Consiglio di Stato Sez. VI n. 8500 del 23 ottobre 2024
Elettrosmog.Procedimento per il rilascio dell’autorizzazione ad installare un’antenna di telecomunicazioni

Il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione ad installare un’antenna di telecomunicazioni è unico e nell'ambito dello stesso devono confluire anche le valutazioni edilizie, senza che debba essere attivato un secondo autonomo procedimento edilizio, in conformità delle esigenze di semplificazione procedimentale; la documentazione che l’istante è tenuto a presentare è solo quella richiesta dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche e l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'Allegato 13, modello A o B, del d.lgs. n. 259/2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa. Il Comune non è chiamato ad effettuare il controllo di cui all'art. 10 d.p.r. n. 380/01 (né può chiedere la documentazione di cui all’art. 20 dello stesso d.p.r.), ma deve valutare (anche) gli aspetti edilizi dell’opera all’interno del procedimento previsto dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche e sulla base della esclusiva documentazione richiesta dallo stesso Codice (in particolare nei suoi allegati).

Pubblicato il 23/10/2024

N. 08500/2024REG.PROV.COLL.

N. 03462/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3462 del 2024, proposto da
Comune di Cossignano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Antonietta Cataldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

INWIT - Infrastrutture Wireless Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Filippo Lattanzi e Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

nei confronti

Regione Marche, Infratel Italia s.p.a., Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d'Impresa s.p.a. (Invitalia s.p.a.), non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 153/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di INWIT - Infrastrutture Wireless Italiane s.p.a., nonché della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Maria Antonietta Cataldi, Jacopo D'Auria e l'avv. dello Stato Luigi Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2023 la società INWIT - Infrastrutture Wireless Italiane s.p.a. ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per le Marche l’annullamento:

- del diniego n. 1/2023 del 7.7.2023, notificato in pari data via pec, con il quale il Comune di Cossignano ha rigettato l’istanza presentata da INWIT insieme a TIM per la realizzazione di una nuova infrastruttura per una stazione radio base (SRB) per la telefonia mobile ai sensi dell’art. 44 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (di seguito anche CCE), in attuazione della convenzione Infratel che prevede il finanziamento di tali opere con fondi PNRR;

- del parere negativo endoprocedimentale dell’Area tecnica comunale prot. n. 4257 del 7.7.2023;

- della nota prot. n. 3850 del 22.6.2023, con la quale è stata data comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/90 e del coevo parere negativo endoprocedimentale dell’Area tecnica comunale prot. n. 3833 del 20.6.2023, compresa la citata nota interlocutoria prot. n. 2922 dell’11.5.2023;

- ove occorrer possa, degli artt. 34-41 delle NTA del PRG, laddove si volesse sostenere che tali disposizioni, nella parte in cui, quando vietano nuove edificazioni nelle zone di rispetto cimiteriale, si riferiscono anche alle SRB per la telefonia mobile.

2. La società ricorrente esponeva le seguenti premesse in fatto:

- Infrastrutture Wireless Italiane s.p.a. (“INWIT”) è un operatore di comunicazione titolare di apposita autorizzazione generale rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico ai sensi del d.lgs. n. 259/03 (CCE), che progetta, realizza e gestisce infrastrutture per le comunicazioni elettroniche dedicate all’ospitalità di apparati di trasmissione radio per le telecomunicazioni dei gestori telefonici e per la diffusione di segnali televisivi e radiofonici;

- a seguito della pandemia da Covid, sono state adottate a livello nazionale ed europeo varie iniziative, nonché previsti fondi e sostegni per implementare le reti di comunicazione elettronica;

- Infratel Italia ha indetto una procedura di selezione di un progetto di investimento per la concessione di contributi pubblici finalizzati alla realizzazione di nuove infrastrutture di rete idonee a fornire servizi radiomobili in aree a fallimento di mercato;

- alla gara ha partecipato INWIT in RTI con TIM e Vodafone, aggiudicandosi il Lotto n. 5 - Calabria, Emilia Romagna, Marche e sottoscrivendo quindi apposita convenzione con cui sono stati attribuiti i finanziamenti per la realizzazione delle SRB nelle aree indicate nell’Allegato D del bando;

- tra di esse rientra anche una zona del territorio del Comune di Cossignano, individuata come località presso la quale realizzare le nuove infrastrutture di rete in base al progetto di investimento;

- il 20 aprile INWIT presentava al Comune di Cossignano, ai sensi dell’art. 44 CCE, un’istanza congiunta con il gestore TIM per la realizzazione della SRB per il 5G nell’area individuata ad hoc, al fine di garantire la corretta copertura dei servizi nelle aree a fallimento di mercato (nell’istanza era specificato che la realizzazione del nuovo sito radiomobile era finanziato con fondi PNRR di cui al bando Infratel);

- con nota prot. 3850 del 20.6.2023, l’Amministrazione comunale comunicava a INWIT il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, allegando il parere negativo dell’Area tecnica prot. 3833, sollevando una serie di contestazioni in merito alla completezza del dossier (in particolare, veniva imputato a INWIT: (i) di aver presentato una relazione incompleta, carente anche degli studi geologici, sismici, di impiantistica e di inserimento paesaggistico e ambientale richiesti; (ii) di non aver accluso il titolo di possesso delle aree sulle quali installare la SRB; (iii) di aver presentato un progetto carente degli elementi minimi per avviare l’istruttoria ai sensi del TU Edilizia; (iv) di non aver conseguito il permesso di costruire ai sensi del d.p.r. n. 380/01; (v) di voler costruire una SRB in area in cui insisteva un divieto di inedificabilità assoluta ai sensi degli artt. 34-41 delle NTA del PRG previsto per le zone di rispetto cimiteriale);

- con memoria procedimentale INWIT contestava le allegazioni contenute nel preavviso di rigetto;

- in data 7 luglio 2023 il Comune adottava il provvedimento finale di diniego n. 1/2023, con cui disponeva il rigetto definitivo dell’istanza, confermando le contestazioni sollevate in precedenza come da ulteriore parere negativo dell’Area tecnica comunale;

- i provvedimenti citati in epigrafe venivano impugnati davanti al Tar per le Marche;

- successivamente, con le diffide 7/12/2023 prot. 7485 e 18/12/2023 prot. 7691, il Comune diffidava INWIT a non procedere ad alcuna attività relativa alla realizzazione della Stazione Radio Base;

- le due diffide appena citate sono state impugnate da INWIT con ricorso per motivi aggiunti.

3. A sostegno del ricorso principale venivano formulati i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. Incompetenza. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione della Convenzione Infratel Italia/RTI INWIT-TIM-Vodafone, del Bando per la concessione dei contributi, compreso l’allegato D, del Piano “Italia 5G”, del Progetto di investimento e del Piano delle realizzazioni del RTI aggiudicatario. Falsa applicazione del d.p.r. n. 380/01.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. Incompetenza. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione della Convenzione Infratel Italia/RTI INWIT-TIM-Vodafone, del Bando per la concessione dei contributi, compreso l’allegato D, del Piano “Italia 5G”, del Progetto di investimento e del Piano delle realizzazioni del RTI aggiudicatario. Falsa applicazione del d.p.r. n. 380/01. Carenza di istruttoria.

3.1 A sostegno dell’impugnativa contro le diffide venivano formulati i seguenti motivi aggiunti:

I. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione della Direttiva del PdCM recante le “Linee di azione nei procedimenti amministrativi in materia di realizzazione di reti pubbliche di comunicazione relative agli interventi da realizzare per l'attuazione del PNRR”, pubblicate sulla GURI Serie Generale n. 280/2023. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione della Convenzione Infratel Italia/RTI INWIT-TIM-Vodafone, del Bando per la concessione dei contributi, compreso l’allegato D, del Piano “Italia 5G”, del Progetto di investimento e del Piano delle realizzazioni del RTI aggiudicatario. Falsa applicazione del d.p.r. n. 380/01. Violazione e falsa applicazione dell’ordinanza del Tar per le Marche n. 225/23. Illegittimità derivata.

II. Eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia manifesta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 44 e 51 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione della Direttiva del PdCM recante le “Linee di azione nei procedimenti amministrativi in materia di realizzazione di reti pubbliche di comunicazione relative agli interventi da realizzare per l'attuazione del PNRR”, pubblicate sulla GURI Serie Generale n. 280/2023. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione della Convenzione Infratel Italia/RTI INWIT-TIM-Vodafone, del Bando per la concessione dei contributi, compreso l’allegato D, del Piano “Italia 5G”, del Progetto di investimento e del Piano delle realizzazioni del RTI aggiudicatario. Falsa applicazione del d.p.r. n. 380/01. Violazione e falsa applicazione dell’ordinanza del Tar per le Marche n. 225/23. Illegittimità derivata.

4. Nel giudizio di primo grado si è costituito il Comune di Cossignano chiedendo il rigetto del gravame. Si sono inoltre costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero delle imprese e del Made in Italy per sostenere le ragioni di INWIT.

5. Con sentenza n. 153/2024 il Tar per le Marche ha accolto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti.

5.1 Il Tar ha ritenuto che:

- il titolo unico ex art. 44 del d.lgs. n. 259/2003 include anche il titolo edilizio, escludendo quindi la necessità, per ovvie ragioni semplificatrici, di avviare due procedimenti distinti e paralleli. L’Ufficio Tecnico Comunale deve quindi esprimere le proprie valutazioni di carattere edilizio e urbanistico nell’ambito del procedimento unico gestito dal SUAP;

- sulla base della documentazione allegata all’istanza (All. V1-Relazione tecnico-urbanistica; All. V2-Elaborati grafici Tavole da A001 a A008; All. V3-Documentazione fotografica), il Comune aveva ben compreso le caratteristiche essenziali dell’opera per le valutazioni di propria competenza (cfr. parere del 20/6/2023 prot. 3833), ovvero l’ubicazione dell’infrastruttura (collocata sulla particella 574 del foglio 10 e ricadente in fascia di rispetto cimiteriale), le relative dimensioni altimetriche (palo poligonale di 30 mt. oltre il porta antenne di 4 mt.) e planimetriche (area recintata nei 4 lati di circa mq. 44). Non è dato quindi comprendere quale altra documentazione la ricorrente avrebbe dovuto produrre per accertare la conformità del progetto alle previsioni e prescrizioni degli strumenti urbanistici generali e comunali, nonché alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, trattandosi di aspetti che il Comune deve e può accertare d’ufficio;

- non risulta che l’infrastruttura ricada in area vincolata (come dimostra la mancata convocazione della Soprintendenza alla conferenza di servizi), per cui non si intravede per quale obiettiva ragione la ricorrente avrebbe dovuto produrre ulteriore documentazione riguardante i profili paesaggistici ed ambientali;

- le pretese carenze documentali riguardanti studi geologici e sismici afferiscono alle competenze di altra Amministrazione (Regione, peraltro neppure convocata in conferenza di servizi) circa le problematiche strutturali, in relazione alle quali il Comune ha soltanto poteri di interloquire con la predetta Amministrazione al fine di sollecitare le relative verifiche qualora nutra dubbi al riguardo;

- è stato comunque prodotto all’Amministrazione un contratto di locazione (con allegata planimetria che individua, con precisione, un’area di circa 80 mq) che dimostra l’assenso del proprietario del terreno alla realizzazione dell’infrastruttura. Le questioni di carattere fiscale riguardano i rapporti tra le parti e i risvolti civilistici;

- la fascia di rispetto cimiteriale non è astrattamente incompatibile con un impianto di telefonia mobile.

5.2 Con riferimento al ricorso per motivi aggiunti il Tar per le Marche ha statuito che:

- le questioni dedotte con il ricorso per motivi aggiunti riguardano, in realtà, profili che avrebbero dovuto essere dedotti attraverso la procedura di esecuzione ex art. 59 del c.p.a. poiché, come chiarito dalla ricorrente, ella non intendeva sostenere di aver acquisito definitivamente, dopo la misura cautelare, il titolo per silenzio assenso, ma era sua intenzione avviare i lavori sotto condizione dell’esito favorevole del giudizio di merito (in caso contrario l’impianto sarebbe stato smantellato);

- trattandosi di profili attinenti all’esecuzione della misura cautelare, questi possono considerarsi assorbiti dalla definitiva decisione di merito del ricorso introduttivo del giudizio, con conseguente improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti.

5.3 Il primo giudice ha quindi statuito che il procedimento ex art. 44 del d.lgs. n. 259/2003 avrebbe dovuto essere riavviato a partire dalla fase successiva al preavviso di rigetto (che resta fermo anche agli effetti di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990 circa il divieto di addurre, per la prima volta, motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato) e concluso con un nuovo provvedimento espresso.

6. Avverso la sentenza del Tar per le Marche n. 153/2024 ha proposto appello il Comune di Rossignano per i motivi che saranno più avanti esaminati.

7. Si è costituita INWIT chiedendo il rigetto dell’appello. Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero delle Imprese e del Made in Italy chiedendo il rigetto dell’appello.

8. Con ordinanza n. 2033/2024 la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza del Tar al fine di mantenere inalterata la situazione di fatto fino alla statuizione giudiziale definitiva.

9. All’udienza del 17 ottobre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello si impugna la sentenza nella parte in cui al capo 2.1 si è pronunciata su questione giuridica non contestata dalle parti, quale la non necessità di avviare due procedimenti distinti e paralleli, violando così l'art. 112 c.p.c. e l'art. 44 d.lgs. n. 259/2003 e disattendendo anche le difese della resistente relativamente alla necessità di valutare, nell'ambito del procedimento autorizzatorio della installazione delle antenne, i profili edilizi ed urbanistici.

L’appellante sostiene che:

- i soggetti del giudizio non hanno mai sostenuto che vi fosse la necessità di avviare due procedimenti distinti e paralleli (uno relativo alle valutazioni di carattere urbanistico-edilizio, l’altro relativo all’autorizzazione per l’installazione dell’antenna);

- in particolare la difesa del Comune di Cossignano, pur sostenendo la necessità di avere a disposizione la documentazione idonea per effettuare la valutazione dei profili edilizio-urbanistici dell'impianto, non ha in alcun atto dedotto che fosse necessario avviare il procedimento di rilascio del permesso di costruire;

- la sentenza del Tar ha violato l'art. 112 c.p.c. poiché nessuna delle parti ha dedotto alcunché sulla distinzione dei due procedimenti ed ha parimenti violato l'art. 44 CCE, che non prevede la necessità di presentare il permesso di costruire unitamente all'istanza o di avviare contemporaneamente il procedimento edilizio per il suo rilascio;

- è pacifico, invece, che, nell'ambito del procedimento autorizzativo ex art. 44 CCE, l'ente titolare del potere in materia edilizia deve valutare anche l'impatto e la conformità edilizio-urbanistica dell'impianto, del quale è stata chiesta l'autorizzazione;

- pertanto, se il Comune deve effettuare il controllo di cui all'art. 10 d.p.r. n. 380/01 al fine di concedere l'autorizzazione alla installazione dell'antenna, che abbia anche valore di permesso di costruire in quanto nel suo ambito è stata operata la predetta valutazione, deve essere messo nelle condizioni di poterlo fare, di esprimere la predetta valutazione avendo a disposizione la documentazione che la normativa sia del Testo Unico dell’Edilizia che del Regolamento Edilizio Comunale prescrivono, impongono e richiedono al fine di assentire l'opera anche dal punto di vista edilizio ed urbanistico;

- quanto il Consiglio di Stato statuirà in merito alla necessità che il Comune debba procedere alla valutazione edilizia-urbanistica dell'impianto, che si deve considerare nuova costruzione e che, pertanto, è soggetta alle norme edilizie ed urbanistiche, è rilevante ai fini dell'esame positivo degli altri motivi di appello;

- laddove venisse statuito che per l'impianto in questione è necessaria la valutazione degli aspetti edilizio-urbanistici tanto più in quanto lo stesso può considerarsi nuova costruzione ai sensi dell'art. 3 Testo Unico dell’Edilizia, il Consiglio di Stato potrà esaminare ed accogliere il motivo sollevato della sussistenza della carenza documentale e della necessità di avere un titolo valido per la realizzazione dell'opera.

1.1 Il motivo è infondato.

Parte appellante per un verso afferma che (i) nessuno (e, quindi, neanche il Comune) ha mai sostenuto che, per autorizzare l’installazione di un’antenna, occorra avviare due procedimenti (uno imposto dalla necessità di applicare il Testo Unico dell’Edilizia, l’altro imposto dalla necessità di applicare il Codice delle Comunicazioni Elettroniche); e per altro verso afferma che (ii) il Comune deve poter «effettuare il controllo di cui all'art. 10 d.p.r. n. 380/01 al fine di concedere l'autorizzazione alla installazione dell'antenna, che abbia anche valore di permesso di costruire».

Il Comune, da un lato riafferma un principio pacifico in giurisprudenza, ma, dall’altro, considera necessario che nel procedimento previsto dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche confluisca il procedimento previsto dal Testo Unico per l’Edilizia. Tale ultima affermazione è confortata dal fatto che nel provvedimento impugnato si legge testualmente quanto segue: «in data 12.05.2023, con protocollo nr. 2922 dell’11.05.2023, il responsabile dell’ufficio tecnico comunale trasmetteva a questo SUAP la nota ad oggetto “ISTANZA PER L’INSTALLAZIONE DI INFRASTRUTTURE AVANZATA AL SUAP DI COSSIGNANO. PROGETTO PER LA REALIZZAZIONE DI UNA NUOVA INFRASTRUTTURA PER TELECOMUNICAZIONI INWIT S.P.A. E PER LA REALIZZAZIONE DI UNA STAZIONE BASE TIM S.P.A., SITA NEL COMUNE DI COSSIGNANO, IN VIA COLLE SAN FRANCESCO SNC, SU UN TERRENO CATASTALMENTE CENSITO AL FOGLIO NR. 10 PARTICELLA NR. 574” nella quale specificava che “ai fini della conduzione del procedimento, si rileva una oggettiva carenza documentale che non consente l’avvio dell’iter amministrativo. In tal senso si richiama il rispetto procedimentale stabilito dall’art. 20 del richiamato D.P.R. 380/2001… riferendo che le attuali carenze documentali impediscono la corretta valutazione della congruità dell’intervento richiesto…”». Pertanto, il Comune dava per scontato che comunque dovessero essere osservati tutti gli adempimenti previsti dal Testo Unico dell’Edilizia (ancorché, per ipotesi, inglobati nell’unico procedimento di cui al Codice delle Comunicazioni Elettroniche).

Orbene il modo di ragionare del Comune non può essere condiviso.

La giurisprudenza ha da tempo chiarito due concetti:

(i) il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione ad installare un’antenna di telecomunicazioni è unico (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1/03/2024, n. 2031, a cui dire è pacifico che il procedimento di installazione delle infrastrutture per impianti radioelettrici, disciplinato dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, costituisce un procedimento unico, nell'ambito del quale devono confluire anche le valutazioni edilizie, senza che debba essere attivato un secondo autonomo procedimento edilizio, in conformità delle esigenze di semplificazione procedimentale);

(ii) la documentazione che l’istante è tenuto a presentare è solo quella richiesta dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 02/01/2024, n. 15, a cui dire nell'ipotesi di installazione di un impianto di telecomunicazioni l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'Allegato 13, modello A o B, del d.lgs. n. 259/2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa).

A differenza di quanto sostenuto dalla parte appellante, il Comune non è chiamato ad effettuare il controllo di cui all'art. 10 d.p.r. n. 380/01 (né può chiedere la documentazione di cui all’art. 20 dello stesso d.p.r. come invocato dal tecnico comunale nel passaggio prima richiamato), ma deve valutare (anche) gli aspetti edilizi dell’opera all’interno del procedimento previsto dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche e sulla base della esclusiva documentazione richiesta dallo stesso Codice (in particolare nei suoi allegati).

Il Comune di Cossignano avrebbe potuto contestare ad INWIT di aver presentato un’istanza non conforme all’art. 44 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche e agli allegati allo stesso codice (cosa che non ha fatto), ma non avrebbe dovuto pretendere l’applicazione delle norme del Testo Unico dell’Edilizia (cosa che invece ha fatto).

Di qui l’infondatezza del primo motivo di appello.

2. Con il secondo motivo di appello si impugna la sentenza nella parte in cui al capo 2.2 ha ritenuto sufficiente per accertare la conformità del progetto alle previsioni e prescrizioni degli strumenti urbanistici la documentazione presentata dalla ricorrente, violando così l'art. 113 c.p.c., l'art. 20 del d.p.r. 380/2001 e l'art. 3 della Costituzione.

L’appellante sostiene che dall’esame della documentazione presentata da INWIT si trova conferma della estrema sinteticità e schematicità della stessa. In particolare si evidenziano le seguenti problematicità: (i) il terreno sul quale INWIT chiede di poter realizzare l'impianto viene indicato come “terreno pianeggiante” (punto 3 della relazione Allegato V1) mentre tale non è; (ii) è assente una mappa con curve di livello, che avrebbe potuto indicare esattamente in quale parte della particella sarebbe stato realizzato il plinto di base in cemento armato e che avrebbe potuto permettere all'Ufficio tecnico di valutare lo sbancamento che sarebbe stato realizzato, così da garantire la stabilità dell'opera; (iii) alla indicazione delle “Opere necessarie per la realizzazione dell'intervento” di cui al paragrafo 6 della Relazione Tecnico-urbanistica non segue alcuna specifica tecnica relativa alla realizzazione delle opere; (iv) alla elencazione delle opere da parte di INWIT avrebbe dovuto fare seguito l'indicazione delle dimensioni della fondazione di sostegno, dei cordoli perimetrali della recinzione, del progetto di realizzazione dell'impianto elettrico, di come sarebbero stati sistemati i luoghi a fine lavori ed altro, ma nulla di tutto ciò è presente; (v) mancano indicazioni circa le modalità di realizzazione dello “stradello di progetto che permetterà di giungere alla nuova infrastruttura dalla viabilità esistente”; dette indicazioni erano necessarie, ad esempio, al fine di valutare la eventuale necessità di dotarsi di un parere archeologico; il Comune avrebbe dovuto poter conoscere tali aspetti al fine di poter decidere se nel procedimento dovevano essere coinvolte altre Amministrazioni e/o richiesti i loro pareri; (vi) manca ogni indicazione dei distacchi dai confini della zona recintata, pertanto, rimane indeterminata la posizione precisa della collocazione dell'impianto necessaria ai fini edilizi; (vii) nella planimetria generale allegata agli Elaborati Grafici mancano indicazioni precise relativamente al percorso della corrente lungo la strada comunale e lungo lo stradello di accesso; (viii) manca la documentazione per valutare se ci fosse la necessità di studi geologici e sismici.

L’appellante sottolinea che:

- l'omissione di tutte le predette indicazioni ha reso impossibile al Comune svolgere ogni valutazione edilizio-urbanistica, che avrebbe dovuto effettuare trattandosi di nuova costruzione di non modeste dimensioni;

- la documentazione allegata all'istanza ex art. 44 d.lgs. 259/03, che il Tar ha dettagliatamente indicato, non è assolutamente idonea a consentire al Comune di svolgere una valutazione di idoneità edilizio-urbanistica al fine di autorizzare l'impianto anche sotto il profilo della conformità edilizio-urbanistico e, quindi, autorizzabile anche quale nuova opera;

- averla considerata idonea, come ha fatto la sentenza che si impugna, costituisce anche violazione dell'art. 3 della Costituzione, data la disparità di trattamento tra i cittadini comuni e gli operatori di telefonia mobile. A quest'ultimi sarebbe consentito installare nuove costruzioni senza fornire la documentazione necessaria alla valutazione della compatibilità e conformità edilizio-urbanistica, diversamente dagli altri cittadini che sono obbligati a produrre la documentazione richiesta ai sensi del Testo Unico dell’Edilizia;

- il Tar, nel ritenere idonea la predetta documentazione nonostante la dimostrata superficialità, approssimazione e lacunosità, ha violato il principio della pronuncia in applicazione delle norme di legge nonché delle norme di legge che nell'ambito del T.U. dell'Edilizia prescrivono la documentazione necessaria;

- il Consiglio di Stato diversamente potrà statuire che i provvedimenti impugnati sono legittimi, in quanto hanno negato l'autorizzazione per la mancanza di documentazione che consentisse di effettuare ogni valutazione degli aspetti edilizio-urbanistici.

2.1 Il motivo è infondato.

Il Comune espone una lunga serie di elementi (prima sintetizzati) che dimostrerebbero la lacunosità dell’istanza presentata da INWIT.

Orbene negli atti procedimentali non c’è traccia di siffatte asserite criticità: esse vengono proposte per la prima volta nel giudizio di appello. Come è noto, l'integrazione della motivazione in sede giudiziale nel processo amministrativo è ammissibile solo se avviene attraverso gli atti del procedimento o con un provvedimento autonomo di convalida, utilizzando elementi univoci e sufficienti presenti negli atti istruttori; al contrario, è inammissibile un'integrazione postuma della motivazione tramite atti processuali o scritti difensivi (Cons. di Stato, sez. VII, 06/06/2024, n. 5069).

Nel provvedimento di diniego viene solo genericamente imputato all’operatore di non aver indicato gli elementi necessari per esaminare la pratica, senza alcuna ulteriore specificazione. Ma i rilievi avrebbero dovuto essere proposti nella sede procedimentale, per dare modo all’istante di chiarire gli eventuali elementi dubbi.

E difatti parte appellata ha spiegato in giudizio che i rilievi evidenziati dal Comune sono in realtà infondati.

3. Con il terzo motivo di appello si impugna la sentenza nella parte in cui al capo 2.4 non ha considerato che, in mancanza di produzione di pareri sismici delle autorità preposte, è onere del Comune valutarne la necessità ed eventualmente interloquire con l'Amministrazione competente al fine di ottenere i predetti pareri, violando così l'art. 113 c.p.c. e gli artt. 52, 83, 93, 94 e 94-bis del Testo Unico dell’Edilizia, e gli articoli 7 e 8 l.r. Marche n. 1/2018.

L’appellante sostiene che:

- la mancata produzione da parte di INWIT della documentazione richiesta ha impedito all'Ufficio Tecnico Comunale di valutare si vi fosse la necessità di avere anche l'autorizzazione sismica e, di conseguenza, di interloquire con la Regione convocandola in conferenza di servizi per effettuare la valutazione complessiva;

- che fosse necessaria tale valutazione e che la documentazione presentata dalla INWIT al Comune sul punto sia stata lacunosa lo ha dimostrato la stessa INWIT quando il 5.10.23, dopo avere notificato il ricorso al Tar (29.9.23), ha avviato in autonomia il procedimento per ottenere l'autorizzazione e le verifiche sismiche e, poi, con il ricorso per motivi aggiunti, ha prodotto l'autorizzazione sismica ottenuta;

- neppure è fondata la statuizione del Tar laddove richiama la possibilità che il Comune aveva di interloquire con la Regione, al fine di sollecitare le relative verifiche qualora avesse nutrito dubbi al riguardo;

- nella predetta ipotesi la Regione, al fine di rendere il parere e/o di effettuare le verifiche, avrebbe avuto la necessità di avere la documentazione ai sensi del Testo Unico dell’Edilizia, che infatti la INWIT gli ha fornito con l'istanza del 5.10.13;

- sulla base della documentazione allegata all'istanza ex art. 44 CCE, che era l'unica che il Comune avrebbe potuto fornire alla Regione, quest'ultima non si sarebbe potuta esprimere non avendo la documentazione ai sensi del Testo Unico dell’Edilizia;

- la sentenza che si appella è errata anche su tale statuizione: il Consiglio di Stato potrà statuire che la richiesta di integrazione documentale era finalizzata ad avere gli strumenti che consentissero all'Ufficio Tecnico Comunale di valutare se vi fosse stata la necessità di avere anche una autorizzazione sismica e che, pertanto, i provvedimenti impugnati, che hanno negato l'autorizzazione anche per la carenza documentale, sono legittimi.

3.1 Il motivo è infondato.

La documentazione richiesta dal Comune in relazione al rischio sismico non deve comporre il fascicolo da accludere all’istanza proposta a norma del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, dato che afferisce alla parte esecutiva dei lavori; si tratta di documentazione da richiedere dopo l’ottenimento dell’autorizzazione e prima dell’avvio delle attività di installazione.

Con riferimento al testo del Codice delle Comunicazioni Elettroniche ante riforma, Cons. Stato, sez. VI, 24/09/2010, n. 7128 aveva chiarito che il quadro normativo non impone in alcun modo di allegare la denuncia di verifica sismica della struttura già in sede di presentazione dell'istanza di autorizzazione o della denuncia di cui al d.lgs. n. 259/2003, limitandosi - piuttosto - a prescrivere che la denuncia in parola avvenga prima del concreto inizio dei lavori. La riforma del Codice delle Comunicazioni Elettroniche non ha portato innovazioni su questo specifico punto.

4. Con il quarto motivo di appello si impugna la sentenza nella parte in cui al capo 2.5 ha statuito che il contratto di locazione aveva dimostrato l'assenso del proprietario alla realizzazione dell'impianto e che la registrazione fosse solo una questione fiscale, per violazione dell'art. 113 c.p.c., dell'art. 1, comma 346, l. 311/04, degli artt. 11 e 20 d.p.r. n. 380/01 e d.p.r. n. 131 del 1986, art. 17.

L’appellante sostiene che:

- il Tar erra laddove ritiene che la planimetria allegata al contratto di locazione dimostra l'assenso del proprietario del terreno alla realizzazione della infrastruttura e che la registrazione è solo una questione di carattere fiscale che riguarda i rapporti tra le parti ed ha solo risvolti civilistici;

- la piantina allegata al contratto di locazione non riproduce l'impianto che verrà realizzato sul terreno locato ma riporta un semplice cerchio che individua l'area dove verrà realizzato l'impianto;

- il contratto di locazione all'art. 2 indica genericamente che l'immobile sarà utilizzato per l'istallazione e l'esercizio di impianti ed infrastrutture per reti di radio e tele/videocomunicazione elettronica, ma non descrive quale tipo di impianto verrà realizzato né le dimensioni dello stesso;

- da ciò non si può dedurre che il proprietario avesse dato il suo assenso alla realizzazione di quello specifico impianto se non era a conoscenza di quale fosse la tipologia di impianto che sarebbe stato installato e costruito sulla sua proprietà, di quali sarebbero state le dimensioni, se di 16 mt, di 20 mt, di 30 mt o 34 metri come nel caso in questione;

- l'assenso del proprietario alla realizzazione sulla sua proprietà della nuova specifica costruzione è previsto dall'art. 11 del d.p.r. 380/01;

- per consentire all'Amministrazione comunale di valutare i profili edilizio-urbanistici per il rilascio del permesso di costruire, insito nell'autorizzazione di installazione dell'impianto di telecomunicazione, deve essergli fornita la documentazione necessaria e prevista dalla normativa a tal fine;

- la sentenza del Tar viola le disposizioni normative che prevedono l'obbligo di registrazione dei contratti d'affitto (d.p.r. n. 131 del 1986, art. 17) e che in mancanza ne statuiscono la nullità (l. n. 311 del 2004, art. 1, comma 346);

- il Consiglio di Stato, in applicazione della normativa indicata: (i) potrà statuire che legittimamente il Comune di Cossignano ha chiesto la produzione del contratto di locazione registrato e che in mancanza di produzione ha espresso il proprio parere negativo all'autorizzazione; (ii) potrà statuire la legittimità del provvedimento di diniego per la mancanza del titolo idoneo a dimostrare l'autorizzazione alla INWIT di disporre del bene come richiesto nell'istanza e, quindi, di realizzare quella specifica installazione e non una generica; (iii) all'esito di tale statuizione il Consiglio di Stato, previo annullamento della sentenza del Tar, potrà respingere il ricorso proposto dalla INWIT e dichiarare legittimi i provvedimenti impugnati.

4.1 Il motivo è infondato.

Ancora una volta conviene rilevare che la dimostrazione della piena proprietà/disponibilità dell’area non è richiesta dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche nella fase di presentazione dell’istanza per ottenere l’autorizzazione alla installazione dell’impianto.

Nella specie, parte appellata aveva prodotto il titolo di locazione a meri fini collaborativi, ma questo non legittimava il Comune a scandagliare tutti i profili (peraltro civilistici e, quindi, rilevanti solo tra le parti contrattuali) di validità del contratto stesso. Sotto questo profilo, pertanto, non assumono rilievo: (i) il fatto se il proprietario fosse stato messo o meno nelle condizioni di capire il tipo di impianto che sarebbe stato realizzato; (ii) la circostanza della avvenuta registrazione o meno del negozio giudico stipulato.

Di recente Cons. Stato, sez. VI, 23.10.2023, n. 9147 ha chiarito che, in sede di rilascio del titolo abilitativo, il Comune – pur non potendosi esimere dal verificare il rispetto, da parte dell’istante, dei limiti privatistici sull’intervento proposto – non può ritenersi onerato di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati.

Parte appellante afferma che l'assenso del proprietario alla realizzazione sulla sua proprietà della nuova specifica costruzione è previsto dall'art. 11 del d.p.r. 380/01. Ancora una volta l’affermazione è figlia della convinzione che nella specie al procedimento ex CCE si applichino anche le norme del Testo Unico dell’Edilizia. Si è già detto che tale convinzione è infondata.

5. Con il quinto motivo di appello si impugna la sentenza nel capo 2.6 per avere statuito che la fascia di rispetto cimiteriale non è astrattamente incompatibile con un impianto di telefonia mobile.

L’appellante sostiene che:

- la sentenza è errata e viola l'art. 112 c.p.c. in quanto il provvedimento di diniego non è stato adottato poiché l'impianto voleva essere costruito in fascia di rispetto cimiteriale;

- il parere del 20/6/23 specificava che il vincolo cimiteriale era finalizzato non solo alla salvaguardia delle esigenze sanitarie ma anche di quelle di espansione del perimetro cimiteriale;

- la giurisprudenza pronunciatasi sul vincolo cimiteriale lo ha sempre considerato superabile nel caso di costruzione di impianti di telecomunicazione, in considerazione del fatto che gli impianti non avrebbero leso in alcun modo la salubrità e la tranquillità dei luoghi; non ha mai valutato, però, la superabilità del vincolo assoluto nel caso in cui lo stesso fosse stato imposto a tutela delle esigenze di espansione del perimetro cimiteriale;

- nel caso in questione, il parere del Comune, infatti, richiamava la finalità del predetto vincolo a salvaguardia dell'interesse all'espansione;

- la carenza documentale non ha permesso di valutare la superabilità del limite o meglio di valutare il bilanciamento dei contrapposti interessi;

- in particolare erano state chieste delle fotografie che simulassero l'impianto sul posto nonché la sua esatta collocazione con distacchi dai confini ed altre indicazioni che ne indicassero esattamente la posizione;

- il Comune non è stato messo nella possibilità di effettuare la valutazione della compatibilità dell'impianto con il vincolo di rispetto cimiteriale.

5.1 Il motivo è infondato.

La giurisprudenza ha chiarito che il vincolo di inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale non giustifica il diniego di installarvi infrastrutture di telefonia mobile (Cons. Stato, sez. VI, 29/11/2023, n. 10298).

Peraltro, nella specie, il Comune ha rigettato l’istanza sulla base del convincimento per cui sussisteva un divieto assoluto imposto dal vincolo cimiteriale; il riferimento a possibili espansioni dell’area cimiteriale non rappresenta il motivo del diniego, ma è un mero inciso che, nella prospettazione del Comune, voleva solo rafforzare il concetto anche rispetto a possibili ed eventuali futuri ampliamenti.

6. Con il sesto motivo di appello si impugna la sentenza nel capo 3 poiché stante la proposizione dell’appello la stessa non è eseguibile.

L’appellante critica la statuizione del Tar relativa al riavvio del procedimento ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003, sostenendo che:

- l'adozione da parte del Comune di un provvedimento conclusivo espresso alla luce del presente appello deve essere rinviata all'esito del presente ricorso impugnatorio, poiché un provvedimento conclusivo, che non potrebbe addurre nuove motivazioni di rigetto dell'istanza, sarebbe solo un provvedimento di accoglimento dell'istanza del tutto in contrasto con l'interesse alla proposizione del predetto appello;

- se l'Amministrazione comunale dovesse dare esecuzione al disposto della sentenza farebbe venire meno l'interesse al presente appello;

- diversamente il Tar avrebbe dovuto disporre l'esecuzione del capo 3 della sentenza solo all'esito del passaggio in giudicato della stessa;

- il Consiglio di Stato, all'esito dell'accoglimento del ricorso essendo fondate tutte le censure sopraesposte, potrà statuire che non vi è l'obbligo del Comune di concludere il procedimento con provvedimento conclusivo definitivo essendo legittimo il provvedimento di diniego del SUAP del 7.7.2023 prot. 4258 e tutti gli atti presupposti impugnati.

6.1 Il motivo è infondato.

Al riguardo è sufficiente rilevare che il primo giudice si è limitato solo a ricordare quanto stabilito dall’art. 10-bis della legge n. 241/90, secondo cui, «in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato».

7. Per le ragioni esposte l’appello deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese relative al presente giudizio, che si quantificano in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00) in favore di IMWIT e in € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della parte pubblica appellata, oltre accessori previsti per legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore