Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1729, del 10 aprile 2014
Beni ambientali.Inapplicabilità del preavviso di rigetto al procedimento ex art. 13 della legge 394/1991

Il procedimento scandito dall’art. 13 della legge 394/1991, (Legge quadro sulle aree protette) per il quale sono prescritte specifiche regole temporalmente determinate, le quali, similmente al consolidato e condiviso principio giurisprudenziale sull’analogo oggetto dell’autorizzazione paesaggistica, rendono inapplicabili le disposizioni dell’art. 10-bis in tema di preavviso di rigetto. Diversamente, infatti, sarebbe reso in pratica pressoché impossibile, o comunque di estrema difficoltà, rispettare il termine stabilito per la conclusione del procedimento per i fini dell’art. 2 della stessa l. n. 241 del 1990. Stante tale insanabilità di conflitto tra le due garanzie, si deve concludere che l’esigenza semplificatoria di speditezza del procedimento, posta a garanzia sia dell’istante che dell’azione amministrativa, prevale su quella al preavviso qui reclamato, posta a garanzia del solo istante. Del resto, non v’è chi non veda che diversamente, visto il silenzio-accoglimento previsto dalla disposizione, i tempi dialettici del preavviso renderebbero vana la possibilità stessa di un diniego di nulla osta.  (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01729/2014REG.PROV.COLL.

N. 03752/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3752 del 2013, proposto da: 
Ente Parco del Cilento e del Vallo di Diano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Palmieri Pasqualina;

nei confronti di

Comune di Agropoli;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 2394/2012, resa tra le parti, concernente diniego d’autorizzazione per la realizzazione di un fabbricato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il consigliere Roberta Vigotti e udito l’avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’ente Parco del Cilento e del Vallo di Diano, istituito con d.P.R. 5 giugno 1995, chiede la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo della Campania ha accolto il ricorso presentato dalla signora Pasqualina Palmieri avverso il diniego del nulla osta per la realizzazione di un fabbricato destinato in parte ad abitazione rurale e in parte ad uso agricolo, per il quale aveva presentato al Comune di Agropoli richiesta di permesso di costruire.

La sentenza impugnata ha accolto il ricorso, con assorbimento delle altre censure avanzate dalla interessata, sull’unico presupposto della violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, non avendo l’ente Parco previamente comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda. La ricorrente in primo grado non si è costituita in questo secondo grado (e non ha quindi riproposto le censure svolte davanti al Tribunale amministrativo).

L’appello proposto dall’Amministrazione è fondato.

La fase procedimentale nella quale si inserisce il parere di cui è causa, per il quale il Comune ha trasmesso la pratica all’ente Parco, si inserisce nel complesso procedimento iniziato a istanza di parte con la presentazione all’Amministrazione municipale del progetto ai fini dell’autorizzazione a costruire, procedimento scandito dall’art. 13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette).

Detto art. 13 prevede: “il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l'intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato”.

Trattasi, quindi, di un procedimento per il quale sono prescritte specifiche regole procedimentali temporalmente determinate, le quali, similmente al consolidato e condiviso principio giurisprudenziale sull’analogo oggetto dell’autorizzazione paesaggistica, rendono inapplicabili le disposizioni dell’art. 10-bis in tema di preavviso di rigetto. Diversamente, infatti, sarebbe reso in pratica pressoché impossibile, o comunque di estrema difficoltà, rispettare il termine stabilito per la conclusione del procedimento per i fini dell’art. 2 della stessa l. n. 241 del 1990. Stante tale insanabilità di conflitto tra le due garanzie, si deve concludere che l’esigenza semplificatoria di speditezza del procedimento, posta a garanzia sia dell’istante che dell’azione amministrativa, prevale su quella al preavviso qui reclamato, posta a garanzia del solo istante.

Del resto, non v’è chi non veda che diversamente, visto il silenzio-accoglimento previsto dalla disposizione, i tempi dialettici del preavviso renderebbero vana la possibilità stessa di un diniego di nulla osta.

È noto infatti che per questa stessa ragione il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall’Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10-bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche (cfr. per tutte Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5293; VI, 20 dicembre 2011, n. 6725; VI, 2 febbraio 2012, n. 576, VI, 9 luglio 2013, n. 3616).

La circostanza che il termine ora in questione non sia come quello decadenziale, ma anzi senz’altro costitutivo dell’accoglimento, non solo non muta le cose (perché per entrambi la ratio è la medesima dell’accelerazione dell’azione amministrativa), ma spinge l’analogia fino a naturali, se non ovvie, considerazioni concludenti a fortiori.

In conclusione, il diniego del nulla osta dell’art. 13 l. n. 394 del 1990 per interventi, impianti ed opere all'interno di un parco non va preceduto dal preavviso dell’art. 10-bis l. n. 241 del 1990.

Detta conclusione, dal carattere prioritario, consente qui di prescindere dalla valutazione processuale dell’art. 21-octies, comma 2, della stessa l. n. 241 del 1990, che impone al giudice di vagliare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto se le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo,

Ne consegue che la sentenza impugnata, basata sull’unico rilievo in esame, e in assenza di riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, merita la riforma chiesta con l’appello.

Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo per i due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la ricorrente in primo grado a rifondere all’Amministrazione appellante le spese del giudizio, nella misura di 2.000 (duemila) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)