le censure dedotte dalla società Omnitel Vodafone e chiedendo la conferma della sentenza.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 19 giugno 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio

DIRITTO

1. Nell’atto impugnato in primo grado, nota prot. n. 61920 del 27.11.2009, il dirigente del Comune di Modugno ha ritenuto che:

-la istanza della ricorrente Omnitel fosse carente della DIA urbanistica prevista dal regolamento comunale approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 63 del 22.12.2006;

-la Omnitel non facesse alcun riferimento, nella istanza presentata, alla stabilità del palo poligonale di 36 metri di altezza sul quale veniva posizionata la nuova stazione radio base in coubicazione con la soc.Telecom; di contro l’intervento comportava la modifica del carico del sopradetto palo potendo incidere sulla stabilità della struttura portante;

-la Omnitel non aveva prodotto la documentazione attestante l’assenso all’intervento del proprietario del palo (Telecom).

Sulla base di tali considerazioni, dopo avere diffidato in data 17.9.09 il gestore Omnitel dal porre in essere la installazione ed avere ricevuto risposta dalla stessa Omnitel, con nota del 29.9.09, di ritenere inefficace la diffida, il dirigente ordinava alla società la disinstallazione ad horas della stazione radio base.

La società ricorrente Omnitel impugnava davanti al Tar Puglia, sede di Bari, la nota sopradetta impugnando altresì l’art. 4 del regolamento comunale per le installazioni di impianti per telecomunicazioni e radiotelevisione operante nel Comune di Modugno di cui si faceva applicazione con la censurata nota, chiedendo altresì la condanna del Comune al risarcimento del danno patito.

Il Tar respingeva il ricorso con considerazioni che resistono alle censure dedotte.

2. Deve tenersi conto che il regolamento comunale per le installazioni di impianti per telecomunicazioni e radiotelevisione operante nel Comune di Modugno, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 63 del 22.12.2006, prevede all’art. 4 che “…per le opere di installazione di impianti di telecomunicazione e radiotelevisione sul lastrico solare o in altre parti di edificio esistente, prevedenti opere edilizie nonché la istallazione e/o realizzazione di vani tecnici che, comunque, agiscono quali nuovi carichi sulle strutture, dovrà essere prevista una D.I.A. ex art. 22 del d.p.r. 380/2001 ed adeguamento dell’intero edificio alle recenti norme tecniche per le costruzioni, ove applicabili. Gli immobili oggetto di installazione dovranno essere, comunque, in regola rispetto alle normative edilizio - urbanistiche vigenti, nonché in possesso di agibilità o abitabilità.”.

Come rilevato dall’atto del dirigente comunale, la società Omnitel non ha presentato la DIA urbanistica prevista dal regolamento di cui sopra essendosi limitata a presentare una istanza di autorizzazione all’ente locale ed il parere ARPA, attestante la compatibilità del progetto con i limiti di esposizione; la società ha sostenuto, nel contempo, sia in sede amministrativa che giudiziale, che tale DIA non è prevista dagli artt. 87 e 88 del d.lgs. 259/2003 e dunque il regolamento comunale sarebbe illegittimo determinando un aggravio procedimentale in evidente contrasto con la finalità sollecitatoria del legislatore nazionale, di favorire la realizzazione di una completa rete di comunicazioni attraverso procedure semplificate.

In sintesi, secondo la prospettazione dell’appellante, l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art.87 del codice delle comunicazioni elettroniche assorbirebbe ogni valutazione di carattere urbanistico ed edilizio proprio in relazione alle esigenze di tempestività e contenimento dei tempi, che sarebbero vanificate se il nuovo procedimento venisse ad abbinarsi e non a sostituirsi a quello previsto in materia edilizia.

3. Ritiene tuttavia la Sezione che la norma posta dal regolamento comunale, per la sua specialità, in quanto diretta a disciplinare la realizzazione di impianti su lastrico solare o in altre parti di edificio preesistente con opere edilizie, con nuovi carichi sulle strutture, non si pone in contrasto con la normativa nazionale posta dagli artt. 87 del d.l.gs.259/2003, ma piuttosto si collochi nell’alveo integrativo o applicativo in campo urbanistico ed edilizio attribuito ai comuni dall’ art. 8 comma 6, l. 22 febbraio 2001 n. 36, potestà più volta riconosciuta come legittima dalla giurisprudenza, sia costituzionale, sia amministrativa, con l’unico limite che la norma regolamentare non venga a dettare limitazioni generalizzate alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ma si limiti a disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti stessi, minimizzando nel contempo la esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (cfr. Corte Cost. 7 ottobre 2003, n. 307 e 7 novembre 2003, n. 331; Cons. Stato, Sez. VI, 26 luglio 2005, n. 4000; idem Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5044).

Ferma la legittimità del regolamento comunale, come ampiamente evidenziato nella sentenza appellata, tra le varie motivazioni addotte dal dirigente comunale per l’emanazione dell’ordine di disinstallazione dell’impianto, assume portata determinante quella della insufficienza istruttoria del progetto di installazione presentato al Comune dalla società Omnitel in quanto sul palo preesistente, alto 36 metri, venivano aggiunte tre antenne e tre parabole con un aggravio di carico.

L’appellante sembra sostenere la sostanziale inutilità di accertamenti istruttori da parte dell’amministrazione in ordine alla solidità del palo di appoggio per il fatto che lo stesso originariamente fosse stato predisposto per la installazione di più antenne e parabole; infatti nella istanza presentata al Comune a firma dell’Ing. Santoro la Omnitel si limita a sostenere che, considerando la esiguità dell’intervento da realizzare, le sollecitazioni aggiuntive (essenzialmente dovute all’azione del vento) rientravano nei limiti di capacità del palo esistente nonché della sua fondazione.

L’assunto non è condivisile in quanto anche ad ipotizzare la mancanza della previsione regolamentare comunale, comunque la società, anche in via ordinaria, all’interno del procedimento semplificato descritto dal codice delle comunicazioni elettroniche, non avrebbe potuto esimersi dal presentare uno specifico progetto di calcolo sulla stabilità del palo, mentre nulla a riguardo ha allegato a corredo della istanza di rilascio del titolo abilitativo depositata al Comune in data 26.3.2009 e della istanza presentata all’ARPA del 26 marzo 2009.

Pertanto la affermazione dell’Ing. Santoro, sprovvista da una puntuale relazione di calcolo, era insufficiente a garantire la sicurezza statica della nuova realizzazione venendo il palo sollecitato da un ulteriore carico tale da potere incidere almeno in via potenziale sulla sua stessa stabilità.

Quanto poi alla relazione di calcolo a firma dell’ing. Cardone, sulla quale molto insiste la appellante, questa, come evidenziato dalla difesa della amministrazione, era stata depositata dalla società solo nel corso del giudizio di primo grado e non in sede di istanza alla amministrazione, inoltre la stessa relazione, che non reca il numero di ricezione del protocollo del Comune di Modugno e porta una data risalente, deve considerarsi quanto meno perplessa, non evincendosi con sicurezza, se riferita al palo sito nel Comune di Modugno o ad altra struttura nel Comune di Bari.

Si aggiunga ancora che il provvedimento impugnato correttamente evidenzia la mancanza di assenso da parte di Telecom; infatti il documento prodotto e allegato unitamente alla istanza del 25.3.09 dalla società appellante non poteva ritenersi sufficiente a provare la disponibilità di Telecom, proprietaria del palo ospitante, alla condivisione dello stesso in quanto prodotto in copia fotostatica e comunque impreciso su indicazioni fondamentali quali l’indirizzo del sito.

Quanto poi alla violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990 è sufficiente rilevare che la società aveva ricevuto, con la nota prot. 48142 del 17.9.09, la richiesta di integrazione della documentazione carente alla quale non aveva ritenuto di ottemperare ritenendo il provvedimento formato per silentium.

Infine, proprio sulle considerazioni del ricorso in appello sulla formazione del titolo per silentium avendo l’amministrazione superati i termini procedimentali di cui all’art. 87 del codice delle telecomunicazioni, deve sottolinearsi che il provvedimento dirigenziale impugnato può essere qualificato come atto di autotutela adottato dal Comune dopo il perfezionamento del titolo abilitativo, una volta riscontrate le carenze sostanziali della istanza e del titolo abilitativo formato per silentium.

4. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

5. Spese ed onorari possono essere compensate attesa la peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)